臺灣高等法院民事判決
109年度上字第49號
被上訴人即
訴訟代理人 陳潼彬律師
徐福隆
鄭景丞
許佑銓
林明穎
上列
當事人間給付重購價差等事件，上訴人對於中華民國108年11月13日臺灣士林地方法院107年度訴字第30號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於110年3月2日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，及該部分假執之
聲請，
暨訴訟費用之
裁判（除確定部分外）均廢棄。
附帶被上訴人應給付附帶上訴人
按本金新臺幣壹佰肆拾參萬壹仟陸佰捌拾壹元自民國106年5月13日起至107年1月11日止依年息百分之五計算之利息，及按本金新臺幣壹佰壹拾壹萬柒仟肆佰壹拾陸元自民國106年1月10日起至107年1月11日止依年息百分之五計算之利息。
第一審（除確定部分外）、第二審（包括上訴及附帶上訴部分）訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人陸軍後勤指揮部主張：
兩造於民國105年7月4日簽訂陸軍後勤指揮部訂購軍品契約（下稱
系爭契約），約定由伊向上訴人採購防捲入裝置（A、B 型標準＋絞盤）等6項軍品（下稱系爭裝置），契約總價為新臺幣（下同）2,234萬8,319元。兩造於系爭契約GR05100P098計畫清單（下稱系爭計畫清單）約定上訴人應依序於105年11月1日、12月1日前完成第1批、第2批交貨。
詎上訴人
迄上開交貨時間均尚未進料製作，甚至向伊表示契約有疑義無法製作，顯見上訴人已無法依約交貨，因上訴人第1批、第2批逾期交貨天數依序逾24、30日曆天，伊
乃依系爭計畫清單第16條第2項約定解除系爭契約。解約後並依相同規格重新招標採購系爭裝置，由訴外人義坤金屬工業有限公司（下稱義坤公司）以契約總價2,378萬元得標，並已依約履行完畢。伊因上訴人違約無法交貨而須以較高價格向義坤公司重新採購，受有143萬1,681元之價差損失，自得依系爭計畫清單第16條第2項、系爭契約所
適用之「陸軍後勤指揮部內購財物、勞務採購契約通用條款」（下稱系爭通用條款）第17.2條約定，請求上訴人賠償上開重購價差損失，並加計自上訴人收受伊催告給付函
翌日即106年5月13日起之法定
遲延利息。又依系爭計畫清單第16條第2項、系爭通用條款第17.2條約定，伊因上訴人違約而解約時，得沒收上訴人之
履約保證金111萬7,416元（下稱系爭履約保證金）作為懲罰性
違約金，而上訴人締約時係提出上海商業銀行（下稱上海商銀）之履約保證函以代履約保證金之繳納，茲因上海商銀已拒絕給付系爭履約保證金，伊得依系爭通用條款第5.7條、第17.2條約定向上訴人追償系爭履約保證金，並加計自上訴人收受伊催告給付函翌日即106年1月10日起之法定遲延利息。
爰依上開約定，求為命：上訴人應給付伊254萬9,097元，及其中143萬1,681元自106年5月13日起，其餘111萬7,416元自106年1月10日起，均至清償日止，
按年息5%計算利息之判決，並陳明願供
擔保，請准宣告
假執行。（未繫屬本院部分，不予贅述）
二、上訴人則以：系爭裝置之規格及藍圖有多項缺失，如依藍圖規格製造，根本無法安裝在軍用卡車上，如依實車規格製造，則將不符合藍圖規格，伊多次催請被上訴人確認上開缺失及因應措施，均未獲置理，伊等待被上訴人回覆之時間（即105年10月14日至同年12月13日、105年10月14日至106年1月4日）
核屬被上訴人實際作業時間，依系爭通用條款第14.1條規定應予扣除，扣除後伊並無違約情事，被上訴人自不得解約，亦不得沒收或向伊追償系爭履約保證金。被上訴人
嗣後與義坤公司約定之履約條件與系爭契約並不相同，被上訴人自不得因其以較高價格向義坤公司採購而請求伊給付重購價差等語，資為
抗辯。
三、原審為被上訴人一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人254萬9,097元，及自107年1月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並
諭知兩造供擔保後得、免假執行，而駁回被上訴人其餘之訴（即駁回本金143萬1,681元部分自106年5月10日起至107年1月11日止，本金111萬7,416元部分自106年1月4日起至107年1月11日止之法定遲延利息）及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，
上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人就其敗訴之一部提起附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項利息請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人就本金143萬1,681元部分，應再給付自106年5月13日起至107年1月11日止按年息5%計算之利息；就本金111萬7,416元部分，應再給付自106年1月10日起至107年1月11日止，按年息5%計算之利息。上訴人就附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。（被上訴人就原審駁回本金143萬1,681元自106年5月10日至106年5月12日之法定遲延利息、就本金111萬7,416元自106年1月4日至106年1月9日之法定遲延利息部分，未聲明不服，
非本院審理範圍。）
四、兩造於105年7月4日簽訂系爭契約，約定由被上訴人向上訴人採購系爭裝置，契約總價為2,234萬8,319元，上訴人應依序於105年11月1日、12月1日前完成第1批、第2批交貨。被上訴人分別於105年10月25日、11月3日、11月22日、12月8日、12月29日催告上訴人交付系爭裝置，各該意思表示均於當日到達上訴人，
惟上訴人於上開交貨期限仍未交貨，被上訴人分別於105年12月13日、106年1月4日以電傳單向上訴人為解除系爭契約之意思表示，該意思表示均已在
本件起訴前到達上訴人。解約後被上訴人另以2,378萬元向義坤公司採購系爭裝置，義坤公司業已依約履行完畢。上訴人應繳納之履約保證金為111萬7,416元，並未以現金繳納而係以上海商銀出具之連帶保證書代之
等情，有系爭契約、系爭計畫清單、電傳單、解約書函、系爭通用條款、郵務送達證書、履約保證金連帶保證書在卷
可稽（原審卷一第17頁至第27頁、第36頁至第37頁、第40頁至第52頁、第113頁、第39頁），並經本院調閱被上訴人與義坤公司之採購契約及履行情形查核
無訛，且為上訴人所不爭執（本院卷第97頁、第120頁、第137頁），
堪信為真實。
五、
經查，兩造於系爭計畫清單第16條第2項約定：乙方（即上訴人）若各批履約進度落後20%以上且第1批逾期天數達24日曆天以上或第2批逾期天數達30日曆天以上者，甲方（即被上訴人）得解除全案或部分契約，並沒收相對履約保證金，重購價差由乙方負責賠償（原審卷一第21頁）；於系爭通用條款第17.2條約定：甲方依第17.1條（即乙方違約）及第14.1條第5項（即乙方逾期交貨經甲方定期催告逾期仍未履行）之約定而
解除契約者，得依其認定適當之方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其較原契約金額所增加之一切費用，均由乙方負擔。如同時甲方有沒收履約（或差額）保證金情事者，該沒收之履約（或差額）保證金僅充作
懲罰性違約金，不影響甲方向乙方請求賠償重購價差之權利且不得用以抵扣重購價差（原審卷一第49頁）。被上訴人依上開約定請求上訴人給付重購價差143萬1,681元本息、系爭履約保證金（亦即懲罰性違約金）111萬7,416元本息，雖為上訴人所否認，
惟查：
㈠被上訴人請求上訴人給付重購價差143萬1,681元本息部分：
⒈系爭契約第1批交貨日為105年11月1日，上訴人屆期並未履約，至105年12月13日已逾40日曆天；第2批交貨日為105年12月1日，上訴人屆期仍未履約，至106年1月4日已逾30日曆天。從而，被上訴人依系爭計畫清單第16條第2項約定，依序於105年12月13日、106年1月4日向上訴人就第1批、第2批裝置為解除系爭契約之意思表示（原審卷一第36頁至第37頁），自屬有據，而上訴人不爭執確已收受上開解約書函（如上四所述），則被上訴人主張系爭契約因上訴人違約，業經被上訴人合法解除乙節，即無不合。
⒉上訴人雖抗辯被上訴人提供之規格及藍圖有多項缺失，無法安裝在軍用卡車上，上訴人催請被上訴人確認上開缺失及因應措施而等待被上訴人回覆之時間，應予扣除
云云，惟查：
⑴上訴人抗辯被上訴人提供之規格及藍圖有缺失，
無非以證人張俊良（為訴外人佰基拉公司的工程師，威唐公司將系爭裝置之繪圖、安裝及製作實品發包給佰基拉公司並由張俊良負責）之證詞為據。惟查，張俊良證稱：伊收到這個案子後先看契約內容，再做工程繪圖，再去場地丈量，再修改圖檔，再把實品做出來，伊在繪圖時有比對藍圖，雖然系爭契約有6種規格，但伊去現場丈量時只量了1種規格，因為伊要先做第1種規格的丈量，打算等第1種規格量產後，才去丈量第2種規格，結果在第1個AB型車種時就發現樑柱跟伊的尺寸配不起來，圖紙標示的橢圓孔跟立柱範圍已經超過了，除非做破壞才可以調整繼續安裝，不然會傾斜，原本公差的標示範圍已經超過伊要破壞的範圍，伊到現場丈量的時候，是與被上訴人人員賴松淵接洽，因為結構有1個孔位，立柱的時候要對上孔位，立柱的孔位是固定的，孔位有標示尺寸但沒有標示公差，所以伊不敢一下子更改，這樣會跟藍圖不符，賴松淵丈量當場是有跟伊說可以微調，就是
比照實際的情況去做修改，以實際安裝的情況為準，但並沒有明確說可調整的實際尺寸數字。伊依照模擬出來的結果去打樣並到現場安裝，發現不能安裝，安裝當時賴松淵也在場，他說可以調整尺寸，伊說要回去問老闆，伊有回報這個問題給公司，公司說會處理，但沒有給伊後續指示，案子就擱置了，所以
本案並沒有做到大量生產。賴松淵通知伊去現場量測有超過2次，佰基拉公司只有伊1個人在做兩造的標案等語（原審卷二第71至78頁）；對照證人賴松淵（任職於被上訴人轄下陸軍汽車基地勤務廠，為系爭契約被上訴人之技術代表）證稱：廠商簽約後伊會說明標的製作相關問題，105年7月間伊請上訴人派人實地丈量，上訴人有派人來，本件標案有6種規格車輛，上訴人丈量完並沒有特別說明有什麼疑問，這6種規格的車，同一規格裡實物也可能有細微差異，可以透過一些調整來安裝，廠商實地丈量後，可以抓一個範圍，再回頭裝在這部同款的車上，基本上是可以安裝的。105年7月間上訴人派出跟伊一起丈量的人，沒有再跟伊做後續接洽，亦沒有再要求丈量；張俊良在後段承製過程跟伊接洽量測完之後的製作樣本，要做套量的結果，他做好樣本要來我們單位安裝到車上的時候，伊有在現場看安裝樣本，現場有一些調整，因為量測的時候並沒有每一個部位都看到，但最後樣本有安裝完成，確實能裝上去。這個案子解約後，重新發包給義坤公司，被上訴人有主動聯繫義坤公司丈量，有帶到部隊做實際量測，義坤公司前後量測打樣4、5次，間隔時間不長，每次量測完可能1、2個禮拜就打樣出來。系爭裝置打樣完之後，就可以開始大量生產安裝在每1台車上，孔位的設計有活動性，可以調整，每台車的樑柱數量是固定的，但樑柱與樑柱間的間隔每台車差距有可能會有1公分多，每一種車型被上訴人只有給1種藍圖，給義坤公司的藍圖與給上訴人的藍圖是相同的，義坤公司最後有細微修改，這些修改是被上訴人允許廠商自己依照實物而做的設計修改，因為最後一定要符合契約內的安裝標準，伊有跟張俊良說他們也可以自己做修改等語（原審卷二第63頁至第70頁），可見張俊良向被上訴人承辦人賴松淵反應系爭裝置尺寸問題後，賴松淵已明確表示尺寸可以調整，反而是上訴人逕行擱置不予處理，亦未對張俊良進行後續指示，顯然係單純消極不予履約，並無何「等待被上訴人指示或釋疑」之作業時間可言，上訴人以系爭裝置尺寸、規格有問題，須待被上訴人指示或釋疑，且其履約時間應扣除等待被上訴人回覆之時間為由，抗辯其並未違約或逾期交貨云云，已難採信。
⑵況且，被上訴人向義坤公司重新採購系爭裝置，約定之契約條件（除價金外）均與系爭契約相同乙情，業為兩造所不爭執（本院卷第137頁），而被上訴人向義坤公司重為採購亦係提供與系爭契約相同規格之藍圖給義坤公司，義坤公司亦經賴松淵告知尺寸可以調整，並據以丈量、微調、修改、製作，業已依約履行完畢等節，亦據證人賴松淵證述如上⑴所示，且為上訴人所不爭執（參見上四所述），
益徵被上訴人確已明示同意
承攬廠商調整尺寸，上訴人並無不能履行系爭契約之情事，且上訴人既未向被上訴人接洽、詢問後續如何進行調整尺寸事宜，則其抗辯：上訴人等待被上訴人回覆尺寸問題之時間應予扣除，不得計入履約期限云云，
亦屬無據。
⒊系爭契約約定之採購價金為2,234萬8,319元，解約後被上訴人另向義坤公司採購系爭裝置之採購價金為2,378萬元，故被上訴人因上訴人違約，而受有143萬1,681元重購價差之損害（2,378萬元－2,234萬8,319元＝143萬1,681元），從而，被上訴人依系爭計畫清單第16條第2項、系爭通用條款第17.2條約定，請求上訴人賠償上開重購價差損失，即為有據。又按給付無確定期限者，
債務人於
債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，
民法第229條第2項前段定有明文。被上訴人於106年5月10日發函催告上訴人給付重購價差損失143萬1,681元，上訴人於106年5月12日收受，有被上訴人書函、送達證書
可證（原審卷一第53頁，本院卷第115頁），且為上訴人所不爭執（本院卷第120頁），故被上訴人併請求自上訴人受催告之翌日即106年5月13日起至 清償日止之法定遲延利息，亦屬有據。
㈡被上訴人請求上訴人給付系爭履約保證金本息部分：
⒈按除另有約定外，契約簽訂前，乙方應繳納履約保證金，或依甲方所訂格式取具銀行書面連帶保證作為履約保證金，其金額為契約金額5% (含）以上；因可歸責於乙方之事由全部終止或解除契約者，其所繳納之履約（差額）保證金（含其孳息）全部不予返還，充作懲罰性違約金；履約保證金有不發還之情形時，乙方及連帶保證廠商應向甲方補繳該不發還金額中原由連帶保證代之或減收之金額，如其情形可由連帶保證廠商履約而免補繳者，甲方應先洽該廠商履約，系爭通用條款第5.1條、第5.6條、第5.7條定有明文（原審卷一第41頁至第42頁）。又上訴人應依系爭契約總價金5%交付之履約保證金111萬7,416元（2,234萬8,319元×5%＝111萬7,416元），並非以現金方式繳納而係提出上海商銀之連帶保證書代之（原審卷一第39頁）。復系爭契約因上訴人有逾期不交貨，經催告仍未履行之違約情事，經被上訴人合法解除契約，業如上述，而被上訴人為依系爭通用條款第17.2條約定（原審卷一第49頁）沒收或要求補繳系爭履約保證金以充作懲罰性違約金，而請求出具連帶保證書之上海商銀給付系爭履約保證金（原審卷一第205頁至第207頁），業經上海商銀拒絕給付之情，兩造並不爭執（本院卷第137頁、第152頁），則被上訴人依上開約定請求上訴人補繳系爭履約保證金並充作懲罰性違約金，自有理由。
⒉上訴人雖爭執違約金金額過高云云。惟按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第250條第1項定有明文。違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，前者以違約金作為
債務不履行所生損害之賠償總額之預定，
債權人除違約金外，不得另行請求
損害賠償；後者則以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，具有懲罰之性質，債務人於違約時除應支付違約金外，仍應依契約之約定或其他債之關係負
損害賠償責任。至當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之（最高法院108年度
台上字第1754號判決意旨
參照）。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條固有明文。惟違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，例如所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院始得酌予核減（最高法院82年度台上字第2529號判決反面解釋）。復約定違約金額是否過高，賠償性違約金係以債權人所受之損害為主要準據，懲罰性違約金則非以債權人所受損害為惟一審定標準，尤應
參酌債務人違約之情狀斷之（最高法院100年度台上字第533號判決意旨參照）。經查，系爭通用條款第17.2條已明白約定沒收或追繳之履約保證金係充作懲罰性違約金，及該筆款項之沒收或追繳不影響被上訴人請求上訴人賠償重購價差之權利之情（原審卷一第49頁），
可徵履約保證金之沒收或追繳係為以強制債務履行為目的，及對於違約者之懲罰，自屬懲罰性違約金。
參諸上述上訴人雖主張系爭裝置之規格有問題，卻於其委外丈量人員張俊良反應上情後未向被上訴人積極請求釋疑，亦不理會被上訴人技術人員賴松淵表示可以調整尺寸之意見，而逕自擱置系爭契約之履行，被上訴人於第1批、第2批交貨期限屆至前、後均提醒或催告上訴人履行，亦未據置理，可見上訴人締約後始終消極怠於履約，而其違約除造成被上訴人須重新採購而受有重購價差之損失外，被上訴人亦因須另重行招標採購，而排擠其人員從事其他業務之時間，並影響被上訴人業務之正常進度及國防軍需之推動及進展。復參酌行政院公共工程委員會所頒佈之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第15條第1項、第2項規定：履約保證金之額度，得為一定金額或契約金額之一定比率；一定金額，以不逾預算金額或預估採購總額之10%為原則；一定比率，以不逾契約金額之10%為原則。而系爭履約保證金為系爭契約總價之5%，以之作為懲罰性違約金以敦促契約之履行或作為違約之懲罰，顯係兩造斟酌簽約之緣由、各自支付之成本、履行之可能性等各種情事，而為系爭履約保證金（懲罰性違約金）之約定，
難認約定之違約金額有何過高情事，兩造自應受該約定之
拘束。是上訴人抗辯違約金過高應予酌減云云，洵無可取。
⒊從而，被上訴人依系爭通用條款第5.7條、第17.2條約定，請求上訴人給付履約保證金（懲罰性違約金）111萬7,416元，即為有據。又被上訴人於106年1月4日發函催告上訴人給付系爭履約保證金，上訴人於106年1月9日收受，有被上訴人書函、送達證書可證（原審卷一第37頁，本院卷第113頁），且為上訴人所不爭執（本院卷第120頁、第138頁），故被上訴人併請求上訴人自收受送達之翌日即106年1月10日起至清償日止之法定遲延利息，亦屬有據。
六、
綜上所述，被上訴人依系爭計畫清單第16條第2項、系爭通用條款第17.2條、第5.7條，請求上訴人給付254萬9,097元，及其中143萬1,681元自106年5月13日起，其餘111萬7,416元自106年1月10日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，判命上訴人應給付被上訴人254萬9,097元，及自107年1月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不當，上訴人
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人提起附帶上訴，請求上訴人就本金143萬1,681元部分，應再給付自106年5月13日起至107年1月11日止按年息5%計算之利息；就本金111萬7,416元部分，應再給付自106年1月10日起至107年1月11日止，按年息5%計算之利息，亦有理由，應予准許，自應由本院將原判決此部分廢棄，改判如
主文第三項所示。
七、本件事證
已臻明確，兩造其餘之攻擊或
防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，
附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 23 日
民事第三庭
審判長法 官 王怡雯
法 官 何君豪
法 官 朱美璘
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按
他造當事人之人數附
繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之
委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明
委任人與
受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 25 日