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108年度重上字第170號

上  訴  人  郭麗虹 

訴訟代理人  吳柏興律師

            蕭棋云律師

            彭彥植律師

            廖孟意律師

被  上訴人  林家青 

訴訟代理人  陳郁婷律師

複  代理人  蘇育鉉律師

上列當事人間請求確認借名關係存在事件，上訴人對於中華民國107年11月15日臺灣士林地方法院105年度重訴字第352號第一審判決提起上訴，本院於113年4月16日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣參佰柒拾陸萬元，及自民國一百零七年二月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之十七，餘由上訴人負擔。

本判決主文第二項所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰貳拾伍萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣參佰柒拾陸萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序方面：

一、按臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律；債之契約依訂約地之規定。但當事人另有約定者，從其約定。前項訂約地不明而當事人又無約定者，依履行地之規定，履行地不明者，依訴訟地或仲裁地之規定；民事法律關係之行為地或事實發生地跨連臺灣地區與大陸地區者，以臺灣地區為行為地或事實發生地。臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第41條第1項、第48條第1、2項及第45條分別定有明文。查上訴人係大陸地區人民，被上訴人則係臺灣地區人民，本件上訴人先位主張以兩造間原有借名契約終止後，依民法第226條第1項、第544條及第179條後段規定擇一請求被上訴人給付新臺幣（下無記載幣別者均同）2,232萬元，備位主張以兩造間無借名關係時，依同法第179條前段規定，為同一聲明之請求。而查兩造間借名契約之訂約地不明，兩造復無約定，依前揭規定，本件上訴人依民法第226條第1項、第544條規定請求部分，即應按契約履行地即臺灣地區法律為準據法。至上訴人主張不當得利之債部分，以其所主張之行為地及事實發生地均在臺灣地區，核無兩岸條例第49條關於在大陸地區由無因管理、不當得利或其他法律事實而生之債，依大陸地區規定之特別情事以觀，此部分自亦應適用臺灣地區法律，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊為大陸地區人民，於民國102年間欲來臺置產，乃與被上訴人約定，由伊借用被上訴人之名義，先後於附表一編號1、2所示時間，與訴外人亮品開發股份有限公司（下稱亮品公司）、吳美政、葉寶鴻等人就F5、A2房地簽訂土地暨房屋預定買賣契約書，總價分別為1,072萬元、1,160萬元，合計2,232萬元（下稱系爭借名契約），伊自102年5月起即陸續匯款與被上訴人，供其支付F5房地價金237萬元、A2房地價金139萬元（付款明細詳參附表一）。嗣伊於104年10月7日發函向被上訴人表示終止系爭借名契約，並於翌日送達被上訴人，被上訴人本應將系爭權利返還予伊，然被上訴人竟未經伊同意，擅自於105年2月15日以195萬元將F5房地權利出賣與訴外人歐嘉程（歐嘉程又於同年0月00日出賣與訴外人王慕慧）、於同年7月9日將A2房地權利無償讓與訴外人李姣蟬，而陷於給付不能，致伊受有系爭房地價額之損失共2,232萬元，被上訴人並無法律上原因而受有上開利益，爰先位依民法第226條第1項、適用或類推適用第544條，並於本院追加第179條後段規定，擇一請求被上訴人給付2,232萬元，及自107年2月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。倘認系爭借名契約違反兩岸條例第69條第1項規定屬脫法行為而自始無效，則被上訴人藉由伊給予之價金取得系爭房地權利，亦顯屬無法律上原因而受有利益，爰於本院追加備位依民法第179條前段規定，為同一聲明之請求等語。

二、被上訴人則以：兩造係依投資理財協議及合作關係（下稱投資協議），約定各出資一半，以伊之名義買受系爭房地，與借名關係無涉。縱認借名關係存在，上訴人之目的亦係為規避主管機關對大陸地區人民取得臺灣地區不動產之審查，藉由借名方式而實質取得系爭房地所有權，違反兩岸條例第69條之強制規定，屬脫法行為，依民法第71條規定應屬無效。兩造間既未存在有效借名契約，則上訴人主張終止借名契約，並依民法第226條第1項或適用或類推適用同法第544條規定請求伊負損害賠償責任，顯無理由。另系爭房地之款項均係伊所給付，上訴人就系爭房地並無管理、使用或處分權限，伊不負有將系爭房地移轉與上訴人之義務，上訴人自未因伊就系爭房地之處分行為，受有任何損害，伊亦未受有不當得利，上訴人依民法第179條、第181條但書規定請求伊返還不當得利，亦無理由。況上訴人至多僅受有已付價金376萬元之損害，逾此範圍之請求均屬無據。又伊另依上訴人之指示，為上訴人墊付金額至少2億8,730萬5,394元（項目及金額詳如附表二），而上訴人迄今僅返還1億6,087萬6,994元，依投資協議及民法第546條第1項規定（詳如附表二「請求權基礎欄」所示），伊對上訴人尚有返還剩餘款項債權請求權共1億2,642萬8,400元，並以此與上訴人本件請求為抵銷等語，資為抗辯（關於同時履行抗辯部分，業經被上訴人表明捨棄不再主張，見本院卷㈢第220頁）。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，全部提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,232萬元，及自107年2月22日（即同年月14日民事變更訴之聲明暨聲請調查證據狀送達翌日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項（見本院卷㈢第316至317頁、卷㈣第71至73頁，並調整部分順序及文字）：

  ㈠被上訴人先後於附表一編號1、2所示時間，分別與亮品公司、吳美政、葉寶鴻等人，就F5、A2房地簽訂土地暨房屋預定買賣契約書，並有上開買賣契約可稽（見原審卷㈠第19至70頁）。

　㈡上訴人自102年5月起陸續以電匯方式，自其香港匯豐銀行帳號000-000000-000號帳戶、及其外甥女寇博之香港匯豐銀行帳號000-000000-000號帳戶，共匯款美金292萬3,000元至被上訴人中國信託商業銀行北投分行帳號0000-0000-0000號帳戶（下稱被上訴人中國信託帳戶），折合約9,061萬3,000元。

　㈢上訴人自000年0月間起陸續以本人、訴外人即其配偶尚從達及母親王淑貞帳戶匯款至被上訴人協助設立之海峽國際商務有限公司（下稱海峽公司）、基太科海有限公司（筆錄誤載為「基太科技有限公司」，下稱基太公司）、台蒙開發有限公司（下稱台蒙公司）等3家公司名下銀行帳戶，共計美金124萬7,500元，折合約3,867萬2,500元。

　㈣上訴人自99年4月19日起至104年5月11日止，共匯款人民幣630萬6,885元至被上訴人中國建設銀行客戶編號H00000000#0、卡號0000000000000000000帳戶，折合約3,159萬1,494元（與前開㈡、㈢合計為1億6,087萬6,994元）。

  ㈤F5、A2房地已分別以被上訴人之名義給付部分價金237萬元、139萬元。各次付款日期及金額詳如附表一「上訴人已付金額欄」所示，此並有亮品公司開立之發票10紙可考(見原審卷㈠第79至84頁）。

　㈥上訴人於104年10月7日委由訴外人蕭棋云律師寄發昪正字0000000HCY001號律師函與被上訴人，表明終止系爭借名契約（見原審卷㈠第85至86頁），該函並於翌日送達被上訴人。

  ㈦F5房地權利經被上訴人於105年2月15日以195萬元之代價，出售並移轉與訴外人歐嘉程，再由歐嘉程委任被上訴人為代理人，於同年4月29日再出售並移轉與訴外人王慕慧，此有亮品公司105年11月17日回函所附被上訴人與歐嘉程、歐嘉程與王慕慧簽訂之房屋土地預訂買賣契約轉讓協議書各1份可考（見原審卷㈠第259至268頁）。

　㈧A2房地權利經被上訴人於105年7月9日無償讓與訴外人李姣蟬，並有亮品公司108年4月26日回函所附被上訴人與李姣蟬簽訂之房屋土地預訂買賣契約轉讓協議書1份可稽（見本院卷㈠第119至121頁）。

　㈨被上訴人因上述㈦、㈧之行為，經本院刑事庭以108年度上訴字第3311號（下稱另案）判決認犯背信罪，各處有期徒刑8月，有另案判決可參（見本院卷㈡第565至595頁）。

五、兩造間就系爭權利有成立合法之借名關係：　

　㈠兩造間有成立借名契約之合意：

　  上訴人主張：伊為大陸人，不熟悉臺灣法律，故依被上訴人之建議，借用其名義擔任系爭權利之買受人等情，為被上訴人所否認，辯稱：兩造係依投資協議，約定各出資一半，以伊之名義買受系爭房地，與借名關係無涉云云。經查：

　1.上訴人為大陸地區人民，依兩岸條例第69條第1項規定：「大陸地區人民、法人、團體或其他機構，或其於第三地區投資之公司，非經主管機關許可，不得在臺灣地區取得、設定或移轉不動產物權。但土地法第17條第1項所列各款土地，不得取得、設定負擔或承租。」。另依本件締結買賣契約時，主管機關依上開規定實行審查之結果，多以1人限取得1戶為其實際限制，有中時新聞網106年5月30日之報導1則可考（見本院卷㈢第239至240頁），則以上訴人於102年7月20日已以自己名義購入悠活臺北村花田區編號G5房地1戶（嗣於105年5月31日解除買賣契約，見原審卷㈠第114至116頁），堪信上訴人基於上述實務運作情況，主觀上確可能有向他人借名購買系爭房地之動機（惟此係出於上訴人當時誤認上開審查程序係針對「取得」不動產物權所為，買賣之債權契約不在審查之列，此部分容待後述）。

　2.且兩造間確有借名之約定乙節，業據證人即受上訴人委任處理更名事宜之朱日銓律師於原審中證稱：伊於000年0月00日下午到國際通商法律事務所與上訴人開會，上訴人說要回大陸去，她在基隆買3套房子，其中2套是借名在被上訴人名下，所以上訴人希望伊在她回去之後和被上訴人聯繫辦理更名的事情，變更為上訴人或其指定之人。開完會後，上訴人開車載伊回伊辦公室，在車上時，上訴人有打電話給被上訴人，電話有開擴音因此伊聽聞他們談話內容，上訴人一開始提到「借名登記」在被上訴人名下所買兩棟房子買受人要更名登記為上訴人或其指定之人，被上訴人說好，並請上訴人將伊的手機號碼傳給他，他會再與伊約時間辦理更名登記。但後來被上訴人一直沒有與伊聯絡，伊就打電話詢問被上訴人此事，當時被上訴人表示已經請謝律師處理這案件，所以請伊直接與謝律師聯繫，而謝律師則說本案已進入司法程序，故不會配合變更，後續伊即未再處理這件事情。上訴人打電話給被上訴人時，一開始確實就有提到「借名登記」的字眼等情明確（見原審卷㈡第99頁反面至第101頁）。徵諸證人朱日銓係經國際通商法律事務所轉介本一個案，而協助上訴人處理上開更名事務，原先與兩造均不相識，復無其他利害交集，後續亦已不再負責此案，衡情應無甘冒偽證之風險而刻意為不利於被上訴人之陳述，所言應屬可信。被上訴人固又辯稱：伊同意配合更名之前提是上訴人需先返還伊代墊之房屋價金云云（見原審卷㈡第233至234頁），然參以前揭對話內容，被上訴人係逕為同意上訴人之要求，全未提及此一重要前提，經當庭詢之被上訴人為何無條件同意，其亦無非以：朱日銓是律師，伊沒必要跟他講到那麼細，通話就幾秒鐘而已等語（見原審卷㈡第188頁），然此與當天對話者實際上為兩造，朱日銓僅係在旁聽聞之客觀情狀不符，顯不足以作為合理解釋，所辯實無可取。則由被上訴人自上訴人聽聞系爭權利係「借名」買受後，均無何否認或詫異之反應，甚且同意配合辦理更名以觀，顯見上訴人主張兩造間本為借名之意思一情，並非無據。

　3.且被上訴人曾致電亮品公司人員，表明欲將F5、F6單子（即房地預訂買賣契約，俗稱紅單）過戶給「實際之屋主郭麗虹」，並稱「G5原本就是郭麗虹，就沒有這個問題了......F5、F6，應該也算啦」等情，有被上訴人不否認真正之電話錄音譯文可稽（見原審卷㈠第178頁、本院卷㈢第217頁）；另由被上訴人於收受上訴人104年10月7日寄發、主旨為終止系爭權利借名登記法律關係之律師函（即原證5）後，於同年月20日委由日恆國際法律事務所回覆之律師函內亦載明：系爭權利係屬「本人『協助』郭麗虹以假投資之手法，實際從事炒作不動產等違法行為之犯罪所得......」等旨（見原審卷㈠第87頁），更可見被上訴人於訴訟外曾自認系爭權利（至少F5房地部分）「實際買受人」為上訴人，其僅係「協助」上訴人取得系爭權利等情甚明。

　4.又由證人即亮品公司業務員江孟修於原審中證述：伊是有次接到上訴人從大陸打來的電話，請伊處理換約，伊即打給被上訴人請他來公司換約，被上訴人都說好、他知道、他會來，沒有其他的反應，但之後就沒有下文等語（見原審卷㈡第182至183頁）；證人即亮品公司林妏憶證稱：被上訴人有打電話說他要換約給上訴人，但因上訴人在大陸，時間一直沒有喬好等情（見原審卷㈡第239頁），亦未見被上訴人曾以上訴人尚未返還所謂房屋代墊款項，而拒絕配合更名之情事，益徵被上訴人前揭抗辯不實。

　5.再上訴人主張系爭F5、A2房地迄今已分別支付之價款237萬元、139萬元共376萬元，雖係由被上訴人簽發支票為其支付，但該等資金來源均係其於102年5月起陸續以電匯方式，自其與其外甥女寇博香港匯豐銀行帳號，共匯款美金292萬3,000元至被上訴人中國信託帳戶，折合約9,061萬3,000元中之部分款項支付等情，業據提出匯款通知單共8張為證（見原審卷㈠第71至78頁），且被上訴人不否認有收受前揭匯款（即不爭執事項㈡），並非無據。反觀被上訴人辯稱其有出資一半云云，惟又稱該376萬元係自伊中國信託帳戶內匯出，而該帳戶內之資金有混著上訴人與伊的錢，伊沒有辦法說明其中上訴人的錢有多少，亦不清楚自己的錢若干等語（見原審卷㈡第184至185頁），則其有無出資，顯屬可疑。

　6.並徵諸上訴人於原審審理中，尚可提出系爭房地預訂買賣契約共2份及系爭房地價款繳款發票之原本，經原審法院當庭核閱後發還（見原審卷㈠第184頁），又提出亮品公司寄發上開發票之信封，所載地址為被上訴人住所乙情（見同上卷第176頁），佐證該等發票係由被上訴人收受後轉交上訴人持有保管，則以本件重要交易證明均由上訴人持有保管以觀，益見上訴人主張其為系爭權利實際出資買受人一情為真。

　7.基上所述，上訴人主張系爭房地之預訂買賣契約係其借用被上訴人之名義而簽訂，兩造間就系爭房地成立借名關係等情，業據提出適足之證明如上，被上訴人抗辯系爭房地為兩造合資購買，與借名無涉乙節，則無任何反證，是以上訴人此部分主張，可以認定。

　㈡系爭借名契約未違反強制或禁止規定，應屬有效：

　1.按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。固為民法第71條所明定。惟若法律規定並無否定當事人違反行為私法效力之意旨者，即不應認係禁止之效力規定，自無依民法第71條前段規定而認該行為為無效之餘地。　

　2.依兩岸條例第69條原規定：「大陸地區人民不得在臺灣地區取得或設定不動產物權，亦不得承租土地法第17條所列各款之土地。」嗣於91年7月1日公布施行之同條第1項現行規定則修正為：「大陸地區人民、法人、團體或其他機構，或其於第三地區投資之公司，非經主管機關許可，不得在臺灣地區取得、設定或移轉不動產物權。但土地法第17條第1項所列各款土地，不得取得、設定負擔或承租。」其修正理由並表明：「為落實經發會前揭共識，並順應國際經濟自由化潮流，有效運用資金及技術提升國家整體土地資源開發利用，爰修正第1項。另由於土地法第17條規定所列各款土地，屬於經濟生產、國防用地，為確保臺灣地區人民安全與權益，明定不得取得、設定負擔或承租。」可知除土地法第17條第1項各款所列土地即林地、漁地、狩獵地、鹽地、礦地、水源地、要塞軍備區域及領域邊境之土地外，大陸地區人民在臺灣地區取得或設定不動產物權，已從無例外禁止修正為許可制，上開規定既定有大陸地區人民經許可得在臺灣地區取得、設定或移轉不動產物權，應認上開規定非屬禁止大陸地區人民在臺灣地區取得或設定不動產物權之效力規定，遑論本件上訴人所為，係借名簽立臺灣地區預售房地契約之債權行為，尚非取得不動產物權，自不因前揭規定而否定其私法效力。

　3.被上訴人固又抗辯上訴人之借名行為，係意圖規避主管機關之審查，屬脫法行為，不應准許其效力等語，惟觀諸106年6月9日修正施行前內政部依兩岸條例第69條第2項授權訂定之大陸地區人民在臺灣地區取得設定或移轉不動產物權許可辦法第6條規定：「大陸地區人民取得、設定或移轉不動產物權，應填具申請書，並檢附下列文件，向該管直轄巿或縣（巿）政府申請審核......」可知大陸地區人民係於「取得」臺灣地區不動產物權時，始有依前開規定申請審核之必要，本件上訴人借用被上訴人名義時，僅係約定借用其名義擔任預售房地契約買受人，與第三人成立買賣之債權契約，且上訴人一再主張：伊原本擬以配偶尚從達及其母親王淑貞之名義，分別買受F5、A2房地，惟因斯時其等尚未取得入台文件，故依被上訴人之建議，先將系爭房地之紅單掛在被上訴人名下，待伊配偶與母親來台後，再辦理契約變更等情（見本院卷㈢第235至236頁），復無其他證據證明兩造於成立借名合意時，有另行約定將來系爭房地興建完成後，所有權亦借名登記至被上訴人名下之事實，則被上訴人指摘上訴人主觀上係為規避主管機關之審查，始迂迴借用其名義與他人成立買賣契約云云，即屬無據，至被上訴人屢以不應准許大陸地區人民藉由「借名登記」方式迂迴取得我國土地等語，亦有混淆，不足採憑。

  4.至上訴人起訴時雖主張：其係考量大陸地區人民所能購買之房地數量有限，而其當時已以自己名義購入悠田臺北村花田區G5棟房地，故委請被上訴人擔任系爭房地之買受人一節（見原審卷㈠第11頁），然經其事後解釋，係因其不諳臺灣地區法律，不知紅單可以掛在自己名下，其配偶及母親亦尚未入境，方會借用被上訴人之名義先行締約，欲待之後換約等語在卷（見原審卷㈡第97頁反面、本院卷㈢第24頁），可知上訴人借用被上訴人之名義締約，係出於當時對法令之誤認，不知主管機關之審查程序係針對取得、設定或移轉不動產物權所為，買賣之債權契約不在審查之列，是以尚難以其上開主張，遽謂上訴人主觀上有何規避法令之意圖。

　5.基上，被上訴人援引兩岸條例第69條第1項規定，為限制大陸地區人民在臺取得不動產物權之強行規定，並以上訴人之借名行為，係為規避該條所定之審查程序，抗辯系爭借名契約屬脫法行為而屬無效云云，惟查該條性質並非強行規定，且上訴人借用被上訴人之名義締約，亦與取得不動產物權有間，本無待審查，則系爭借名契約自非為規避上開規定所為之脫法行為，應屬合法有效，堪予認定。　

六、上訴人先位主張終止系爭借名契約後，依民法第226條第1項、適用或類推適用第544條、及第179條後段規定，請求擇一命被上訴人給付2,232萬元本息，有無理由？

　㈠民法第226條第1項、適用或類推適用民法第544條規定部分：　　

　1.按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第226條第1項定有明文。又按借名契約，係以當事人間之信任關係為基礎，其性質與委任關係類似，自可類推適用民法第544條有關受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償責任之規定。再按借名契約終止或消滅後，借名人始得請求出名人返還借名之財產。借名契約之出名者將借名之財產權處分或致喪失該財產之所有權，該借名之契約關係，並未因此而當然消滅，僅於借名契約終止或消滅後，出名人無法返還借名之財產時，應對借名人負給付不能之債務不履行損害賠償責任（最高法院109年度台上字第190號判決意旨參照）。準此可知，借名契約成立後，當事人任何一方得隨時終止契約，借名關係經終止消滅，借名人得請求出名人返還借名財產，倘出名人逾越權限擅自處分，致不能返還時，借名人自得依民法第226條第1項、類推適用民法第544條規定，請求出名人賠償損害。

　2.上訴人與被上訴人間成立借名契約，約定借用被上訴人之名義，擔任系爭權利之出名買受人，與亮品公司等人簽訂房地預訂買賣契約，業經認定如前，而上訴人已於104年10月8日合法終止上開借名契約，為兩造所不爭執（不爭執事項㈥），據此，被上訴人於系爭借名契約終止後，本應將其依上開買賣契約所得向亮品公司等人請求移轉系爭房地所有權之債權請求權讓與上訴人，以為借名財產之返還，然被上訴人自承其未經上訴人同意，即擅自於105年2月15日將F5房地權利以195萬元之代價，出售並移轉與歐嘉程（嗣又由歐嘉程委任被上訴人為代理人，於同年4月29日再出售並移轉與王慕慧）；於105年7月9日將A2房地權利無償讓與李姣蟬等情（見本院卷㈢第203頁暨不爭執事項㈦㈧），並有F5、A2房地轉讓協議書可稽（分見原審卷㈠第264至268頁、本院卷㈠第119至121頁），足認被上訴人現無從返還上開權利予上訴人，乃因其逾越權限擅自處分，當屬可歸責於被上訴人之事由致給付不能，依上說明，上訴人主張依民法第226條第1項或類推適用第544條規定，請求被上訴人賠償其因此所受損害，即屬有據。

　3.再按因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權雖仍存在，但其內容已變為損害賠償請求權，不復以原定之給付為標的，此觀民法第226條第1項之規定自明。既係以損害賠償請求權代替原定之給付，如其給付為特定之標的物，則其損害額以該標的物應有之市價計算，自無不當（最高法院84年度台上字第469號判決意旨參照）。又按關於物之喪失或損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準。如能證明在請求或起訴前有具體事實，可獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準（最高法院95年度台上字第1798號、87年度台上字第563號判決意旨參照）。經查：

　⑴系爭借名契約經上訴人終止後，被上訴人即應返還系爭權利予上訴人，惟被上訴人擅自將系爭權利讓與他人，因而陷於給付不能等情，已如前述，被上訴人自應賠償上訴人喪失系爭權利所受之損害。而上訴人原本不知系爭權利業經被上訴人擅自處分，起訴時原聲明請求被上訴人應將系爭權利之買受人變更為上訴人，迄至105年11月30日、107年2月14日始先後變更聲明，請求被上訴人應以金錢賠償F5、A2房地權利之損害（分見原審卷㈠第332頁、卷㈡第202頁），依上說明，其損害額原則上應分別以F5、A2房地於105年11月30日、107年2月14日時之市價定之；然若在此之前，能證明系爭房地有較高之價值時，則應以該較高之價格為準。

　⑵又地政機關就不動產之交易價格已採實價登錄制度，故鄰近不動產於一定期間內所登錄之交易價格，應趨近於客觀之市場交易價格，堪可作為市價之認定基準（最高法院110年度台抗字第325號裁定意旨參照）。經查：

　①上訴人於105年11月30日請求被上訴人返還F5房地權利時，附近房地之平均交易單價分別為每平方公尺5萬1,319元一情，有內政部不動產交易實價查詢網實價登錄資料在卷可查（見本院卷㈣第107頁）。以F5房地之主建物面積為196.03平方公尺【計算式：總面積178.98㎡＋陽台15.42㎡＋共有部分1.63㎡（115.83㎡×1404/100000＝1.63㎡）＝196.03㎡，見本院卷㈣第63頁之建物謄本】，加計該戶應移轉之公設即基隆市○○區○○段0000○0000○0000○號之共有部分（見原審卷㈠第259頁亮品公司回函第3點所載，以下A2房地部分同），依其應有部分各為10萬分之251計算，上開公設之共有部分面積合計1.99平方公尺【計算式：10.08㎡×251/100000＋13.59㎡×251/100000＋767.83㎡×251/100000＝0.025㎡＋0.034㎡＋1.927㎡＝1.99㎡），見本院卷㈣第83、87、93頁之建物謄本】，總面積合計198.02平方公尺（計算式：196.03㎡＋1.99㎡＝198.02㎡），則於本件請求時，F5房地市價約1,016萬2,188元（計算式：5萬1,319元/㎡×面積198.02㎡≒1,016萬2,188元），可以認定。

　②上訴人於107年2月14日請求被上訴人返還A2房地權利時，附近房地之平均交易單價分別為每平方公尺5萬4,448元一情，有內政部不動產交易實價查詢網實價登錄資料在卷可查（見本院卷㈣第95頁）。以A2房地之主建物面積為194.69平方公尺（計算式：總面積179.59㎡＋陽台15.10㎡＝194.69㎡，見本院卷㈣第65頁之建物謄本），加計該戶應移轉公設之共有部分，依其應有部分各為10萬分之308計算，上開公設之共有部分面積合計2.438平方公尺【計算式：10.08㎡×308/100000＋13.59㎡×308/100000＋767.83㎡×308/100000＝0.031㎡＋0.042㎡＋2.365㎡＝2.438㎡，見本院卷㈣第85、89、93頁之建物謄本】，總面積合計197.13平方公尺（計算式：194.69㎡＋2.438㎡＝197.13㎡），則於本件請求時，A2房地市價約1,073萬3,334元（計算式：5萬4,448元/㎡×面積197.13㎡≒1,073萬3,334元）。

　③而對照被上訴人於105年2月15日、同年7月9日將F5、A2房地權利先後轉讓歐嘉程、李姣蟬時，歐嘉程、李姣蟬與亮品公司及地主約定之房屋土地總價乃分別為1,072萬元、1,160萬元（分見原審卷㈠第264頁、本院卷㈠第119頁之房屋土地預定買賣契約轉讓協議書第2條），足認系爭房地於上訴人請求金錢賠償前，該二筆房地曾有上開交換價值，並高於上訴人請求時之價額，依前揭說明，即應分別以1,072萬元、1,160萬元認定為F5、A2房地之市價，並據以計算本件上訴人所受損害之數額。

　⑶惟查，上訴人請求被上訴人更名、及更名並興建完成後請求亮品公司等出賣人移轉系爭房地之所有權，與其應履行買賣約定價金之義務間，具有對待給付關係，故而其向被上訴人請求其因喪失系爭權利之損害時，自應扣除其原本尚應支出之對價，始屬其實際損害金額。以F5房地應付1,072萬元、實付237萬元，未付金額為835萬元（計算式：1,072萬元－237萬元＝835萬元）；A2房地應付1,160萬元、實付139萬元，未付金額為1,021萬元（計算式：1,160萬元－139萬元＝1,021萬元），上訴人就F5房地權利可請求之賠償金額應為237萬元（計算式：1,072萬元－835萬元＝237萬元）；就A2房地權利部分，可請求之賠償金額應為139萬元（計算式：1,160萬元－1,021萬元＝139萬元），合計376萬元（計算式：237萬元＋139萬元＝376萬元）。

　4.基上，上訴人依民法第226條第1項、類推適用第544條規定，請求被上訴人應賠償376萬元，為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據。

　5.又依上訴人之主張，其係因被上訴人未依系爭借名契約履行返還借名財產之義務，而受有上開損害，故依上說明，尚無直接適用民法第544條規定之餘地，則上訴人另依民法第544條規定請求被上訴人負賠償責任，應屬無據，併予敘明。

　㈡民法第179條後段部分：

　1.按雖有法律上之原因，而其後已不存在者，受有利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第179條後段定有明文。又按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。在內部關係上，出名人為借名登記財產之所有人，出名人對之並無管理、使用及處分權。倘出名人未經借名人之同意，處分系爭權利，受有利益，致出名人受損害，即屬欠缺法律上原因，違反權益歸屬內容而取得利益，應成立不當得利（最高法院107年度台上字第403號判決意旨參照）。

　2.次按不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第181條但書亦有明定。又按不當得利制度不在於填補損害，而係返還其依權益歸屬內容不應取得之利益，故依不當得利法則請求返還之範圍，應以受領人所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。且關於應返還數額，應以返還義務成立時為計算標準（最高法院106年度台上字第2467號判決意旨參照）。

　3.經查，系爭借名契約於104年10月8日已經上訴人合法終止，則被上訴人於借名關係終止後，繼續保有系爭權利即失其法律上原因，原應將系爭權利返還上訴人，卻因其擅自處分，而致不能返還，已如前述，依上開說明，被上訴人自應返還系爭權利於斯時之客觀價額與上訴人。參諸被上訴人先後於105年2月15日、同年7月9日將F5、A2房地權利讓與他人以前，上訴人僅分別繳納237萬元、139萬元之房屋價金，尚有部分價金未付，被上訴人復分別與受讓之歐嘉程、李姣蟬約定：上開已付之房地價金，被上訴人同意轉為歐嘉程、李姣蟬所繳，被上訴人不得向亮品公司等人請求返還，其餘未繳價金，由歐嘉程、李姣蟬承擔依約繼續履行等情，有系爭房地之買賣契約轉讓協議書第2條約定在卷可稽（分見原審卷㈠第264頁、本院卷㈠第119頁），堪認對於斯時受讓系爭房地權利（即紅單）之交易相對人而言，其等固因受讓預售屋之買賣權利而取得將來得請求建商移轉房地之權利，惟同時亦因此而負擔繳付剩餘價金之義務，故該權利之客觀價值，通常應以前手實際已付價金之數額為限，與一般成屋之交易有異。準此，F5及A2房地權利之客觀價額即應分別為237萬元及139萬元，堪可認定。

　4.雖上訴人就本件應返還之範圍一節，主張：被上訴人除已自其受領376萬元外，又以該376萬元，用於給付簽約金、訂金、開工款等款項，而取得系爭權利，乃係本於376萬元而更有所取得，故應依民法第181條規定返還系爭權利之價額2,232萬元云云（見本院卷㈢第234頁）。惟查，依上訴人之主張，被上訴人已將其所交付之376萬元，全數用於支付系爭房地之價金，被上訴人就該376萬元自無不當得利可言；又所謂「本於該利益更有所取得」者，通常係指原物之用益、基於權利之所得或原物的代償而言，至於受領人以原物為標的，基於法律行為而取得對價，則非屬之，上訴人主張系爭權利屬被上訴人本於所受領376萬元之利益而更有所取得者云云，亦非正確。

　5.是以，上訴人依民法第179條後段、第181條但書規定，請求被上訴人返還376萬元，為有理由；逾此範圍之請求，則無理由。

　㈢擇一有利之結果：

　　綜上所述，上訴人依民法第226條第1項、類推適用同法第54

　　4條、同法第179條後段規定，均得請求被上訴人賠償F5房地權利之損害237萬元，A2房地權利之損害139萬元，合計376萬元，就其餘不應准許部分，基於前述理由，仍難認上訴人請求有理由。

七、又本院既依上訴人先位主張之原因事實，即兩造間就系爭房地有借名關係存在，而判決其先位請求為有理由，則其備位主張倘認兩造間之借名關係自始無效而不存在，即依民法第179條前段規定請求部分，即無庸再予審酌。　　

八、上訴人所為抵銷抗辯，是否可採？

　㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；且其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，此觀民法第334條第1項前段、第335條第1項之規定自明。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，又同法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。

　㈡被上訴人辯稱：伊另依上訴人之指示，為上訴人墊付金額至少2億8,730萬5,394元（項目及金額總表詳如附表二，細項各參附表二之1至二之8），而上訴人迄今僅給付1億6,087萬6,994元，依投資協議、民法第546條第1項規定或委任之法律關係（詳如附表二「請求權基礎欄」所示），伊尚得請求上訴人返還剩餘款項共1億2,642萬8,400元，並以此與上訴人本件請求為抵銷云云（本院卷㈢第283至303頁），為上訴人所否認，茲分述如下。

　㈢附表二之1「悠活臺北村房屋款」部分：

　　被上訴人主張其為上訴人代墊悠活臺北村F5、A2、G5等3間房地之房屋款共計1,458萬元等語，業據提出支票存根（被上證1）、支票影本（被上證2）及另案調查局自行整理之金額計算表（被上證3，下稱調查局計算表）等件為憑（見本院卷㈠第233至322頁），然查：

　1.F5、A2房地部分：

　⑴兩造不爭執被上訴人已依上訴人指示，為上訴人支付F5房地房屋款237萬元（包括：訂金10萬元、簽約金65萬元、開工款54萬元、結構體完成款54萬元及使用執照申請款54萬元）；及支付A2房地房屋款139萬元（包括：訂金10萬元、簽約金71萬元及開工款58萬元）等情，業如前述（不爭執事項㈤），並有F5、A2房地預訂買賣契約附件之付款明細表（分見本院卷㈡第69、81頁及第105、117頁）及各期發票（分見同上卷第83至87頁、第119至120頁）可稽，堪認無誤。而被上訴人就上開各期款項，業據提出面額、到期日與其所述相符之支票影本為證（即附表二之一編號4、6、16、19、8、10、12），且為上訴人所不爭執（見本院卷㈢第83至86頁），足認被上訴人確有為上訴人代為支付此部分房屋款無訛。另關於被上訴人之F5房地訂金10萬元部分（屬編號1當中之部分款項），雖未見被上訴人提出相應之付款證明，惟為上訴人所自認（見本院卷㈢第83頁），亦堪信實。故F5、A2房地已代為支付之金額為376萬元，可以認定。

　⑵至於附表二之1編號1逾10萬元以外部分，及編號13、17、9、11，雖分別載為「F5簽約金75萬元」、「F5結構體完成款54萬元」、「F5使用執照申請款54萬元」、「A2簽約金及訂金81萬元」、「A2開工款58萬元」云云，然上開費用均已列計如⑴所示，且總和即已為兩造不爭執之系爭房地已付總額，則上訴人抗辯上列6項屬重複計算，不應計入等語，洵非無據。被上訴人未能提出其有再支出上列6項之證明，僅憑調查局計算表內載有該等項目，且所載付款日期，與其提出之支票到期日不同，即主張其有先後支付兩筆不同費用云云，顯屬無稽。

　2.G5房地部分：

　⑴上訴人自認有委任被上訴人代墊G5房地之價金，包括：簽約金107萬元、開工款91萬元、結構體完成款91萬元、使用執照申請款91萬元，共計380萬元等情（見本院卷㈡第20頁），對照附表二之1編號3、7、15、20所示支票之面額及到期日，足認被上訴人確有開立該等支票用以支付上開G5房屋款，上訴人對此亦不爭執，堪予認定。

　⑵至於附表二之1編號2、5、14、18則屬相同項目之重複計算，理由同前，於茲不贅。

　3.小計：被上訴人為上訴人支付之悠活臺北村房屋款，合計756萬元（計算式：376萬元＋380萬元＝756萬元）。　

　㈣附表二之2「大景大院房屋款及家具款」部分：

　1.上訴人不爭執被上訴人有代墊如附表二之2編號2、4、6、10、11、12、14、15、17等大景大院房屋款，合計6,895萬4,843元（見本院卷㈢第88至91頁），此部分自堪認定。

　2.被上訴人另主張其尚有代墊如附表二之2編號1、5、13、16所示之房屋款或社區管理基金云云，然無非以調查局計算表或支票存根為證，審之調查局計算表僅為調查局人員於另案調查階段，自行統計製作之初步結果，並未檢附任何客觀證明（見本院卷㈠第319至322頁），最終亦未經另案刑事法院所採認，自無從佐為證據方法。而支票存根通常為發票人自己所書寫，被上訴人自陳該張支票為伊所簽發，則其於存根上記載「大景開工款」等字樣（見同上卷第234頁），顯不足以證明該紙存根所附連之支票，實際用途係支付大景大院房屋款。上訴人既否認被上訴人有支出上開款項，被上訴人又無其他舉證，主張自無足採憑。

　3.被上訴人又主張其有開立如附表二之2編號3、8、9所示3紙支票，交與訴外人固特室內設計工程有限公司（下稱固特公司）以為上訴人代墊家具款一節，固據聲請傳喚證人即固特公司之負責人高杉政，當庭提示被上訴人自製之支票影本整理表（含上開3紙支票在內），並據證人高杉政證述：有收到該等支票，係以被上訴人名義簽發等語（見原審卷㈡第101頁），然依證人高杉政另證稱：其中有些支票事後跳票，被上訴人通知伊勿予提示，伊就沒有提示，伊忘記是哪些票。因上訴人是屋主，故伊後來將跳票的支票交給上訴人看過，由上訴人直接付款給伊等情（見同上卷第102頁），及由前揭編號3、8、9之支票均未載受款人，背面亦僅記載提示人帳號，未載明提示人姓名以觀（分見本院卷㈠第286、261、262頁），可知縱使被上訴人曾簽發上列支票交與固特公司收執一情屬實，亦不代表該等支票均有如數由固特公司持以兌現獲償，甚至不排除該等款項係由上訴人自行支付固特公司。況另案曾再向固特公司函查有無收受上開3紙支票（見本院卷㈡第211頁、卷㈢第323至324頁），經固特公司於109年10月13日函（下稱固特公司回函）覆稱未收受該等支票明確（見本院卷㈡第213頁）。被上訴人雖又援引財政部臺北國稅局（下稱臺北國稅局）大安分局105年7月28日第0000000000號函、臺北國稅局107年1月18日第0000000000號函，主張固特公司曾遭檢舉涉嫌漏開發票逃漏稅，並經臺北國稅局裁罰（見本院卷㈡第275至279頁），主張固特公司回函內容不實云云，惟細繹上開回函，僅知本案檢舉日期為104年11月27日，具體逃漏稅之情節則全然不詳，已難逕認上開逃漏稅情事與本件有關，遑論所謂逃漏稅情事，係指有實際收入卻未開立發票申報營業所得，與固特公司該項收入來源，究係由被上訴人代墊或上訴人直接支付，完全無涉，被上訴人徒憑固特公司上開遭裁罰之事實，指摘固特公司上開函覆另案法院之內容不實云云，顯無可取。本院復多次向被上訴人確認就抵銷各項主張，有無其他證據提出或聲請調查，被上訴人均明確覆稱無，逕依卷內事證判斷（見本院卷㈢第113至114頁、第168頁、第206頁、第230頁），自無從僅憑被上訴人有開立上開3張受款人、提示人均不明之支票，遽認該等支票用途係為上訴人代墊家具款，被上訴人此部分主張，自無理由。

　4.至於附表二之2編號7、18部分，被上訴人固有就編號7部分，提出受款人、提示人為訴外人臺灣海波音家具有限公司（下稱海波音公司）之支票1紙為證（見本院卷㈠第260頁），惟上訴人否認曾委任被上訴人向該公司代墊任何款項，被上訴人復未能提出其他佐證，主張自無可採。至編號20部分，亦僅有被上訴人匯款與海波音公司之匯款憑條1紙（見本院卷㈠第492頁），難認與上訴人有關，亦應駁回。

　5.小計：被上訴人為上訴人支付大景大院房屋及家具款，合計6,895萬4,843元。

　㈤附表二之3「固特-家具及裝潢款」部分：

　1.上訴人不爭執被上訴人有代墊如附表二之3編號14、19、21至23、25、28至33、40至55等家具及裝潢款，合計4,837萬1,892元（見本院卷㈢第92至99頁），此部分自堪認定。另被上訴人嗣後撤回關於編號34部分之請求（見本院卷㈢第295頁），亦先敘明。

　2.而就附表二之3編號1至13、15至17等款項之支付，固據被上訴人提出支票影本共16張為證（見本院卷㈠第296至311頁），惟依該等支票背面所載之提示人，形式上均與固特公司無關，固特公司回函又表明該公司未收受該16紙支票明確（見本院卷㈡第213頁、卷㈢第323至324頁），並參諸該16項之付款日期均早於103年10月14日，然依系爭收款明細所示，大景大院及保利天悅房屋之第一期裝潢款820萬元、360萬元均係於同年月28日收受（見本院卷㈡第145、155頁），在此之前，上訴人僅自認有先支付高杉政20萬元之諮詢費（即編號14部分），則上列支出顯難逕認與前揭房屋之裝潢款有關。而被上訴人原先雖曾聲請向固特公司調取上訴人就大景大院及保利天悅房屋委任該公司裝潢案件之工程合約、歷次付款紀錄（見本院卷㈠第221頁），惟嗣經上訴人提出系爭收款明細後，即未再就該項證據之真正及實質內容表示爭執，最終並經本院多次向其確認有無其他證據提出或聲請調查，均明確表示逕依卷內事證判斷，已如前述，則其此部分主張，自難認有據。　

　3.至於其餘項目即編號18、20、24、26、27、35至39部分，付款日期雖均在上訴人與固特公司簽約之後，惟查編號18、26、36、37所示支票背面所載提示人之訴外人施棧揚、喬鈺針織有限公司等人，均無法證明與固特公司有關（分見本院卷㈠第312至314、289頁）；另就編號20、24、27、38、39部分，被上訴人僅提出調查局計算表為佐，編號35部分則更無任何舉證，依上說明，主張均無可採信。

　4.小計：被上訴人為上訴人支付固特-家具及裝潢款部分，合計4,837萬1,892元，逾此範圍者，均屬無法證明。　

　㈥附表二之4「海峽公司、台蒙公司、基太公司（下稱海峽等3公司）代墊支出」部分：

　1.上訴人不爭執被上訴人有代匯如附表二之4編號34所示之50萬元（見本院卷㈢第102頁），此部分堪予認定。

　2.被上訴人另主張其餘為上訴人代墊海峽等3公司相關費用部分，固提出海峽等3公司之收款單、支出明細各1份為證（見本院卷㈠第345至352頁），然觀諸該等文件僅係自行製作之表格，未檢附相關會計憑證，其上又全無公司印文或海峽等3公司之會計人員高端輿之職章用印，憑信性已有可疑。且證人高端輿於另案審理中亦證稱：伊雖有負責製作海峽等3公司之收款單及支出明細，用以向上訴人請款，上訴人均知悉這些請款單與明細；惟伊無法確定這些文件（指當庭提示上開文件）上的金額有沒有遭變更。上訴人有來台，伊會列印紙本給上訴人，費用支出是從公司帳戶裡領出來付的，公司平常也會有零用金等語（見本院卷㈡第704、710至711頁），是依證人高端輿所述，其固有製作海峽等3公司收款單、支出明細等文件，然其無法確認被上訴人提出之3家公司收款單及支出明細所載金額是否正確，且該金額係由證人高端輿領取各公司帳戶內款項支付，而非由被上訴人帳戶內支付，基上，自不足以充分證明被上訴人有代上訴人支付此等款項。

　3.被上訴人雖又舉郵政劃撥儲金存款收據6紙、基太公司104年度營利事業所得稅核定暫繳稅額繳款書、海峽公司104年9月勞工退休金繳款單、法務部行政執行署臺北分署通知（案由：海峽公司105年度保費、退休金及滯納金）、基太公司及台蒙公司103年度營利事業所得稅結算稅額繳款書等物（見本院卷㈠第353至361、494至495頁），惟上開文件亦僅能證明公司有此費用發生，無從證明資金來源為被上訴人；至於被上訴人於104年5月20日自其個人帳戶轉帳20萬元之提款單部分（見同上卷第494頁下方），並無記載匯款對象，金額亦核與同日基太公司及台蒙公司所完納之營利事業所得稅金額共12萬4,218元明顯有出入，均無從採為有利於被上訴人之認定，其主張自無足採憑。　

　4.小計：被上訴人為上訴人代墊海峽等3公司費用部分為50萬元，逾此範圍之主張洵屬無據。　　

　㈦附表二之5「海峽公司、台蒙公司、基太公司及臺灣事務代辦報酬」部分：

　　被上訴人主張：兩造約定由被上訴人負責上訴人在台一切不動產投資事項、設立公司等投資事務，另處理上訴人於臺之各式生活雜務、代繳在臺之消費花用，上訴人承諾給予被上訴人3,000萬元之報酬乙節(見本院卷㈢第202頁)，固提出「臺灣基太‧榮信孕前保養暨國際人工生殖中心」之企劃書1份（見本院卷㈠第363至397頁），然僅憑該企劃書內容，顯無從佐證被上訴人所主張該生殖中心係上訴人與訴外人陳信孚、賴榮年共同投資，上訴人曾承諾給予伊15%之股份作價1,500萬元，另再以現金給付其餘1,500萬元報酬等情為真。證人高端輿雖證稱：被上訴人曾向伊講過，上訴人願給付3,000萬元委任報酬與被上訴人等語（見本院卷㈡第705頁），然證人高端輿僅聽聞自被上訴人轉述，真實性已有可疑。再參以被上訴人自陳上訴人早於102年7月26日時即應給付3,000萬元報酬等語（見本院卷㈢第217至218頁），則倘若兩造間有約定報酬一事為真，衡情被上訴人應無可能在上訴人無端拖延之情況下，猶為其代勞多年，甚且代墊如本件所主張高達2億多元之款項，事後再與之相抵。況3,000萬元為數甚鉅，苟有此約定，兩造竟未以書面立證，又未約定委任期間（同上頁），且以被上訴人提供之勞務內容大多僅為日常庶務，卻可領取高達3,000萬元之報酬，在在均啟人疑竇。此外，被上訴人復未再舉其他證明（原先聲請傳喚證人賴榮年部分，嗣經捨棄，見本院卷㈢第220頁），則其上開主張自無可盡信。

　㈧附表二之6「信用卡刷卡支出」部分：

　　被上訴人主張其有以個人之信用卡，為上訴人代刷消費如附表二之6所示，共代墊108萬4,061元云云，然依被上訴人提出之信用卡對帳單（見本院卷㈠第327至344頁），至多僅能證明其有該等消費紀錄，無從確認與上訴人有關。又證人高端輿亦未證實上開刷卡紀錄之實際消費者為上訴人（見本院卷㈡第631至637頁），故被上訴人此部分主張亦屬無據。

　㈨附表二之7「藥物代購費用」部分：

　　被上訴人又主張其有為上訴人代購藥物，並支出如附表二之7所示共451萬9,445元云云，無非以匯款單3紙為憑（見本院卷㈠第496至498頁），審諸該等匯款單均未備註匯款用途與上訴人有關，其中一紙受款人為「HUANG XIAO HE」之美金4萬6,743元匯款單之性質更勾選為「贍家匯款」，顯與購買藥品無涉。被上訴人雖曾以109年10月23日民事答辯㈢狀中表示其就此部分已詢問美國公司，待回應後即行陳報等語（見本院卷㈡第181頁），惟迄至本院言詞辯論終結時止，均未見陳報，亦無其他舉證，自無可採認。

　㈩附表二之8「旅遊代墊費用」部分：

　　被上訴人主張上訴人曾於000年0月間帶員工至臺灣旅遊費用共計2,057,394元，係由高端輿自海峽公司之帳戶提款支付等情，業據證人高端輿於另案審理中證述明確（見本院卷㈡第705、710頁），並提出團體結算表1紙為證（見同上卷第187頁），然參以上訴人自000年0月間起即陸續以本人、其配偶尚從達及母親王淑貞帳戶匯款至海峽等3公司，共計美金124萬7,500元，折合約3,867萬2,500元，業經認定如前，則能否謂海峽公司帳戶內之款項均與上訴人無關，已見未明，且縱認係由海峽公司代墊，亦應以海峽公司始有權請求返還，被上訴人持以主張抵銷云云，顯屬無據。

　據上，被上訴人抗辯其為上訴人代墊之費用總額應為1億2,538萬6,735元（計算式：756萬元＋6,895萬4,843元＋4,837萬1,892元＋50萬元＝1億2,538萬6,735元），逾此範圍之主張則未據證明，為不足採。而上訴人已給付被上訴人1億6,087萬6,994元一事，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡㈢㈣之總和），兩造並合意以雙方各自實際給付金額作整體比較之方式進行結算（見本院卷㈢第229至230頁），是以，經結算後，被上訴人代墊之款項總和，尚低於上訴人已給付之金額，而無可抵銷之債權存在，故依上說明，本件被上訴人主張以上開代墊款債權，與上訴人本件請求為抵銷，為無理由。

九、綜上所述，上訴人依民法第226條、類推適用民法第544條、或依民法179條後段規定，請求被上訴人給付376萬元，及自107年2月22日（即同年月14日民事變更訴之聲明暨聲請調查證據狀送達翌日，見原審卷㈡第282頁之言詞辯論筆錄）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。至被上訴人以附表二請求權基礎欄所示法律關係之剩餘代墊款債權1億2642萬8,400元，與上訴人上開請求376萬元本息部分為抵銷抗辯，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於超過上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其該部分上訴。又上訴人上訴有理由部分，兩造各自陳明願供擔保宣告准、免假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；上訴駁回部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　30　　日

                  民事第十五庭 

                      審判長法  官  陳慧萍

                            法  官  沈佳宜

                            法  官　吳若萍

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　30　　日

 　　　　　　　　　　　　 　書記官  黃麒倫

 

附表一：

 

附表二：抵銷總表（出處為本院卷㈢第223頁）

 

附表二之1：

 

附表二之2：

 

附表二之3：

 

附表二之4：

 

附表二之5：

 

附表二之6：

 

附表二之7：

 

附表二之8：