裁判書系統

108年度重上國字第11號

上  訴  人  臺北市政府捷運工程局

法定代理人  張澤雄 

訴訟代理人  林倖如律師

被 上訴 人  黃致豪 

訴訟代理人  王皓正律師

上列當事人間請求國家賠償等事件，上訴人對於中華民國108年7月17日臺灣臺北地方法院107年度重國字第31號第一審判決提起上訴，本院於110年3月2日言詞辯論終結，判決如下：

原判決（除確定部分外）關於㈠命上訴人刨除柏油路面並返還超過如附圖二編號F所示面積13.895平方公尺之土地部分，及該部分假執行之宣告；㈡命上訴人給付超過新臺幣參拾壹萬零陸佰柒拾元本息，及自民國一０七年六月一日起，按月給付被上訴人新臺幣柒仟陸佰肆拾玖元部分，及該部分假執行之宣告；㈢訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之六六，餘由被上訴人負擔。

被上訴人於原審起訴及本院主張：坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）為伊所有，權利範圍係全部〔包含伊實際所有之應有部分6,300分之3,654，及訴外人雍國建設開發股份有限公司（下稱雍國公司）信託之應有部分6,300分之2,646〕。上訴人所屬之南區工程處，未經徵收程序及伊之同意，於民國（下同）102年7月1日在如附圖編號A所示、面積21平方公尺之系爭土地上鋪設柏油（下稱A部分土地）供公眾使用，嚴重侵害伊之所有權，爰依民法第767條第1項之規定，請求排除上訴人之侵害，上訴人應將A部分土地上之柏油路面刨除，並返還予伊。又上訴人無權占有A部分土地，致使伊無法為使用收益而受有損害，爰依民法第179條之規定，請求上訴人自102年7月1日起至返還A部分土地之日止，給付相當於租金之不當得利。並聲明：㈠上訴人應將A部分土地之柏油路面刨除，並返還予伊；㈡上訴人應給付伊新臺幣（下同）46萬9,528元，暨自108年6月27日起加計法定遲延利息；及自107年6月1日起至返還A部分土地之日止，按月給付1萬1,550元；㈢願供擔保請准宣告假執行（原審駁回被上訴人逾上開範圍之請求部分，未據聲明不服，已告確定，非本院審理範圍，茲不贅述）。

上訴人則以：

㈠被上訴人於102年5月24日購買系爭土地應有部分10,200分之235；被上訴人配偶王自萱於102年10月24日購買系爭土地應有部分180分之10；被上訴人、王自萱及部分共有人於103年3月10日依土地法第34條之1規定，將系爭土地出賣與訴外人邱姓人士，邱姓人士取得系爭土地之全部所有權；邱姓人士於103年3月25日將系爭土地售予雍國公司，雍國公司取得系爭土地之全部所有權；被上訴人再於103年4月16日向雍國公司購買系爭土地應有部分6,300分之4,977；王自萱另於103年9月29日向被上訴人購買系爭土地應有部分6,300分之1,323，被上訴人剩餘之應有部分為6,300分之3,654；王自萱於104年5月19日將其將系爭土地應有部分6,300分之1,323賣予雍國公司；雍國公司再於104年9月14日將所有系爭土地應有部分6,300分之2,646信託登記予被上訴人。是以，被上訴人前開多次反覆購買、出售系爭土地，其購買系爭土地之動機、交易過程均顯然可疑、涉嫌違法情事。又經濟部商業司之公司登記資料庫中並無雍國公司之資料，且被上訴人信託目的違反公共秩序、善良風俗，顯係以進行訴願或訴訟為主要目的，是被上訴人就系爭土地應有部分6,300分之2,646信託行為，因違反信託法第5條第3款之規定而無效。且被上訴人之請求構成權利濫用，顯以損害公眾利益為目的，有違民法第148條第2項規定之誠信原則，另被上訴人既非系爭土地形式上之唯一所有權人，依民法第821條之規定，被上訴人請求返還系爭土地顯無理由。　

㈡伊於102年7月1日召開捷運信義線信義安和站聯合開發區捷五基地毗鄰○○路○段000巷及000巷00弄計畫道路開闢認定現場會勘（下稱102年7月1日會勘），已有應有部分逾3分之2之其他共有人出席會議，並共同作成會議結論，故伊於系爭A部分土地舖設柏油已得地主同意，非屬無權占用，伊遂於102年7月1日於A部分土地舖設柏油完畢。被上訴人於購買系爭土地時，明知A部分土地上已舖設柏油現況卻仍願意購買，顯已同意A部分土地舖設柏油一事，被上訴人並無受損害之情事；況伊於A部分土地舖設柏油，係因被上訴人前手即前地主要求恢復舊狀所致。另伊係依94年6月1日會議結論於101年7月26日或以前，即將A部分土地旁回復原狀成花圃，而被上訴人於103年4月16日始成為系爭土地所有權人，故其請求無理由。

㈢被上訴人基於自己意願而不收回使用A部分土地，A部分土地目前為空地，伊並未占有或侵奪，任何人及被上訴人均可隨時在A部分土地上自由往來、隨意行走，是被上訴人不得請求不當得利或損害賠償。且就系爭土地已開闢完成3.5公尺道路範圍內，迄102年5月24日始繼受土地所有權之被上訴人及其前手為系爭土地之受讓人，均應承受容任公眾通行之公法上義務，伊無私法上不當得利之問題，是以，原判決按A部分土地全部面積即21平方公尺計算「相當於租金之不當得利」並命伊給付予被上訴人，顯有違誤等語，資為抗辯。

原審就被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應將A部分土地上之柏油路面刨除，並將該部分土地返還予被上訴人；㈡上訴人應給付被上訴人46萬9,528元，及自108年6月27日起加計法定遲延利息；㈢上訴人應自107年6月1日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人1萬1,550元。並附條件為假執行及免為假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回（原審駁回被上訴人逾上開範圍之請求部分，未據聲明不服，已告確定，非本院審理範圍，茲不贅述）。

兩造所不爭執之事項：

㈠系爭土地為被上訴人所有，其中：

⒈被上訴人於102年5月24日購買系爭土地應有部分10,200分之235；被上訴人配偶王自萱於102年10月24日購買系爭土地應有部分180分之10；被上訴人、王自萱及部分共有人於103年3月10日依土地法第34條之1規定，將系爭土地出賣與訴外人邱姓人士，邱姓人士取得系爭土地之全部所有權；邱姓人士於103年3月25日將系爭土地售予雍國公司，雍國公司取得系爭土地之全部所有權；被上訴人再於103年4月16日向雍國公司購買系爭土地應有部分6,300分之4,977；王自萱另於103年9月29日向被上訴人購買系爭土地應有部分6,300分之1,323，被上訴人剩餘之應有部分為6,300分之3,654；王自萱於104年5月19日將其將系爭土地應有部分6,300分之1,323賣予雍國公司；雍國公司再於104年9月14日將所有系爭土地應有部分6,300分之2,646信託登記予被上訴人（見原審卷第90-91、120-128頁）。

⒉系爭土地102年1月公告地價為每平方公尺19萬5,000元、105年1月公告地價為每平方公尺28萬9,000元、107年1月公告地價為每平方公尺27萬5,000元（見原審卷第20-21頁）。

⒊系爭土地面臨信義路四段，毗鄰捷運信義安和站5號出口，交通便利，且附近商家林立，生活機能方便，而系爭土地地目為雜，其中A部分土地鋪設柏油，系爭土地其餘大部分築為花圃使用，同巷道之其他土地均鋪設為柏油路面，路邊並停有汽車等情，已經原審勘驗屬實，有測量筆錄、現場照片、臺北市大安地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第18、138-144、149頁）。

㈡桂冠大廈領得68年建大安信字第4號建造執照（下稱68年建照），其中附款：①領使用執照前，應將東側計劃道路拓寬3.5M，以便車輛進出之用；②開工前由建築師自行查核基地地盤高程（見本院卷一第65-85頁）。

㈢桂冠大廈領得70年使字第138號使用執照（見本院卷一第87頁

　），竣工圖上記載有○○路○段000巷（見本院卷一第91頁）

　，並有完工時東側之現場照片（見本院卷一第93-95頁）。

㈣上訴人與系爭土地原共有人於94年6月1日就大眾捷運系統信義線（安和路站）工程（下稱安和路站工程）需使用私有土地之地下設定地上權一事召開協議（下稱94年會議），該會議紀錄九、說明及協議事項，其中第2、3點分別記載為「○○路○段000巷，信義線安和路站捷運設施地下所需使用空間，捷運局依『大眾捷運系統工程使用土地上空或地下處理及審核辦法』以設定地上權方式辦理，有關建議本府徵收所有權，因非屬捷運局權責，將函請本府道路主管機關工務局新建工程處檢討辦理」（第2點）、「本案俟本府完成地上權補償後，因施工需要施工期間將暫時遷移地主所設置之圍籬，完工後回復原狀」（第3點，見本院卷一第267-271頁）。

㈤臺北市政府就捷運設施需使用土地即○○路○段000巷（包含系爭土地）設定地上權，內政部於94年9月20日准予徵收，並於95年4月3日完成地上權設定登記（見本院卷一第273-281頁）。

㈥上訴人於99年1月25日就捷運信義線安和路站五聯合開發基地施工用地地上物拆除前會勘（下稱99年1月25日施工用地地上物拆除前會勘），會勘緣由：為興建捷運信義線安和路站位於○○路○段000巷下方之出入口，其所使用之私有土地已於94年完成地上權設定之徵收作業，現因施工在即，為免影響地上物所有權人之權益，故召集相關單位及地主辦理現場會勘確認；結論：1.○○路○段000巷內屬捷運信義線安和路出入口之施工範圍，已由本府（捷運局）於94年依土地徵收條例第57條第1項及大眾捷運系統工程使用土地上空或地下處理及審核辦法第7、8條之規定完成徵收地上權，依法捷運設施施工時可逕行使用，並於捷運設施施工完成後，將地面恢復原有狀況，故請地主配合於99年2月底前自行將地上物移除，以利捷運出入口之施作；2.因附近部分民眾將機車停放於○○路○段000巷內，為因應捷運信義線安和路出入口之施工將予封閉，屆時將導致機車無法停放於該巷道內，本處將另邀集停車管理處及敦煌里里長等相關單位會勘周遭巷道是否仍有可設置機車停車位之處；3.因附近部分民眾常利用○○路○段000巷進出信義路及附近巷道，為因應捷運信義線安和路出入口之施工封閉，而導致民眾使用之不便……；4.因捷運信義線安和路出入口施工封閉○○路○段000巷，致影響桂冠大廈機車停車場之進出……（見本院卷一第283-287頁）。

㈦上訴人於100年7月26日就信義安和站聯合開發區捷五基地週邊道路開闢事宜，召開會議（下稱100年7月26日道路開闢會議），會議結論：有關信義安和站聯合開發區捷五基地週邊道路開闢事宜，經與會之道路地主討論建議以爭取道路容積移轉方式辦理，如獲市府同意，並將全體一致配合以道路容積移轉辦理（見本院卷一第289-293頁）。

㈧上訴人於100年10月14日就信義安和站聯合開發區捷五基地週邊道路開闢事宜，召開會議（下稱100年10月14日道路開闢會議），會議結論：1.有關信義安和站聯合開發區捷五基地週邊道路事宜，地主可依100年10月13日公告修正「臺北都市計畫容積移轉審查許可條件」規定，辦理容積移轉事宜……；2.由於上述規定須全數地主同意辦理容積移轉，涉及地主意見之一致性，請全數地主文到2星期內提供意見，以利本局確認後續是否以容積移轉方式辦理及其報到作業；3.本案仍以報府核定為準（見本院卷一第295-300頁）。

㈨上訴人於101年5月8日召開捷運信義線JRX072標信義安和站捷五土地開發共構工程緊鄰○○路○段000巷路面復舊前協調會（下稱101年5月8日復舊協調會），出席地主：在容積移轉未完成前不同意舖設AC，將地面恢復原有狀況；會議結論：有關○○路○段000巷依施工前情形復舊，地面採植草皮以美化環境（見本院卷一第301-306頁）。

㈩上訴人於101年10月1日召開捷運信義線CR580B區段標CR282子施工標信義安和站配合本府信義路公共環境致新改善設計新增北側捷運出入口D週邊鋪面及植栽研討會，會議結論，其中第2點：○○路○段000巷臨捷五聯開基地側4米部分，請CR580B區段標廠商以原約假儉草草毯栽植及原約灌木施作為原則，另與AC介面處理以緣石收邊（見本院卷一第307-311頁）。

上訴人於102年7月1日召開捷運信義線信義安和站聯合開發區捷五基地毗鄰○○路○段000巷及000巷00弄計畫道路開闢認定現場會勘（下稱102年7月1日計畫道路開闢認定會勘），會議中，業務單位說明：「捷運信義線信義安和站聯合開發區捷五基地毗鄰○○路○段000巷及000巷00弄未開闢計畫道路，原共有26位土地所有權人，已有24人已提出容積移轉前置作業查詢申請，並經都發局依程序函請捷運局、新工處確認符合『毗鄰捷運聯合開發基地未開闢計畫道路』之條件，截至目前為止，尚餘2位地主未申請容積移轉前置作業查詢作業，為配合捷運信義線102年之通車時程，擬於土地取得前先行舖設柏油，因土地所有權人因擔心影響其道路開闢認定而不願配合，爰邀集府內相關單位及地主召開本次會勘」；結論：「㈠考量本市容積移轉許可條件於100年修訂增列『毗鄰捷運聯合開發基地未開闢計畫道路』為送出基地，係因應捷運局之需求，協助取得捷運場站周邊之計畫道路，以供人車通行；本案道路開闢之認定時點，本府以『於該聯開基地取得使用執照前尚未開闢者』為原則，有關信義線信義安和站聯合開發區捷五基地毗鄰○○路○段000巷及000巷00弄計畫道路，究屬已開闢、未開闢情形，經都發局、工務局、新工處及捷運局等與會單位同意以本次會勘時間點及現況為依據，目前現場確認屬未開闢計畫道路。㈡有關毗鄰信義安和站捷運聯合開發基地○○路○段000巷及000巷00弄未開闢計畫道路先行舖設柏油，土地所有權人擔心影響其道路開闢認定一節，業經本次會勘認定聯開大樓取得使用執照前均以本次認定結果為準，無須再行認定，故先行舖設柏油不影響申請容積移轉之權益，地主疑慮部分，業已釐清。㈢另本案目前尚有2位地主未申請容積移轉前置查詢作業，請儘速向本府都市發展局辦理，以免影響權益」（見本院卷一第313-318頁）。

上訴人於102年7月1日在A部分土地鋪設柏油（見本院卷二第24頁）。

上訴人於102年7月22日檢送101年5月8日召開捷運信義線JRX072標信義安和站捷五土地開發共構工程緊鄰○○路○段000巷路面復舊前協調會會議紀錄，及同意書、回郵信封予李治（見本院卷一第149-152頁）。

上訴人於102年9月23日召開「捷運信義線信義安和站位於捷五土地開發共構工程之出入口D西側圍籬退縮至騎樓齊斜坡道施作方式及捷運LOGO、無障礙指示牌設置現場會勘」（見本院卷一第319-321頁）。

102年11月24日捷運信義線通車。

上訴人於104年3月20日召開系爭土地原狀復舊施工前會勘，會議結論：請各與會單位將本次會議討論所提「前揭私有土地復舊方式涉及市民通行安全及市容觀瞻等問題」攜回充分討論研究，本處將於兩週後，再次召會以確認後續辦理原則（見本院卷一第323-328頁）。

上訴人於104年4月10日召開系爭土地原狀復舊施工前研討會（第二次），會議結論：本案土地依原貌復舊，各相關單位已於前次會議（本處104年3月20日召開系爭土地原狀復舊施工前會勘）表示無意見；本案復舊方式涉及市民通行安全及市容景觀，故將簽報市府同意後，再據以辦理後續事宜（見本院卷一第329-334頁）。

長虹公司申請將○○路○段000巷（不包括系爭土地）及000巷00弄計畫道路用地容積移轉予臺北市政府（見本院卷一第335-337頁）。

上訴人於104年6月4日召開「臺北市○○路0段000巷（○○區○○段○○段00000、00000、000、00000、000、00000地號6筆道路用地）既有花圃與植栽拆除前會勘」（見本院卷一第339-345頁）。

上訴人分別於104年6月24日、104年7月28日各以北市南土字第00000000000、00000000000號函覆被上訴人之父黃誠，於106年8月9日以北市捷聯字第00000000000號函覆被上訴人（見本院卷一第347-353頁）。

被上訴人於106年12月8日向上訴人請求國家賠償（見原審卷第12、58-59頁，本院卷一第355-366頁）。

被上訴人於107年6月7日向原審提起本件訴訟（見原審卷第4頁）。

上訴人於107年10月19日以北市○○○區○○0000000000號函覆被上訴人（見本院卷一第367頁）。

查系爭土地面臨信義路四段，毗鄰捷運信義安和站5號出口，其中A部分土地鋪設柏油，系爭土地其餘大部分築為花圃使用，同巷道之其他土地均鋪設為柏油路面（見不爭執事項㈠⒊）。又上訴人於94年間就安和路站施工時，向原土地所有權人借用系爭土地時，系爭土地作為供通行之道路範圍寬度係2.03公尺，其他部分為花圃一節，為兩造所不爭執（見本院卷二第25頁）。因此，上訴人於94年間，因安和路站工程施工而借用系爭土地時，其中A部分土地之使用現況可分為兩部分，分別係作為道路用之如附圖二編號E所示、2.03公尺道路範圍土地（下稱E部分土地），及作為花圃用之如附圖二編號F所示、面積13.895平方公尺（下稱F部分土地）等情，堪可認定。又上訴人於102年7月1日在A部分土地鋪設柏油（見不爭執事項）。則被上訴人就A部分土地，請求上訴人刨除柏油回復原狀，及返還不當得利等項，自應就E、F部分土地分別論究，是本件之爭點應為：㈠被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求上訴人將E部分土地之柏油路面刨除返還予被上訴人，及依民法第179條之規定，請求上訴人給付相當於租金之不當得利，是否有理由？㈡被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求上訴人將F部分土地之柏油路面刨除返還予被上訴人，及依民法第179條之規定，請求上訴人給付相當於租金之不當得利，是否有理由？茲分別析述如下： 

㈠被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求上訴人將E部分土地之柏油路面刨除返還予被上訴人，及依民法第179條之規定，請求上訴人給付占用E部分土地相當於租金之不當得利，均無理由：

⒈按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例意旨參照）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法官會議釋字第400號理由書參照）。查E部分土地經臺北市政府依該土地位於○○路○段000巷，依航照圖顯示於80年起即已存在通路，符合經歷之年代久遠而未曾中斷，且為供公眾通行之用，無相關證據說明於通行之初有遭受阻攔，符合公眾通行之初，土地所有權人無阻止之情事，及為周遭民眾及居民出入通行之必要路段，符合為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時等情，認定具有公用地役關係之事實，有該府108年11月21日府授工新字第0000000000號函暨檢附之108年11月5日臺北市公私有土地供巷道使用公用地役關係暨公共安全認定小組第19次委員會議紀錄可參（見本院卷一第255-263頁），並為兩造所不爭執（見本院卷一第445-446頁）。據此，E部分土地為○○路○段000巷之一部分，80年間已作為道路，供不特定公眾通行使用迄今，為既成道路，有公用地役關係存在一節，應堪認定。

⒉次按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，即於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路舖設柏油路面，設置側溝、路燈，埋設管線等都市道路之通常設施，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍。又既成道路成立公用地役關係者，其所有權人對土地無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，僅生公法上補償之權利義務關係，無私法上不當得利問題（最高法院107年度台上字第2451號判決要旨參照）。經查：

⑴E部分土地為既成道路，已供公眾通行數十餘年，而成立公用地役關係，業如前述，是E部分土地所有權已不得違反供公眾通行之目的，政府為利於公眾通行，整理道路環境，自得於既成道路之E部分土地為必要之改善、維護，以維公共利益（市區道路條例第32條參照），故上訴人依市區道路條例之規定，於既成道路之E部分土地上鋪設柏油，合乎供公用通行使用之公共利益，被上訴人應予容忍，被上訴人以其所有E部分土地之所有權受侵害為由，依民法第767條第1項之規定，請求上訴人將E部分土地之柏油路面刨除並返還予被上訴人，即屬無據。

⑵承前所述，E部分土地為供公眾通行使用之既成道路，屬具有公用地役關係，則揆諸上開說明，其補償關係自屬公法上之權利義務，E部分土地在此公用地役關係存續期間，在公眾通行目的範圍內，即不生私法上不當得利之問題。從而，被上訴人依民法第179條之規定，請求上訴人就E部分土地給付相當於租金之不當得利，亦乏所據。　

㈡被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求上訴人將F部分土地之柏油路面刨除返還予被上訴人，為有理由：　

⒈按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決要旨參照）。又負有道路維護（養護）之行政管理權責機關，本於行政授益性處分或公法上無因管理，於現有道路得為舖設柏油路面、設置道路標線、號誌等行政處分或行政事實行為，以供大眾通行，惟於私設道路，如無特別法令依據，於該私設道路已符合司法院大法官釋字第400號解釋意旨所稱既成道路前，不能任意干涉私有道路所有人之管理權，致有使私有道路形成供不特定多數人通行之可能。行政機關之行為如法無明文，逕於私人所有之私設道路為上開管理行為時，私有道路所有人非不得請求予以除去。行政機關如主張其維（養）護該私有道路之法定職責者，或主張土地所有人之訴請除去，顯係權利濫用者，應負舉證之責（最高法院109年度台上字第2492號判決要旨參照。

⒉經查：

⑴上訴人在安和路站工程施工時，於94年間因施工需要，在施工期間向原系爭土地所有權人借用系爭土地，並依94年會議之結論第3點上訴人於工程完工後，應將系爭土地回復原狀（見不爭執事項㈣）。又系爭土地之A部分土地，其中之E部分土地為供公眾通行之既成道路，固如前述，然其餘之F部分並非既成道路，是依94年會議之結論，在上開工程施工完工後，上訴人應將F部分土地回復原狀一節，應堪認定。

⑵雖上訴人抗辯依102年7月1日計畫道路開闢認定會勘之會議紀錄，被上訴人父親黃誠代理被上訴人母親李治出席，並有系爭土地應有部分逾三分之二之其他共有人出席，而共同作成會議結論，應可證明出席該會議之系爭土地其他共有人已同意鋪設柏油，且同意鋪設柏油，屬共有土地之管理行為，故鋪設柏油已得應有部分逾三分之二之共有人同意，應屬合法有效之管理行為，縱同意鋪設柏油，係屬共有土地之變更行為，依土地法第34條之1規定，鋪設柏油亦得應有部分逾三分之二之共有人同意，屬合法有效之變更行為，則上訴人係在得到系爭土地地主同意鋪設柏油情況下，於F部分土地上鋪設柏油，非屬無權占用，且捷運信義線仍持續通車營運中，被上訴人仍得申辦容積移轉，鋪設柏油之原因及目的並無改變，縱使被上訴人未出席，事後應不得以上訴人無權鋪設柏油，而訴請刨除柏油等語。惟查：

①按共有物之管理，專指保存行為及改良、利用等行為而言，其中共有物之利用行為係以滿足共有人共同需要為目的，不變更共有物之性質或用途，決定其使用收益方法之行為，倘程度上已達變更共有物原來之用益狀況，使共有人原有之用益權受剝奪，且回復原狀將有困難者，則屬同法第819條第2項所指共有物之變更之情形，尚非共有物之管理行為，即應依該條項規定得全體共有人之同意，尚不得依民法第820條第1項規定，以多數決為之（最高法院107年度台上字第1949號判決要旨參照）。查F部分非既成道路，依94年會議之結論，在安和路站工程完工後，上訴人應將F部分土地回復原狀，業如前述，而倘參與102年7月1日計畫道路開闢認定會勘之系爭土地共有人，係同意上訴人在F部分土地鋪設柏油，而作為供公眾通行之用，顯已達變更共有物即F部分土地原來之用益狀況，使包括被上訴人在內之其餘未參與共有人原有之用益權受剝奪，且回復原狀將有困難之情形，應屬共有物用途之變更，而非僅為F部分土地之管理行為，依上說明，自應得全體共有人之同意，尚不得僅以多數決為之。故上訴人抗辯同意F部分土地鋪設柏油屬共有土地之管理行為，並已得應有部分逾三分之二之共有人同意，屬合法有效之管理行為云云，自不足採。

②次按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」、「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之」、「第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」，土地法第34條之1第1、2、3項固定有明文。然102年7月1日計畫道路開闢認定會勘，其目的在履勘有關信義線信義安和站聯合開發區捷五基地毗鄰○○路○段000巷及000巷00弄計畫道路，究屬已開闢、未開闢情形，參與者主要為包括上訴人在內之臺北市政府各局處（見本院卷一第315頁），經與會單位同意以本次會勘時間點及現況為依據，認定目前現場確認屬未開闢計畫道路，及土地所有權人擔心影響其道路開闢認定一節，經本次會勘認定聯開大樓取得使用執照前均以本次認定結果為準，無須再行認定，故先行舖設柏油不影響申請容積移轉之權益，地主疑慮部分，業已釐清（見不爭執事項）。是依102年7月1日會勘之目的及履勘之內容觀之，顯非系爭土地所有權人踐行土地法第34條之1第2、3項規定之程序。蓋會勘前既未有在F部分土地上鋪設柏油變更用途作為供公眾通行之書面通知全體共有人，亦未就此變更後對他共有人應為如何之補償，自難認該會勘後之會議結論符合土地法第34條之1所定之程序。是上訴人抗辯依土地法第34條之1規定，F部分土地鋪設柏油已得應有部分逾三分之二之共有人同意，屬合法有效之變更行為，上訴人係在得到系爭土地地主同意鋪設柏油情況下，於F部分土地上鋪設柏油，非屬無權占用等語，亦不足採。

⑶又上訴人抗辯：系爭土地已開闢完成3.5M道路範圍內，被上訴人應承受容認供公眾通行之義務，其訴請將如附圖二編號C所示、3.5公尺道路範圍土地（下稱C部分土地）之柏油路面刨除返還土地，顯無理由等語。惟按依建築法規之規定，提供土地作為公眾通行之道路與因時效而形成之既成道路不同，非屬司法院大法官釋字第400號解釋所指私人土地因成立公用地役關係，特別犧牲其財產上之利益，國家應徵收給予補償之範疇。蓋私有土地依建築法規之規定，提供予公眾使用者，私有土地所有人常因而使他基地得為建築之用或因而提高建築基地之利用價值，與因時效而形成之既成道路有別。是私有土地依建築法規之規定，提供作為公眾通行之道路，雖非上開解釋所稱之既成道路，其未經徵收者，仍應持續作為公眾使用，市區道路主管機關依其情形，得依市區道路條例第4條、第5條、第9條第2項等規定為改善、養護及重修，所有權人負有容忍之義務（最高法院102年台上字第1315號判決要旨參照）。本件被上訴人本於系爭土地之所有人之地位，主張排除C部分土地侵害，並以C部分土地未經開闢為道路，上訴人無權在C部分土地上鋪設柏油等情，惟為上訴人所否認，辯稱C部分土地已經原所有權人同意提供作為道路使用，並已開闢為道路，被上訴人應容忍其所為之鋪設柏油行為等語。準此，上訴人此部分抗辯，自應探究C部分土地是否已經開闢為道路使用？經查：

①桂冠大廈領得70年使字第138號使用執照，竣工圖上記載有○○路○段000巷，並有完工時東側之現場照片（見不爭執事項㈢）。且依完工時所拍攝之東側照片所示，在C部分土地之位置確有開闢為道路，但無法確定此開闢完成之道路寬度為何？為兩造所不爭執，並有完工照片可參（見本院卷二第24-25頁，卷一第93頁）。

②C部分土地係包括E部分土地在內，而E部分土地為既成道路，已供公眾通行數十餘年，成立公用地役關係，已如前述，參以上訴人於94年間施工，向原土地所有權人借用系爭土地時，系爭土地作為供通行之道路範圍寬度係2.03公尺，其他部分應為花圃一節，復為兩造所不爭執（見本院卷二第25頁）。因此，E部分土地為桂冠大廈完工時東側所開闢之道路，應堪認定。

③C部分土地中逾E部分土地之範圍，即該土地中寬度在2.03公尺至3.5公尺範圍土地，在上訴人於94年間施工而借用時，並非道路而係花圃一節，已如前述，參以，E部分土地位於信義路4段239巷，依航照圖顯示於80年起即已存在通路，而臺北市政府認定具有公用地役關係之事實，亦如前述，準此，本院在兩造均無法確定此開闢完成道路寬度之情形下，審酌E部分土地既為桂冠大廈完工時東側所開闢之道路，而逾此範圍之寬度在2.03公尺至3.5公尺範圍土地，在上訴人於94年間借用時，係作為花圃之用，暨上訴人未能舉證證明已開闢道路之寬度等各情，尚難認形成桂冠大廈完工時，東側C部分土地在寬度2.03公尺至3.5公尺範圍土地，已開闢為道路之心證。佐以包括上訴人在內之臺北市政府各局處，參與102年7月1日計畫道路開闢認定會勘時，在履勘有關信義線信義安和站聯合開發區捷五基地毗鄰○○路○段000巷計畫道路，究屬已開闢、未開闢情形，經與會單位同意以本次會勘時間點及現況為依據，認定目前現場確認屬未開闢計畫道路（見不爭執事項），益證C部分土地中逾E部分土地之寬度在2.03公尺至3.5公尺範圍土地，顯非屬已開闢之計畫道路甚明。

④從而，C部分土地中逾E部分土地之寬度在2.03公尺至3.5公尺範圍土地，既未能證明於於桂冠大廈完工時已開闢作為道路使用，自非屬市區道路條例所規範之市區道路。上訴人抗辯逾E部分之計畫道路已開闢，被上訴人應承受容認該部分土地供公眾通行，尚不足採。

⑤至C部分土地中之E部分土地，已供公眾通行數十餘年，而成立公用地役關係，亦為桂冠大廈完工時東側所開闢完成之計畫道路，均如前述，則被上訴人請求上訴人將E部分土地之柏油路面刨除返還予被上訴人，應無理由。

⑷再上訴人抗辯：上訴人依100年7月26日道路開闢會議續辦，並積極爭取，臺北市政府都市發展局始於100年10月13日修正「臺北都市計畫容積移轉審查許可條件」，增列第4點「毗鄰捷運聯合開發基地未開闢計畫道路」規定，使系爭土地得以作為容積移轉送出基地，但被上訴人之母李治事後違反承諾，不同意申請容積移轉。李治要求修法在前，修法後拒不提出申請容積移轉在後，再多次輾轉移轉由被上訴人取得系爭土地所有權，導致○○路○段000巷除被上訴人共有之系爭土地外，其餘私有土地皆已完成容積移轉，並拆除花圃完成柏油鋪設，其等行使權利，顯違誠信。且系爭土地包括A部分土地，使用分區為都市計畫道路，70年間取得使用執照之「桂冠大廈」建案已自行開闢3.5公尺部分，餘2.5公尺尚未開闢，A部分已徵收地上權未徵收所有權，但與信義路四段相接，並位在捷運出入口旁。若刨除柏油，露出土壤，日曬雨淋，造成風砂或泥濘，影響公共利益，且屬都市計畫道路用地，被上訴人無法做其他運用，縱認有劃設標線或設置阻隔設施之必要，A部分土地上之柏油因附合而成為該土地之一部分，亦非不得在柏油路面上為之，堪認其行使土地所有權之妨害除去請求權主張刨除柏油，將對公益造成損害，但被上訴人因此可得之利益遠不及於公共利益因此所受之損害，應得視為被上訴人係以損害他人為主要目的而行使權利，依法應不予准許等語。惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的；民法第148條第1項所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條項規定之適用(最高法院71年台上字第737號判例、79年度台上字第2768號判決意旨參照)。經查：

①100年7月26日道路開闢會議，雖有與會道路地主討論建議以爭取道路容積移轉方式辦理，如獲市府同意，並將全體一致配合以道路容積移轉辦理之會議結論（見不爭執事項㈦），然此僅係到場地主之建議，且尚待臺北市政府同意而修正臺北都市計畫容積移轉審查許可條件後，再由全體地主提出容積移轉之申請，是尚難僅以到場地主所為之前揭建議，即謂該地主嗣後應受此建議之拘束。故上訴人抗辯被上訴人之母李治事後違反

　100年7月26日道路開闢會議之承諾，不同意申請容積移轉，被上訴人繼受後請求拆除柏油鋪設，其等行使權利，顯違誠信，尚不足採。

②C部分土地中逾E部分土地之寬度在2.03公尺至3.5公尺範圍土地，非屬已開闢之計畫道路，已如前述，是上訴人抗辯系爭土地包括A部分土地，70年間取得使用執照之「桂冠大廈」建案已自行開闢3.5公尺部分，在逾E部分土地之範圍，自有未洽。又F部分非既成道路，上訴人於94年間施工，向原土地所有權人借用系爭土地時，系爭土地作為供通行之道路範圍寬度係2.03公尺，其他部分應為花圃，上訴人依94年會議之結論，在上開工程施工完工後，應將F部分土地回復原狀等情，均如前述，是上開工程既已完工，上訴人原應將F部分土地回復為借用前之使用狀態，即作為花圃之原狀，但上訴人未為回復原狀反在其上鋪設柏油作為供公眾通行之用，則被上訴人請求上訴人將鋪設之柏油刨除，並返還占有之系爭土地，自難認被上訴人行使權利，係專以損害上訴人為目的。且上訴人亦未能舉證證明被上訴人請求刨除柏油返還土地，有其所得利益極少而公共利益因此所受之損害甚大之情事，上訴人抗辯被上訴人係權利濫用云云，洵不足採。

⑸至上訴人抗辯：系爭土地西側「桂冠大廈」，於68年2月6日核發建造執照及70年1月23日領得使用執照，而雍國公司為「桂冠大廈」之建商即實質起造人，明知「桂冠大廈」建造執照附有「領使用執照前，應將東側計畫道路拓寬3.5M」之建築條件，即建築許可之附款，並起造人確實於系爭土地上自行開闢完成3.5公尺道路及設有公共排水溝後，據以領得使用執照。乃雍國公司竟為掩飾此事實，將系爭土地於104年9月14日信託登記予被上訴人，使被上訴人得以提起本件訴訟，顯係以進行訴訟為主要目的，該信託登記應屬無效等語。然按信託行為，以進行訴願或訴訟為主要目的者，無效，固為信託法第5條第3款所明定有明文。惟查：被上訴人除雍國公司信託之應有部分6,300分之2,646外，原即有系爭土地之應有部分6,300分之3,654，為系爭土地之共有人（見不爭執事項㈠⒈），則被上訴人縱未取得雍國公司信託之應有部分，本即得依民法第821條、第767條第1項規定，請求上訴人排除侵害，不因雍國公司有無信託而受影響。又C部分土地中逾E部分土地之寬度在2.03公尺至3.5公尺範圍土地，非屬已開闢之計畫道路，已如前述，則上訴人抗辯起造人於系爭土地上自行開闢完成3.5公尺道路部分，在逾E部分土地之範圍，非屬有據。準此，本院尚難認以被上訴人有上訴人所指多次反覆購買、出售系爭土地之行為，而形成雍國公司之上開信託行為係以進行訴願或訴訟為主要目的之心證，是上訴人此部分抗辯，應乏所據。

⑹綜上，F部分非既成道路，上訴人於94年借用時係作為花圃之用，其依94年會議之結論，在安和路站工程施工完工後，應將F部分土地回復原狀，上訴人所舉證據復不足以形成其上有開闢完成計畫道路，供公眾通行之用，均如前述，則上訴人抗辯其在F部分土地鋪設柏油，被上訴人有容忍之義務，自非可採。故F部分土地為被上訴人所有，其請求上訴人應將F部分土地之柏油路面刨除返還予被上訴人，洵屬有據，應予准許。

㈢被上訴人依民法第179條之規定，請求上訴人給付F部分土地相當於租金之不當得利，為有理由：　　

⒈按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。其依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，自得以對方所受之利益為度，做為請求返還之範圍（最高法院61年度台上字第1695號判例參照）。查上訴人在F部分土地鋪設柏油而無權占有，被上訴人主張上訴人受有相當於租金之利益致其受有損害，其得依不當得利之規定，請求上訴人返還相當於租金之利益，自屬有據。

⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有明文。所謂土地之總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148條分別定有明文，而舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，平均地權條例第16條前段亦規定明確。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10 %最高額（最高法院68年度台上字第3071號判例參照）。經查：

⑴上訴人於102年7月1日在F部分土地鋪設柏油（見不爭執事項）。則被上訴人請求上訴人應自102年7月1日起，至返還F部分土地之日止，按月給付不當得利，即屬有據。

⑵系爭土地面臨信義路四段，毗鄰捷運信義安和站5號出口，交

　通便利，且附近商家林立，生活機能方便，而系爭土地地目為

　雜，其中A部分土地鋪設柏油，系爭土地其餘大部分築為花圃

　使用，同巷道之其他土地均鋪設為柏油路面，路邊並停有汽車等情，已據原審勘驗屬實，有勘驗筆錄、照片及土地所有權狀在卷可憑（見原審卷第138-144、90頁）。本院參酌F部分土地

　係系爭土地中A部分土地之一部分，其所在環境、生活機能、

　交通狀況、工商繁榮程度及被上訴人利用F部分土地之經濟價

　值與所受利益等一切情狀，認被上訴人所受相當於租金之利益應以F部分土地申報總價額年息3%計算為適當。 

⑶系爭土地之公告地價，自102年1月起為每平方公尺195,000元，自105年1月起為每平方公尺289,000元，自107年1月為每平方公尺275,000元（見不爭執事項㈠⒉）。系爭土地中之F部分土地面積為13.895平方公尺，已如前述。又被上訴人就系爭土地之應有部分102年5月24日至103年3月9日為10,200分之235、103年4月16日至103年9月28日為6,300分之4,977、103年9月29日至104年9月13日為6,300分之3,654、104年9月14日迄今為1分之1（見不爭執事項㈠⒈）。

⑷從而，被上訴人請求上訴人自102年7月1日起至返還F部分土地之日止，應給付如附表合計欄所示之不當得利（計算式詳如附 表所示，元以下四捨五入），即屬有據，應予准許。

綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第179條之規定，請求㈠上訴人應將F部分土地上之柏油路面刨除，並將該部分土地返還予被上訴人，㈡上訴人應給付被上訴人如附表合計欄所示之本息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許，該部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審除確定部分外，就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審判命上訴人刨除F部分土地之柏油並返還土地，及命上訴人給付如附表合計欄所示之本息，並為准、免假執行之宣告，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據

　，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　23　　日

                  民事第十一庭 

                        審判長法  官  李慈惠

                              法  官  陳婷玉

                              法  官  謝永昌

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　23　　日

　　　　　　　　　　　　　    書記官  王增華

　　　　　　

附表：