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108年度重上字第752號

上  訴  人  台積石業股份有限公司

法定代理人  莊志明 

訴訟代理人  蘇奕全律師

被  上訴人  利榮營造有限公司

法定代理人  劉獻仁 

訴訟代理人  何啟熏律師

上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國108年6月28日臺灣桃園地方法院第一審判決（104年度重訴字第463號）提起上訴，並為訴之追加，本院於109年9月15日言詞辯論終結，判決如下：

上訴及追加之訴均駁回。

第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。

壹、程序方面：

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明定。本件上訴人提起上訴，原聲明：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）3,230萬0,037元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」 (見本院卷27頁)，已表明就原審不利於己之判決均聲明不服，嗣於民國108年5月18日具狀補充聲明：「被上訴人反訴及假執行之聲請均駁回」(見本院卷129、181頁)，核屬補充法律上之陳述，非訴之變更或追加。被上訴人抗辯上訴人就反訴部分未於法定期間內提起上訴，已告確定云云，尚有誤會。

二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審主張被上訴人未依兩造於103年3月25日簽訂「內湖晶鑽帝寶科技大樓新建工程外牆石材合約書」（下稱系爭契約）給付全額貨款，依系爭契約法律關係請求被上訴人給付積欠貨款3,230萬0,037元本息。上訴人嗣於本院主張：伊交付被上訴人如附表一聖保羅金部分編號4、7、10、13、15及卡門紅部分編號3、4、7、9、11、14、15、17、18所示石材（下稱瑕疵石材）縱與系爭契約約定規格不符，被上訴人仍繼續使用伊已安裝完成之石材，追加依民法第179條規定為同一請求，經核其追加之訴，係基於系爭契約所生同一基礎事實，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：被上訴人向伊採購總貨款為4,182萬3,847元之石材，伊依系爭契約交付石材，嗣兩造同意變更採購石材規格，被上訴人於103年4月28日至同年12月9日間陸續受領伊交付之石材，惟迄今僅給付952萬3,810元，尚積欠貨款3,230萬0,037元。縱伊交付被上訴人瑕疵石材與系爭契約約定規格不符，被上訴人使用伊已安裝完成之石材，獲有不當得利，被上訴人仍應給付伊瑕疵石材之貨款等情。爰依系爭契約、民法第179條之法律關係，求為命被上訴人給付3,230萬0,037元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審就上開部分及後開反訴部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加。至未繫屬本院部分，不另贅述）。對於被上訴人反訴，則以：伊已依約履行，並無違約情事。又縱伊曾於103年10月16日會議中承諾將分別於同年月28日至29日、11月4日至5日交付無瑕疵之新石材，惟被上訴人未催告伊給付，且伊之違約情形並不嚴重，違約金應予酌減。另如附表二所示之瑕疵衍生費用並無因果關係等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人3,230萬0,037元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人於第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。

二、被上訴人則以：系爭契約係以「實作實算」計價，其中如附表一聖保羅金部分編號1至3所示石材雖有輕微瑕疵，經上訴人更換一部分後尚可使用，該部分貨款業經上訴人於103年12月1日會議同意以合約價款75%減價計算，伊同意全額支付無瑕疵部分。另上訴人交付之瑕疵石材有尺寸及厚度不足、弧度不符等嚴重瑕疵，為如期取得使用執照，兩造於103年6月19日、同年10月6日、同年月16日、同年12月1日、104年2月5日會議（下稱103年6月19日等會議）中約定先行安裝瑕疵之石材，待取得使用執照後，無條件更換或修繕。惟上訴人未再給付合格石材，自不得請求伊給付該部分貨款。又伊得依兩造於103年6月19日等會議之約定，請求上訴人給付如附表二所示之瑕疵衍生費用。又兩造與百事達企業有限公司（下稱百事達公司）約定瑕疵石材拆裝衍生費用由上訴人給付百事達公司，上訴人遲未向百事達公司為給付，百事達公司已將上開債權讓與伊，伊得請求上訴人給付附表二編號五所示代墊款項。另103年6月19日等會議具和解契約之性質，伊基於上開會議占有該石材，非無法律上原因。依系爭契約及103年6月19日等會議約定，本件買賣價金應為1,717萬2,683元，已經上訴人委任簡士賢會同伊丈量數量，於104年4月15日會議中確認無誤。上訴人遲至鷹架拆除前，仍未交付合格石材，伊於107年9月3日發函定期催告，迄未履行，伊得依系爭契約第7條約定請求懲罰性違約金1,000萬元。前開買賣價金應扣除已付貨款1,000萬元、上訴人應賠償伊之違約金1,000萬元，及如附表二所示瑕疵衍生費用1,064萬9,329元，上訴人尚應賠償伊1,347萬6,646元（1,717萬2,683元－1,000萬元－1,000萬元－1,064萬9,329元＝－1,347萬6,646元）等語，資為抗辯。依系爭契約第7條約定、103年6月19日等會議約定及債權讓與之法律關係，反訴請求上訴人應給付1,347萬6,646元，及加計自反訴起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。答辯聲明：上訴駁回。

三、查兩造於103年3月25日簽訂系爭契約，約定總價金依系爭契約附件數量及單價所示，暫估計3,095萬2,263元，採購數量依圖面實際數量計算，實作實算，多退少補，被上訴人已交付上訴人定金1,000萬元（內含5％營業稅），為兩造所不爭執（見本院卷125頁），且有系爭契約在卷可稽（見原審卷一6至13頁）。又有103年12月1日會議記錄在卷可稽（見原審卷一108頁）。又本件由訴外人簡士賢代理上訴人會同被上訴人至現場丈量實際安裝之石材、角材及圓柱弧板之數量，並經兩造確認應依附表一所示之實際丈量之數量結果計價等情，業經證人簡士賢、崔益壽證述綦詳（見原審卷一229至232頁反面、卷二53至57頁），並有104 年4 月15日會議記錄、委託書附卷可按（見原審卷一227頁、135頁）。上訴人主張伊已依約完成安裝石材，得依約或不當得利法律關係，請求被上訴人給付貨款3,230萬0,037元本息，被上訴人則主張上訴人未依約給付合於規格之石材，不得請求瑕疵石材部分貨款，且伊除得請求給付懲罰性違約金1,000萬元外，尚得依103年6月19日等會議約定及債權讓與之法律關係，請求上訴人給付如附表二所示瑕疵衍生費用等共1,064萬9,329元，合計1,347萬6,646等語。經本院於109年5月18日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷126頁，並依本院論述之妥適而調整其內容）：㈠被上訴人依約應給付上訴人貨款若干？㈡上訴人應否給付被上訴人關於附表二所示之瑕疵衍生費用？㈢上訴人應否給付被上訴人違約金1,000萬元？茲論述如下：

　㈠關於被上訴人依約應給付上訴人貨款若干之爭執：

　  1.本件經原審囑託臺北市建築師公會進行鑑定結果認：系爭工程現場可量得之石材厚度不符合原契約所約定之石材厚度（見鑑定報告書9 頁），足認上訴人所給付之石材，就鑑定人現場可量得之部分，確有石材厚度不合情事。又證人崔益壽證稱：上訴人來料的時候就不符合被上訴人的圖面，應該要依照系爭契約圖面的尺寸及厚度來生產，原本圖面規定是弧形，尺寸為10公分，但是現場來的料是5 公分，且為直線，上訴人送來的石材厚度並不符合要求，因為要配合取得使用執照，不得不將尺寸不符石材掛上去，103年6月19日會議上訴人有同意無條件要更換或修繕，在使用執照請完後，所產生的修繕費用及損害費用要由上訴人負擔包括更換石材、拆裝、鷹架及帷幕窗之損害等語（見原審卷二53至55頁反面、56頁反面）。參以兩造約定先行安裝有瑕疵之石材，待取得使用執照後，上訴人應再給付合於契約規格之大理石，上訴人無條件配合修繕，所產生之費用由上訴人負擔，有103 年6 月19日、同年月23日、同年10月6日會議記錄可稽（原審卷二3、4、5頁），且上訴人自陳：當時確實是為了先行取得使用執照而將石材安裝，上訴人迄今也沒有更換石材等語（見原審卷二241 頁、本院卷125頁），堪認上訴人確未依系爭契約規格圖面給付石材，兩造斯時係為配合取得使用執照，始先行安裝施作。

　  2.兩造於103 年10月16日會議約定：「堤頂大道側3F角材石材已於10月14日運回承包商台積工廠...台積葉董保證品質及形狀無瑕疵，若出現缺失，一切按合約條文規定處理及賠償，其新石材於10月28至29日送至工地。堤頂大道側4F異型角材由百事達拆除後於10月18日由回頭車運回台積，新石材於11月4日至5 日運抵工地。1F電梯廳門框角材，於10月18日由回頭車運回台積，新石材於10月28日至29日送抵工地」，於同年12月1日會議約定：「台積石業同意修正及重新生產」，有上開會議記錄在卷可憑（見原審卷二222頁、227頁），足見上訴人同意於取得使用執照後之103年10月28日至29日、11月4日至5日，將合於系爭契約規格之石材運抵工地。惟取得使用執照後，上訴人未依上開約定期日給付合於契約規格石材，及至工地鷹架拆除前，仍未交付，被上訴人並於107年9月3日發函定期催告上訴人交付合於系爭契約規格石材，上訴人於同年月5日收受，迄未履行，為上訴人所不爭執（見原審卷二241 頁、本院卷125頁），且有存證信函、回執附卷可稽（見原審卷二229至231頁）。上訴人雖主張：係因被上訴人不允許上訴人再行安裝合格石材云云，惟為被上訴人所否認，上訴人未舉證以實其說，難以憑採。上訴人既未依約於取得使用執照後給付合於契約規格之石材，自不得依系爭契約請求被上訴人給付瑕疵石材部分之貨款。

　　3.上訴人另主張：被上訴人使用伊已安裝完成之瑕疵石材，欠缺法律上原因而受有利益云云，惟兩造約定將有瑕疵之石材先行安裝，待取得使用執照後，上訴人應再給付合於系爭契約規格之石材，上訴人未依約更換合於規格石材，已如前述，則被上訴人占有使用該瑕疵石材，非無法律上原因。是上訴人依民法第179條規定請求被上訴人給付上開貨款，亦乏所據。

　　4.綜上，兩造不爭執應依附表一所示之丈量結果計價，附表一聖保羅金部分編號1 至3 兩造協議減價75％（見本院卷124頁），又瑕疵石材部分，上訴人不得請求貨款，依此計算，上訴人僅能請求被上訴人給付貨款1,717萬2,683元（詳見附表一所載）。　　　

　㈡上訴人於104年2月5日之會議中，同意就附表二編號1-1至1-4 部分即山櫻花死亡之損害18萬元、路緣石、人行道、腳踏車道分隔磚之損害25萬5,000元、人行道等人孔座（即陰井）損害14萬4,000元及營建廢棄物運棄費6 萬元等共63萬9,000元部分，負擔44萬7,300元；就附表二編號2-1、2-2 及2-4部分：同意負擔庇水板拆換費用12萬2,000元（即包含水板拆換工資10萬元、防水細矽膠2萬2,000元）、鋁遮陽板損傷更換及修補10萬元費用。於103年6月19日及同年10月6 日會議中，上訴人同意就附表二編號3-1及4-1至4-8之部分負擔因更換石材所生費用（含修繕）。另於103年6月23日會議中，上訴人同意無條件就配合使用執照取得，而先行按裝施作有瑕疵之石材及負擔後續修繕所衍生之費用。另兩造與訴外人百事達公司於103年12月1日會議約定，就附表二編號3-1鷹架工程款由上訴人與百事達公司各負擔50％，被上訴人已先行墊付工程款135萬8,898元，故上訴人應負擔67萬9,446 元；上訴人於103年6月19日、同年月23日、同年10月6日會議均同意負擔就因石材瑕疵而拆除、更換及修繕費用即附表二編號4-1至4-7及5-1至5-8部分。兩造與百事達公司於103年12月1日會議中合意就瑕疵石材拆裝衍生費用由上訴人給付百事達公司，百事達公司已就附表二編號5-1至5-8 部分，先行支付599萬3,994元，上訴人遲未向百事達公司為給付，百事達公司已將該債權讓與伊，故上訴人應給付被上訴人1,086萬1,734元（詳見附表二），業據證人崔益壽證述屬實（見原審卷二53至55頁反面），且有上開會議記錄、支票與統一發票、相關工程合約書、計價單、債權讓與書等件在卷可佐（見原審卷二223至226頁、卷一104頁、108頁、161頁、105至106頁、146至225頁、卷二238頁）。上訴人既對上開會議記錄（參加會議人員：上訴人為葉上文、百事達公司為簡世賢），及被上訴人受有如附表二之「瑕疵衍生費用扣款表」所示損害，均不爭執（見原審卷二120頁反面、本院卷125至126頁、145至147頁）。是被上訴人主張：上訴人應給付伊關於石材瑕疵先行安裝施作及後續修繕、更換等所生費用1,064萬9,329元（未逾附表二所示金額）等語，應屬有據。上訴人主張：附表二所示瑕疵衍生損害與伊無因果關係云云，委無足採。

  ㈢按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法 第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事  證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決參照）。經查：

　  1.系爭契約第7 條約定：「乙方（即上訴人）如有違約情事，除依各條負損害賠償責任外，並應另賠償甲方（即被上訴人）已付貨款之一倍作為懲罰性違約金。」（見原審卷一8頁）。又被上訴人已給付上訴人定金1,000萬元（內含5％營業稅），已如前述。上訴人抗辯：系爭契約第7 條所指之已付貨款之一倍係1,000 萬元等語，應屬可採。

　  2.上訴人未依系爭契約及103年6月19日等會議之約定，於同年10月28日至29日、同年11月4日至5日交付合格石材，經被上訴人於107年9月3日發函定期催告上訴人交付合格石材，上訴人並於同年月5日收受後未履行，已如前述，違約情節嚴重。本院審酌上訴人迄今未依約給付符合系爭契約規格之石材，其所給付之石材多有厚度不足、弧度不符合等瑕疵，及系爭契約原暫估價金高達3,095萬2,263元等各項客觀事實、經濟因素及上訴人違約所造成之影響，並考量懲罰性違約金係以強制債務履行之目的，上訴人於訂約時即已評估其履約之經濟能力，始同意系爭契約第7條之約定，以及上訴人違約情節及被上訴人所受損害等一切情狀，認被上訴人請求懲罰性違約金1,000 萬元，尚難認有何過高情事，應予准許。是上訴人抗辯伊違約情事輕微，應可酌減云云，尚無可採。　

　㈣從而，被上訴人應給付上訴人貨款1,717萬2,683元，扣除已付定金1,000萬元為717萬2,683元。惟被上訴人得請求上訴人給付違約金1,000萬元及瑕疵衍生費用1,064萬9,329元，據以抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人1,347萬6,646元（1,717萬2,683元－1,000 萬元〈已給付之定金〉－1,000 萬元〈違約金〉－1,064萬9,329元＝－1,347萬6,646元）。是上訴人請求被上訴人給付3,230萬0,037元本息，並無理由；被上訴人請求上訴人給付1,347萬6,646元本息，則屬有據。

四、綜上所述，上訴人依系爭契約之約定，請求被上訴人應給付3,230萬0,037元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，應予駁回。被上訴人依系爭契約第7條、103年6月19日等會議之約定及債權讓與之法律關係，反訴請求上訴人應給付1,347萬6,646元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即105年3月4日（見原審卷二25頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回假執行之聲請，就反訴部分為准免假執行宣告，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人追加依民法第179條規定為同一請求，亦無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由。爰判決如主文。　　　　

中　　華　　民　　國　　109 　年　　10 　　月　　6　　日

                  民事第七庭   

                      審判長法  官  李昆霖

                            法  官  譚德周

                            法  官  王育珍 

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具

有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資

格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但

書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提

起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　109 　年　　10　　月　　6 　　日

  　　　　　　　　　　　　　書記官  簡曉君

　　　　　　　　　　　　　

附註：

民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴

人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為

法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法

院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

　　　　　　　　　　

附表一：

附表二：