裁判書系統

108年度重勞上字第36號

上  訴  人  李威翰 

訴訟代理人  蔡家瑋律師

被 上訴 人  美商彭博新聞有限公司臺北分公司

法定代理人  寇美蘭 

訴訟代理人  賴志豪律師

複 代理 人  黃雍晶律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國108年5月24日臺灣臺北地方法院107年度重勞訴字第9號判決提起一部上訴，本院於110年3月30日言詞辯論終結，判決如下：

原判決駁回上訴人後開第二項之訴部分及第二項㈡部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。

上開廢棄部分，㈠確認兩造間僱傭關係於民國一０八年二月十二日前存在。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰壹拾壹萬肆仟叁佰貳拾玖元，及如附表「利息」欄所示之利息。㈢被上訴人應提繳新臺幣壹拾貳萬柒仟伍佰壹拾貳元至上訴人之勞工退休金專戶。

其餘上訴駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之十五，餘由上訴人負擔。

本判決第二項㈡所命給付部分得假執行；但被上訴人如以新臺幣貳佰壹拾壹萬肆仟叁佰貳拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 

壹、程序部分：

    按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律。法律行為所生之債務中有足為該法律行為之特徵者，負擔該債務之當事人行為時之住所地法，推定為關係最切之法律。涉外民事法律適用法第20條定有明文。查本件被上訴人係依美國法設立之外國公司，並於民國87年2月7日經我國認許，並設有分公司，所在地為臺北市信義區，有商工登記公示資料查詢服務分公司資料可稽（見原審卷一第71頁、本院卷三第9頁），上訴人則為本國人。又兩造係因僱傭契約涉訟，且該僱傭契約之訂立地在我國，上訴人提供勞務及被上訴人給付報酬亦在我國，有錄取通知書、勞資爭議調解紀錄可參（見原審卷一第135頁至第145頁、第59頁至第60頁）。依前揭規定，自應以關係最切之我國法即中華民國法律為準據法，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上訴人主張：伊自101年10月3日起受僱於被上訴人全球數據部門（原名本土化部門，下稱全球數據部門），擔任英文翻譯工作（下稱系爭僱傭契約），自105年度起每月薪資新臺幣（下同）11萬5,000元。被上訴人於106年2月間以伊工作成效不佳為由，要求進行績效改善計畫（Performance Improvement Plan，下稱「PIP計畫」），並於106年7月18日以伊不能勝任工作為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，預告於106年7月29日終止系爭僱傭契約，惟伊並無不能勝任工作之情，被上訴人終止系爭僱傭契約不合法，伊願繼續提供勞務，然為被上訴人拒絕。另被上訴人並無業務性質變更之情，其於108年2月11日依勞基法第11條第4款規定終止系爭僱傭契約亦不合法。爰訴請確認兩造間僱傭關係存在，並依系爭僱傭契約請求被上訴人按月給付薪資至伊復職日止，另依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項規定，請求被上訴人按月提繳勞工退休金（下稱勞退金）6,930元至伊設在勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶（下稱勞退金專戶），求為命：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應給付上訴人11萬5,000元及自106年8月30日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並自106年9月1日起至上訴人復職前1日止，按月於當月末日給付上訴人11萬5,000元及各自次月1日起至清償日止按年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應自106年8月起至上訴人復職前1日止，按月於再次月底前提繳6,930元至上訴人之勞退金專戶。㈣願供擔保，請准宣告假執行（未繫屬本院部分，不予贅述）。　　

二、被上訴人則以：上訴人職務內容非僅限於翻譯工作，縱上訴人僱傭之初，職務內容僅有翻譯工作，惟兩造亦於105年合意變更其工作內容包含翻譯及專案工作，伊並提供專案相關課程供上訴人進修，然上訴人自105年起工作表現不佳，未能推動新的引導措施及附加價值專案，無法與同事有效溝通，伊先要求上訴人參加線上課程，請其向技術委員會詢問提高效率技術，並於106年2月24日要求上訴人參加PIP計畫，上訴人無顯著進步，經伊於106年4月、5月間告知其表現仍屬不佳，惟上訴人仍無法達到伊之要求，伊乃於106年7月18日依勞基法第11條第5款規定，向上訴人預告於106年7月29日終止系爭僱傭契約，符合解僱最後手段性原則，系爭僱傭契約已合法終止。又上訴人原任職之全球數據部門，於本件訴訟進行中之107年6月發生業務性質變更情事，已無聘僱翻譯人員之必要，且無適當工作可安置原任翻譯人員，伊於108年2月11日通知上訴人依勞基法第11條第4款終止系爭僱傭契約，系爭僱傭契約至遲亦於斯時合法終止，兩造間已無僱傭關係存在，上訴人不得請求伊給付薪資、提撥勞退金等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起一部上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回後開第2、3、4、5項部分廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應給付上訴人11萬5,000元及自106年8月30日起至清償日止按年利率5%計算之利息，並自106年9月1日起至上訴人復職前1日止，按月於當月末日給付上訴人11萬5,000元及各自次月1日起至清償日止按年利率5%計算之利息。㈣被上訴人應自106年8月起至上訴人復職前1日止，按月於再次月底前提繳6,930元至上訴人之勞退金專戶。㈤聲明第3項部分，願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項（本院卷二第532頁至第536頁、卷三第25頁至第26頁）

　㈠被上訴人為美商彭博新聞有限公司「Bloomberg L.P.」（下稱Bloomberg L.P.）之臺北分公司，Bloomberg L.P.將關連企業相關職缺置於www.bloomberg.com（原審卷一第156頁工作規則第1.11條、上證25中譯文）。任何人均能透過上開網站查知Bloomberg L.P.關連企業職缺。於101年6月間Bloomberg L.P.網站編號32853號公告應徵職務記載：「彭博正在尋找1位積極進取的繁體中文譯者加入工作團隊。該團隊負責為彭博客戶提供高品質的中文產品。你將透過翻譯和發展，負責將彭博分析工具、資料和印刷出版品本土化以配合臺灣市場」等語、職務要求條件記載：「2年以上財經翻譯的紮實經驗、對臺灣的商業術語有通盤瞭解，英文和繁體中文說寫流利」等語（原審卷一第29頁）。上訴人收到Bloomberg HR寄送郵件表示已收到上訴人對職缺編號32853號之應徵申請，並表示會以電子郵件方式傳送筆試檔案給上訴人進行筆試，筆試通過後安排由全球數據本土化團隊香港區主管WilsonChoy進行面試（本院卷一第185頁至第195頁）。上訴人自101年10月3日起受僱於被上訴人，原任職於Localization（即本土化部門），後該單位改稱GDHKECO/Localization/Profile（即全球數據部門），擔任「在地化分析師」，與同為在地化分析師之蕭莉蘭（Samantha）、陳玉芬（Esa）為同部門同事。任職時雙方約定上訴人之每月工資為新臺幣（下同）83,333元，自105年1月起每月工資115,000元，並於當月28日發給。從101年10月3日任職起至104年止，由被上訴人美國總公司之終端機派發工作單（一審卷一第415頁），與蕭莉蘭、陳玉芬為被上訴人將美國總公司終端機上之英文財經資訊翻譯成繁體中文，藉以讓使用繁體中文之公司客戶查知終端機上之財經資訊。而上訴人工作內容從105年起除翻譯工作以外，增加支援使用者名錄ADSK客服（back up Profiles ADSK tasks）、以VBA技能協助增強本土化工具（utilized VBA skills to help to enhance Localization's tools）、加強並管理SU12工具（Make Enhancement to the SU12 tool/SU12 Workflow managament）等專案工作（原審卷一第29頁至第31頁、第35頁至第51頁、第135頁至第145頁、第257頁至第262頁）。另在105年度績效評估報告（原審卷一第43頁、261-262頁）中有記載：消除不同工作流程瓶頸（Eliminate Bottle necks from different work flows）、利用自動化處理（utilizing automation）、消除人工操作（remove manual labor）、創建流程圖（created process map）、與臺灣新聞部門合作（collaborated with TW News）等事項。

  ㈡上訴人任職於被上訴人期間所受領之每月工資紀錄，詳如工資清冊所載（原審卷一第203頁至第209頁）。其中，上訴人自101年11月份至102年12月份的每月工資為83,333元；103年1月份至103年12月份的每月工資為92,500元；104年1月份至104年12月份的每月工資為104,167元；105年1月份至106年6月份的每月工資均為115,000元，105年度、106年度之每月工資未為調整。另自101年至105年上訴人每年均有獲發獎金（本院卷一第539頁至第573頁）。

  ㈢被上訴人於104、105年間對上訴人進行績效評估報告（含中譯本），且被上訴人於104、105年績效評估報告中記載上訴人應該參加BU課程、向技術委員會詢問可以提高效率、上市時間或覆蓋率擴展等的技術（原審卷一第37頁至第43頁、257頁至第262頁、本院卷一第425頁至第432頁）。

  ㈣被上訴人於上訴人任職之前即已建置線上學習系統，該學習系統於109年5月29日提出此學習系統內容時，其中有BU課程及MTLS平台（本院卷一第289頁至第293頁、第297頁至第301頁、第401頁至第413頁、第433頁至第487頁、第421頁）。

  ㈤上訴人參加被上訴人制訂之PIP計畫相關時程，包括以下各項：

    ⒈106年2月24日：被上訴人要求上訴人參加PIP計畫（原審卷一第49頁至第51頁）。

    ⒉106年3月24日至4月27日：上訴人與被上訴人主管、工程師間，以電子郵件聯繫有關上訴人之工作情形（原審卷一第291至295頁、第297至303頁、第339至342頁、卷二第95-97頁）。

    ⒊106年4月21日、4月26日：被上訴人主管Lyoe Lee曾以電子郵件建議上訴人應使用線上學習系統BU課程及MTLS平台上提供的個人訓練課程、研究、刊物、線上自我學習課程等資源，以發展上訴人的技能，而上訴人在也106年4月26日回信並告知已報名參加主管建議的BU課程（原審卷二第155頁、第157頁、本院卷一第295頁至第296頁、第655頁至第656頁）。

    ⒋106年5月2日：被上訴人以警告信（Warning）向上訴人表示未達成PIP計畫之目標，並要求其立刻進行改進，並需定期回報PIP計畫的進展與結果，且被上訴人主管將每兩週檢視PIP計畫的進度（見原審卷一第263頁至第271頁）。

    ⒌106年5月2日至6月25日：上訴人與被上訴人主管、工程師間，以電子郵件聯繫有關上訴人之工作情形（見原審卷一第273頁至第290頁、第309頁至第342頁）。106年6月25日上訴人主管與臺灣新聞部主管Samson Ellis電子郵件往來（原審卷一第305頁至第307頁）。

    ⒍被上訴人於106年7月18日以上訴人不能勝任工作為由，向上訴人預告於106年7月29日終止系爭僱傭契約，而上訴人最後工作日為106年7月18日。被上訴人終止系爭僱傭契約時，與上訴人同部門之蕭莉蘭、陳玉芬仍在職，並從事全球化數據部門之工作。上訴人則寄發存證信函予被上訴人向其表達違法解雇及繼續提供勞務之意願，被上訴人並於106年8月1日收受該存證信函（原審卷一第53頁至第57頁）。而106年7月23日Bloomberg L.P.網站刊登工作地點在香港分公司之在地化專員（Localization Specialist）、徵才編號為59728號之招聘公告（網址：https://careers.bloomberg.com/job/detail/59728）（本院卷一第575頁至第589頁）。

  ㈥參與上訴人PIP績效改善計畫評估之人，包含被上訴人主管Lyoe Lee、MARIC CHAN（原審卷一第273頁、第291頁、第309頁、卷二第156頁）。

  ㈦被上訴人於106年7月28日給付上訴人下列第1項至第4項工資及津貼，106年7月30日為上訴人辦理勞工保險退保，106年9月9日給付上訴人下列第5項資遣費：

    ⒈106年7月1日至29日工資107,581元。

    ⒉預告期間19日工資72,833元。

    ⒊未休特別休假工資69,000元。

    ⒋醫療福利津貼17,177元。

    ⒌資遣費277,438元及利息691元。

  ㈧被上訴人在107年7月13日發函向臺北市政府勞動局通報，將全球化數據部門內與上訴人相同職位之「在地化分析師」蕭莉蘭、陳玉芬以勞基法第11條第4款「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」為由予以資遣（見原審卷二第251頁至第264頁）。Bloomberg L.P.網頁上嗣後於107年7月23日刊登在香港之在地化專員（Localization Specialist），徵才編號為68313號之招聘公告（網址：https://careers.bloomberg.com/job/detail/68313）。且於108年3月22日，Bloomberg L.P.網頁上刊登工作地點在香港之中文翻譯人員，徵才號碼為74303號之招聘公告（網址：https://careers.bloomberg.com/job/detail/74303）（本院卷一第575頁至第589頁）。

  ㈨被上訴人於108年2月11日以答辯三狀表示依勞基法第11條第4款解雇上訴人，上訴人於同年月12日收受上開通知。

  ㈩目前彭博美國總公司之終端機登入頁面上仍有繁體中文、簡體中文、英文、日文、法文、德文義大利文等各國語言文字選項（本院卷一第631頁、卷二第195頁至第197頁）。

  原審原證1至12、14至23、25、39（不含中譯本部分）、被證1至17、28-1、28-2、31、32、34、36、附圖1至2（原審卷一第413、415至417頁）、被上證5至9-3、16、21、24、上證1至7、12、13、14第1頁、16-23、25、27-29、32、33、34除第6連結外，形式上均為真正。

  被上訴人終止兩造勞動契約之前，按月為上訴人所提撥之勞退金為6,930元。

五、上訴人主張被上訴人終止系爭僱傭契約不合法，兩造間系爭僱傭關係仍存在，被上訴人應給付其薪資，並依法提撥勞退金等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲析述如下：

  ㈠上訴人自105年起職務內容是否包含翻譯以外之工作？

    按所謂勞動契約，依勞基法第2條第6款規定，係謂約定勞僱關係之契約。又勞基法施行細則第7條第1款規定，應從事之工作事項，應於勞動契約中由勞資雙方自行約定。故其變更亦應由雙方自行商議決定。經查：

　　⒈Bloomberg L.P.於101年6月間在其網站之編號32853號公告應徵職務記載：「Financial Translator（財經翻譯者）」、「Taipei（臺北）」、「彭博正在尋找1位積極進取的繁體中文譯者加入工作團隊。該團隊負責為彭博客戶提供高品質的中文產品。你將透過翻譯和發展，負責將彭博分析工具、資料和印刷出版品本土化以配合臺灣市場」等語、職務要求條件記載：「2年以上財經翻譯的紮實經驗、對臺灣的商業術語有通盤瞭解，英文和繁體中文說寫流利」等語（下稱應募公告；見原審卷一第29頁至第31頁），可見Bloomberg L.P.在臺北有繁體中文財經翻譯之人力需求。而上訴人見應募公告後，發送履歷予Bloomberg L.P.，並經面試、筆試後，被上訴人於101年8月29日通知上訴人獲其公司數據產品部門（Data Products department）錄取，上訴人並自同年10月3日起任職在被上訴人處，從事英文財經資訊翻譯成繁體中文之工作，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠），上訴人依應募公告發送履歷為要約，經被上訴人承諾後，兩造合意成立系爭僱傭契約，而依應募公告所載上訴人為在臺北工作之繁體中文翻譯人員，而上訴人自101年10月3日起至104年止實際上均從事翻譯工作，被上訴人又未提出其於僱傭上訴人時，上訴人之職務範圍包含翻譯以外之工作。則上訴人主張其於系爭僱傭契約成立時，職務範圍僅限於翻譯工作等語，應可採憑。

　　⒉上訴人不爭執其自105年起需從事翻譯以外之工作（見本院卷三第54頁、兩造不爭執事項㈠），而觀諸上訴人就其105年度之工作狀況，上訴人於105年績效評估報告之自我評量中記載：「且我們還得完成一些非我們核心執掌的專案，例如支援使用者名錄、工作流程管理以及撰寫程式碼等，不一而足。」、「拜訪客戶以取得客戶回饋，並推廣公司的產品。拜訪的結果很好…我也得到更多處理客戶需求的經驗。2個月前我剛開始學習使用者名錄ADSK服務…而且我每天只支援ADSK服務1.5小時」、「今年學了VBA編碼…也學習如何創造程序圖以協助新的經理Bob理解我們公司的工作流程。」、「我3月時有新的計畫，並創造了程序圖以提升我們現有的SU12工具，並使用SU12去更新SUB7工具內名稱」、「其他值得注意之點與總結：協助機器訓練專案。協助企業小組擴展DES專案。協助評估外包商Gigwork。協助DINE專案。在Sharepoint程式中分享自己從工程師獲得的知識。更高的產量與更好的品質。受到Yan的稱讚，操作使用者名錄ADSK之表現優異。VBA（營運透明度）專案表現優異。管理SU12專案。良好的客戶拜訪經驗。程序圖」、「和去年相比，今年多了好幾倍的專案和工作執掌」等語（見原審卷一第257頁至第262頁），可見上訴人就其自105年經被上訴人指派從事翻譯以外之工作，例如支援使用者名錄、工作流程管理、撰寫VBA程式碼、拜訪客戶、管理SU12專案等，並未為反對之意思表示，且已將之納為自身工作之一部，並向被上訴人報告執行狀況，依前揭規定，足見兩造已就上訴人應從事之工作內容由僅有翻譯工作，合意變更為包含非翻譯工作以外之事項。至上訴人主張自105年起其主要工作仍為翻譯工作，翻譯以外之少量工作僅係協助同事云云，然上訴人自105年起確有從事翻譯以外工作，已如前述，自不因其工作類型之數量比例而有所別，上訴人此部分主張，無足採憑。 

  ㈡上訴人於任職期間有無不能勝任其所擔任工作之情事？被上訴人於106年7月18日依勞基法第11條第5款規定，終止系爭僱傭契約是否合法？

　　按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。又揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院109年度台上字第1399號判決意旨參照），且勞工就其所擔任之工作是否確不能勝任，應有合理、客觀之評估或評比方式，非僅得依雇主主觀意志為斷。經查：

　　⒈上訴人105年績效評估報告中績效評論雖記載：「⑴創新（Innovation）…威翰還必須堅持不懈地推動他的構想和專案的執行。他應該考慮參加線上課程、由其他辦公室舉辦的BU課程、或是向技術委員會詢求可以提高效率、上市時間或覆蓋率擴展等的技術。威翰應該明白，為了繼續我們的部門轉型，力求從工作流程和附加價值專案中獲得更佳結果，如果還僅是保持他自己的個人角色是不夠的。我們期望他能透過追求新構想、測試和嘗試創新方法，來提高他在團隊和公司中的影響力。⑵要放大膽量和協作（Be Bold and Collaboration）我們希望看到威翰更加大膽地將自己的構想和思考，與不同的業務部門或團隊進行溝通。…威翰必須走出他的舒適區，發展他的追根究柢心態，積極提出各項問題，繼續推動轉型和提升，在部門取得有影響力的成果。期許（Looking Forward）：…威翰必須加強推動新的引導措施和附加價值專案。他應該與其他技能不同的人協作，堅持不懈地實施和執行計畫，以推動改進措施並取得成果。…他必須更加積極地在1或2個領域大幅提升自己的技能，以便在同僚中脫穎而出。透過學習新的技能和進一步發展自己的強項，他應將目標鎖定在部門層級引進更多加值專案。」等語（見原審卷一第39頁至第43頁），被上訴人固於績效評估報告中建議上訴人應參加線上課程，嘗試創新方式、積極提出問題，並與他人合作，發展自己強項，然此均為使上訴人之工作能力更提升之建議，並非指摘上訴人有不能勝任工作之情，況被上訴人在上開績效評估報告中所提及上訴人於105年工作表現，均僅抽象描述，並未提出上訴人之實際績效確有達其客觀上無法勝任，或主觀上違反勞務給付義務之情，故難僅以105年績效評估報告之績效評論，遽認上訴人有不能勝任工作之情。復以上開績效評估報告亦載明：「總體而言，威翰今年在客戶與產業參與方面有所進步。威翰透過學習使用者名錄ADSK客服支援開始承擔新的任務。他透過與亞太地區的本土化分析師和Sun順利協作，展現了良好的團隊合作精神，充分支援使用者名錄ADSK客服的任務。威翰也表現出了他的技術敏捷性和學習意願，在2016年學習VBA技能，並利用新學習到的VBA技能協助增強本土化工具。在本土化方面，威翰的工作產量和品質在2016年表現穩當可靠。除了與團隊分享技術知識，威翰竭力於消除不同工作流程的瓶頸，並善於利用更多自動化處理。威翰熱衷於嘗試改良SU12工具，並消除手動操作。他創建了流程圖來紀錄方法和工作流程，並試圖以這個構想說服普林斯頓」等語（同上頁），益見被上訴人對於上訴人105年工作表現持肯定之態度，並具體表明其工作質量較前一年度有所進步，且明確指出其致力於改善工作流程等貢獻，而未指其有不能勝任工作之情，故依被上訴人所提出證據，尚難證明上訴人有不能勝任工作之情，則被上訴人所辯上訴人有不能勝任工作之情，而得依勞基法第11條第5款終止系爭僱傭契約云云，難認有據。　　

　　⒉被上訴人辯以上訴人參加PIP計畫後並未改善，有無法勝任工作之情云云。然上訴人於106年間參加PIP計畫，嗣後被上訴人以上訴人未達PIP計畫成效，而於106年7月18日以上訴人不能勝任工作為由，預告自同年月29日終止系爭僱傭契約，雖為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈤），惟依被上訴人寄送予上訴人之PIP計畫電子郵件載明：「我們已數次與你討論你的績效表現。具體來說，這些議題在幾次與你一對一的談話，以及在2016年的EVAL績效評估會談中都曾提出，當中我們強調了你在業務影響和彭博文化等方面的表現不足之處。本計畫著重於關切你的績效表現，並協助你達到部門和團隊對你的期望。以下概述了成為一位全球資料團隊成員所應達成的具體目標和目的。」等語（見原審卷一第45頁至第51頁），可見被上訴人係以上訴人105年工作績效表現不良為由，要求上訴人參加PIP計畫，然依被上訴人所提證據並無法證明上訴人有無法勝任工作之情，已如前述，則被上訴人要求上訴人參加PIP計畫，再以PIP計畫實施結果不佳為由指摘上訴人不能勝任工作，即無可採。遑論被上訴人僅籠統、空泛表示上訴人參與PIP計畫表現並未改善云云，惟就上訴人參與狀況、改善程度之具體情形及其因此導致上訴人不能勝任工作之具體情事，均未舉證以實其說，是上訴人此部分所辯，無可採憑。

　　⒊綜此，被上訴人以上訴人不能勝任工作之情，而依勞基法第11條第5款規定終止系爭僱傭契約，並非合法。

  ㈢被上訴人公司於108年2月11日以有勞基法第11條第4款事由終止系爭僱傭契約，有無理由？

　  按雇主因業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置，得預告勞工終止勞動契約。勞基法第11條第4款定有明文。又所謂業務性質變更，就雇主所營事業項目變更固屬之，就經營事業之技術、手段、方式有所變更，致全部或部分業務發生結構性或實質性之變異亦屬之，故雇主出於經營決策或為因應市場競爭條件及提高產能、效率需求之必要，採不同經營方式，該部分業務之實施，亦發生結構性、實質性之變異，均屬業務性質變更之範疇（最高法院98年度台上字第1821號判決意旨參照）。另雇主因業務性質變更而有減少勞工必要，仍應先盡安置勞工義務，必無處可供安置勞工時，始得資遣勞工，此種安置乃為迴避資遣的調職，該所謂「適當工作」，當指在資遣當時或資遣前後相當合理期間內，有與勞工受資遣當時之工作條件相當，且屬勞工之能力可勝任，並勞工願意接受者而言（最高法院107年度台上字第957號判決意旨參照）。經查：

　　⒈Bloomberg L.P.自105年2月起思及將業務型態轉型，且計畫同年5月開始將翻譯工作改由外包或以AI人工智慧為之，被上訴人因此向所屬員工為教育訓練一情，有「使105年成為轉型的一年（Making 2016 a Year of Transformation）」、「亞洲本土化部門發生什麼事情（Localization Asia What's happening？）」簡報檔可參（見原審卷一第211頁至第256頁），而上訴人於105年間亦與其主管就翻譯外包所遭遇問題以電子郵件進行討論，並從事翻譯以外之專案（見原審卷一第273頁至第290頁、兩造不爭執事項㈠），可見被上訴人公司確以自105年間開始變更業務執行方式，將翻譯工作逐步外包，並將翻譯人員之工作內容加入翻譯以外工作。參以目前科技進步，翻譯可透由AI人工智慧為之，且因諸多翻譯軟體開發完善，翻譯精準度不亞於專業翻譯人員（見原審卷二第275頁至第278頁），則被上訴人辯以將翻譯工作，改以外包或以AI人工智慧代替翻譯人員，而變更其經營事業之方式等語，應可採憑。又被上訴人於107年7月13日向臺北市政府勞動局通報，以勞基法第11條第4款為由，資遣與上訴人同為在地化分析師蕭莉蘭、陳玉芬等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠、㈧），足徵被上訴人變更其經營事業方式後，因無須翻譯人員，而終止與蕭莉蘭、陳玉芬間之僱傭契約，裁撤全部從事翻譯工作之在地化分析師。則被上訴人抗辯其業務性質變更，有減少勞工之必要，已構成勞基法第11條第4款所定「業務性質變更而有減少勞工必要」之情形，應為可採。

　　⒉上訴人任職被上訴人之初，職務為翻譯工作，嗣於105年起兩造合意將工作內容變更為除翻譯工作外，再加入非翻譯工作以外之事項等情，已如前述，而上訴人自承自105年起其主要工作仍為翻譯工作，翻譯以外工作為極少量（見本院卷三第68頁），可見上訴人之專業在於翻譯工作，而被上訴人因無須翻譯人員，將從事翻譯工作之在地化分析師全數資遣，且上訴人又未能提出其有翻譯以外之專業，則被上訴人辯以無法調任上訴人至其他部門、職務，並無相當職務安置上訴人等語，應屬可採。

　　⒊上訴人雖主張被上訴人於106年7月29日僅以上訴人有不能勝任工作，有勞基法第11條第5款之事由，終止系爭僱傭契約，被上訴人自不得於起訴後再另以其有勞基法第11條第4款事由終止系爭僱傭契約云云。然被上訴人固不得於訴訟中為變更再加以主張溯及既往為106年7月29日終止系爭僱傭契約之事由，惟被上訴人經營方式嗣後既變更為無需再有翻譯人員之編制，自未能禁止被上訴人嗣後另以因「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」之事由終止系爭僱傭契約，是被上訴人於108年2月11日以有勞基法第11條第4款為由終止兩造間之系爭僱傭契約，即屬有據，上訴人主張不得再為終止云云，無足可採。

　　⒋上訴人又主張被上訴人迄今仍有在地化分析師，且Bloomberg L.P.網站於106年7月23日、107年7月23日、108年3月22日均有刊登召募工作地點在在地化專員、中文翻譯人員公告，被上訴人公司應將其優先安置云云，並提出Julie（Szu-Chu） Chien、莊茹涵之領英（Linkedin）個人網頁資料為證，然為被上訴人所否認。查：領英係申請使用者自行填寫、管理，故難僅以其上所填寫內容即認為真正，況Julie（Szu-Chu） Chien在領英個人網頁雖記載彭博資訊Localization Specialist，然亦記載其工作地點係在中國上海（見本院卷三第185頁），故Julie（Szu-Chu） Chien顯非被上訴人所僱傭。又莊茹涵在領英個人網頁雖記載Localization Specialist,Taipei City,Taiwan，經歷部分記載彭博資訊從Apr 2018迄今（見本院卷三第191頁），惟依被上訴人公司107年10月勞動部勞工保險局勞工退休金繳款單其上員工並無莊茹涵（見原審卷一第262頁），故難僅以領英上開記載，遽認莊茹涵為被上訴人公司現職之在地化分析師。又Bloomberg L.P.網站於106年7月23日、107年7月23日、108年3月22日均有刊登召募工作地點在香港之在地化專員、中文翻譯人員公告，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈤⒍、㈧），惟被上訴人與Bloomberg L.P.香港分公司各自為Bloomberg L.P.之分公司，而上訴人並未提出證據證明被上訴人得操控Bloomberg L.P.香港分公司之財務、資金運用、營運方針、人事管理及薪資給付，故縱Bloomberg L.P.香港分公司於上開時間有在地化分析師、中文翻譯人員職缺，被上訴人公司亦無人事權限得以安置上訴人，遑論香港職缺與臺北職缺工作地點相距甚遠，復涉及國際遷徙、居留、工作證申辦等問題，縱有該職缺，亦難認係可安置上訴人之適當工作，上訴人此部分主張，均無採憑。　

　　⒌被上訴人公司因業務性質改變，並有減少勞工之必要，已構成勞基法第11條第4款所定「業務性質變更而有減少勞工必要」之情形。而上訴人被資遣當時被上訴人公司在地化分析師已全數資遣，且上訴人無其他專業，難認有適當工作可供安置，已如前述。又被上訴人於108年2月11日依勞基法第11條第4款終止系爭僱傭契約，上訴人於同年月12日收受意思表示（見兩造不爭執事項㈨），則被上訴人依勞基法第11條第4款規定，自108年2月12日起終止兩造間勞動契約，自屬合法。　

  ㈣兩造間僱傭關係是否存在？

　　依上㈡、㈢所述，被上訴人於106年7月29日以上訴人有勞基法第11條第5款不能勝任工作之事由，所為終止系爭僱傭契約不合法，然於108年2月11日以有勞基法第11條第4款因業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置之事由，所為終止系爭僱傭契約合法，終止後僱傭契約之效力向後消失，故系爭僱傭契約自108年2月13日起固已不存在，惟於108年2月12日之前仍屬存在（兩造爭執期間為自106年7月29日起至108年2月12日止），堪以認定。

  ㈤上訴人請求被上訴人給付薪資，有無理由？

　　⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。又債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。

　　⒉查兩造間僱傭關係於108年2月12日前存在，業認定如前。而被上訴人於106年7月18日預告自同年月29日終止系爭僱傭契約，可認被上訴人有預示拒絕受領上訴人勞務之意思。又上訴人於106年8月1日以存證信函向被上訴人主張被上訴人終止系爭僱傭契約不合法，其願繼續工作（見原審卷一第53頁至第57頁），堪認已表明有繼續提供勞務之意願，而將準備給付之事通知被上訴人，被上訴人既未通知上訴人復職，其後又未再對上訴人表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依前揭說明，應認被上訴人已受領遲延，上訴人無補服勞務之義務，得依系爭僱傭契約約定，請求被上訴人給付系爭僱傭契約存在期間之薪資，故上訴人自得請求被上訴人給付自106年8月1日起至108年2月12日止薪資共計211萬6,000元（計算式：115,000×18＋115,000×12/30＝2,116,000），另上訴人同意扣除其於106年打工所得1,671元（見本院卷三第174頁），爰依民法第322條第1款規定自最早到期之債務中為抵充，又兩造不爭執系爭僱傭契約係約定當月28日給付當月薪資（見兩造不爭執事項㈠），是上訴人請求被上訴人給付如附表「利息起算日」欄起算法定遲延利息，亦屬有據，從而上訴人請求被上訴人給付自106年8月1日起至108年2月12日止之薪資211萬4,329元（計算式：2,116,000－0000＝2,114,329），及附表「利息」欄所示之利息，應屬有據，逾此之請求，則屬無據。 

　㈥上訴人請求被上訴人按月提繳6,930元至上訴人之勞退金專戶是否有理由？　　

　　⒈按雇主應為適用勞退條例之勞工按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為勞工每月負擔提繳退休金，不得低於勞工每月工資6%；雇主未依勞退條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向僱主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。

　　⒉兩造間系爭僱傭契約自106年7月29日起至108年2月12日止仍存在，業如上述，則被上訴人於上開期間即有依前揭規定為上訴人提撥勞退金之義務。本件上訴人每月工資為11萬5,000元，其月提繳金額應為6,930元，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項），而被上訴人未爭執其自106年8月1日起均未按月提繳上訴人之勞退金，因而上訴人請求被上訴人自106年8月1日起至至108年2月12日止之勞退金共12萬7,512元（計算式：18個月×6,930＋6930×12/30＝127,512）至上訴人之勞退金專戶，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由。　

六、綜上所述，上訴人訴請確認其與上訴人間僱傭關係於108年2月12日前存在，並依系爭僱傭契約及勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定，請求被上訴人應給付211萬4,329元，及自附表「利息」欄所示之利息，暨提繳12萬7,512元至上訴人之勞退金專戶，為有理由，應予准許，逾此部分，應予駁回，其敗訴部分，假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本院前揭判命被上訴人給付金錢部分，依勞動事件法第44條第1項、第2項規定，依職權宣告假執行，及被上訴人供擔保後得免為假執行。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴

    訟法第450條、第449條第1項、第79條，勞動事件法第44條第1項、第2項，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　27　　日

                    勞動法庭

                        審判長法  官 王怡雯

                              法  官 徐淑芬

                              法  官 朱美璘

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　27　　日

    　　　　　　　　　　　　　書記官 蔡宜蓁