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109年度上易字第1513號

上  訴  人    董無憂 

訴訟代理人    林凱律師 

              詹奕聰律師

被 上訴 人    大輪建設股份有限公司

兼法定代理人  吳冠霆 

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國109年

10月7日臺灣臺北地方法院109年度訴字第3025號第一審判決提起上訴，本院於110年4月27日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣壹佰萬元，及自民國一零九年五月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔六分之五，餘由上訴人負擔。

一、上訴人主張：訴外人蕭學展（下稱蕭學展）於民國（下同）107年12月4日向伊借款新臺幣（下同）120萬元，並以被上訴人大輪建設股份有限公司（下稱大輪公司）所簽發如附表一所示支票乙紙（下稱系爭支票）為擔保，伊遂匯款120萬元予蕭學展，並約定自借款日起算10日為清償日。蕭學展屆期並未清償，伊即提示系爭支票。惟大輪公司負責人即被上訴人吳冠霆（下稱吳冠霆）明知系爭支票並未遺失，竟基於侵害伊債權之故意，由大輪公司向付款銀行申報系爭支票為空白支票且已遺失，致系爭支票遭臺灣票據交換所以「掛失空白票據」為由退票。伊於108年11月間向原法院聲請對大輪公司核發支付命令獲准，經大輪公司聲明異議後視為起訴，並經原法院試行調解。吳冠霆竟於109年2月6日調解時對伊詐稱：系爭支票原為空白票據，嗣遭蕭學展變造、侵占，並非大輪公司所簽發，該公司同為被害人，願以20萬元和解，條件為伊將系爭支票返還該公司，協助該公司向付款銀行領回掛失止付時留存之120萬元，一旦取回即支付伊20萬元和解金云云。伊因此陷於錯誤，以為無法對大輪公司行使系爭支票權利，遂與大輪公司成立調解（下稱系爭調解），當場交付系爭支票正本予該公司，並拋棄對該公司之其餘請求，致伊受有損害。為此依民法第184條第1項前段規定，請求吳冠霆賠償120萬元，並依民法第28條規定，請求大輪與吳冠霆連帶負賠償責任。另依民法第92條第1項本文、第88條1項本文規定，以本件起訴狀繕本之送達，為撤銷系爭調解之意思表示，並依民法第179條前段規定，請求大輪公司返還因系爭支票本息債務免除之利益120萬元。爰求為判命如附表二所示等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴）。並上訴聲明：如附表三所示。

二、被上訴人則以：大輪公司簽發系爭支票時，有載明金額，伊有拍照存證。伊事後遭蕭學展騙取系爭支票，該票復遭人變造金額，並持以請求伊付款，伊要求蕭學展協調，但蕭學展並未協助伊協調，故伊亦對蕭學展提出詐欺刑事告訴。蕭學展對伊詐稱系爭支票遺失，伊遂向上訴人轉述該票遺失。伊並未騙上訴人，伊同為受害者等語，資為抗辯。

三、不爭執之事項：

    上訴人向原法院聲請對大輪公司核發支付命令，主張大輪公司應給付系爭支票款120萬元本息，經原法院以108年度司促字第19353號支付命令命大輪公司如數給付。嗣經大輪公司聲明異議，視為自支付命令聲請時已經起訴。上訴人與大輪公司於109年2月9日在原法院臺北簡易庭成立系爭調解，大輪公司願給付上訴人20萬元，並拋棄其餘請求（109年度北司調字第156號）。

四、爭執要點為：㈠上訴人得否依民法第184條第1項前段、第28條規定，請求被上訴人連帶給付120萬元？㈡上訴人得否依民法第179條前段規定，請求大輪公司給付120萬元？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：

  ㈠上訴人得否依民法第184條第1項前段、第28條規定，請求被上訴人連帶給付120萬元？

  ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段定有明文。次按民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院56年台上字第3380號民事判決先例意旨參照）。經查：

　⑴上訴人主張：吳冠霆於109年2月6日調解時對伊陳稱：系爭支票原為空白票據，係遭蕭學展變造、侵占，並非大輪公司所簽發，該公司同為被害人，但願以20萬元和解，條件為伊將系爭支票返還該公司，協助該公司向付款銀行領回掛失止付時留存之120萬元後，吳冠霆即支付伊20萬元和解金等語。經查吳冠霆並不爭執上訴人之上開主張，則據此足證吳冠霆確實於調解時，對上訴人聲稱系爭支票並非大輪公司所簽發。

　⑵上訴人又主張：系爭調解成立後，吳冠霆於109年2月10日駕車搭載上訴人前往付款銀行途中，吳冠霆對上訴人自陳：「我問他（即蕭學展）說那票你如果沒有辦法幫忙，你票要還我啊，然後他說沒有，票他拿給人家了，然後那個對方跑掉了……因為那時候我說你票拿不回來，那你那個怎樣，他說等票軋了以後就可以知道、找到那個人，我說那你也不能說讓我天天等她，我總要有甚麼動作……所以他叫我寫甚麼，這個其實我沒有碰過這個事情，第一次，他叫我寫空白票據遺失，是他跟我講的，然後還叫我去法院去做公示催告……我說這樣寫OK嗎、對嗎？當然從那時候我就開始問一些律師、一些朋友，人家說你有蓋章，你怎麼會是空白票據，所以弄得我法院還跑個二、三次，就是原先公示催告的內容跟那個情況不符合，叫我還去更改……那我說不行不行，你這樣子事情，你人只要到時候不接電話閃掉的時候，我不是百口莫辯，所以才叫他寫那個切結，我票確實是交給你，然後你那邊遺失的，他說對啊，你到時候報遺失有甚麼事情他會出來……他說他跟我這樣講，他說我把它推給他，他會出面」等語，上訴人並提出其與吳冠霆之對話錄音譯文影本為證（見本院卷第58、60至61頁）。吳冠霆並不爭執上開錄音譯文之形式上真正，但辯稱：「與事實不符，我沒有碰過這種事情，我不懂法律，我聯絡蕭學展時，我找不到蕭學展，我在開庭時才知道，蕭學展騙我的，只告訴我票別人拿走了，並不是我知道支票的情形，一切都是蕭學展告訴我的，當時支票遺失是蕭學展告訴我的，我不認識上訴人，我有告訴蕭學展有人告我，我要蕭學展處理」云云（見本院卷第107頁）。經查吳冠霆並未具體指摘上開錄音譯文內容如何與事實不符，僅辯稱其係依蕭學展所言行事而已，則據此足證吳冠霆明知大輪公司簽發系爭支票並交付予蕭學展，蕭學展再將該票讓與上訴人，該票並無遺失，吳冠霆卻與蕭學展謀議免除系爭票款債務之方法，並由吳冠霆依蕭學展所言，向上訴人聲稱系爭支票業已遺失。從而吳冠霆於調解時，明知大輪公司簽發系爭支票並交付予蕭學展，並無遺失，卻向上訴人聲稱該票業已遺失且非大輪公司所簽發，核其情事顯然欲使上訴人陷於錯誤，故意令上訴人因錯誤而為系爭調解之意思表示，拋棄系爭票款120萬元中之100萬元債權，使大輪公司獲得系爭票款債務100萬元免除之利益。是上訴人主張受吳冠霆詐欺而為系爭調解之意思表示等語，應屬有據。

　⑶吳冠霆雖否認施用詐術，並稱：「我是被蕭學展騙走這張支票，後來這張支票有經過變造，拿變造的支票要求我兌現……當時支票遺失是蕭學展告訴我的……我才去向上訴人轉述，所以不是我騙上訴人，是蕭學展告訴我說支票遺失了」云云，有本院言詞辯論筆錄可按（見本院卷第106至108頁）。經查吳冠霆明知系爭支票並無遺失，已如前述，則吳冠霆向上訴人聲稱系爭支票遺失等情，即屬使用詐術，故意示以不實之事，令上訴人陷於錯誤而為系爭調解之意思表示，不因是否為蕭學展教唆吳冠霆向上訴人使用詐術而異。是吳冠霆所辯，並不足採。

　⑷從而上訴人主張：吳冠霆使用詐術，使上訴人陷於錯誤而為系爭調解，故意侵害上訴人之系爭票款債權120萬元中之100萬元部分，依民法第184條第1項前段規定，請求吳冠霆賠償100萬元，即屬有據。上訴人另請求吳冠霆自系爭支票退票日即108年9月26日起至清償日止，按100萬元年息6%計算加給遲延利息云云。經查本件上訴人係行使侵權行為損害賠償請求權，並非票款返還請求權，則上訴人請求吳冠霆加計法定遲延利息之利率，自應依民法第203條規定按5%計算，不應依票據法第133條規定按6%計算，先予敘明。次查吳冠霆對上訴人負有上開侵權行為損害賠償債務，上訴人固得於系爭調解成立日即109年2月6日起行使對吳冠霆之損害賠償請求權。惟吳冠霆之上開債務並無確定期限，則依民法第229條第2項前段規定，須經上訴人催告吳冠霆而未為給付，吳冠霆自受催告時起始負遲延責任。而上訴人於109年5月18日向原審提起本訴，吳冠霆於109年5月27日收受起訴狀繕本，有送達證書可稽（見原審卷第45頁）。則依上說明，吳冠霆自收受起訴狀繕本翌日即109年5月28日起，始負遲延責任。故上訴人請求吳冠霆自109年5月28日起至清償日止，按100萬元年息5%計算加計遲延利息，應屬有據，逾此部分請求，為屬無據。

　⑸就其餘票款20萬元部分，上訴人業與大輪公司成立系爭調解，大輪公司願給付上訴人20萬元，有系爭調解筆錄影本可稽（見原審卷第19至20頁）。則吳冠霆並無侵害上訴人該20萬元債權，上訴人並無受有損害，自不得請求吳冠霆賠償該20萬元。至於上訴人得另循法律途徑請求吳冠霆依系爭調解筆錄履行並給付該20萬元本息，則屬另一法律問題，附此敘明。

　⒉次按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民法第28條定有明文。所謂執行職務，凡在外觀上足認為機關之職務行為，及在社會觀念上，與職務行為有適當牽連關係之行為，均屬之（最高法院87年度台上字第2259號判決意旨參照）。經查吳冠霆為大輪公司之代表人，有經濟部商工登記公示資料影本可稽（見本院卷第77頁）。系爭支票發票人為大輪公司，亦有該票影本可證（見原審卷第15頁）。則吳冠霆既為大輪公司之代表人，為使大輪公司免除系爭支票票款債務，竟向上訴人詐稱系爭支票並非大輪公司所簽發且已遺失，在外觀上足認為係大輪公司機關之職務行為，大輪公司即應就上訴人因此所受損害，與吳冠霆連帶負賠償責任。從而上訴人主張大輪公司應與吳冠霆連帶賠償系爭票款債務120萬元中之100萬元等語，即屬有據。就其餘票款20萬元部分，吳冠霆並無侵權責任可言，亦如前述，則上訴人主張大輪公司應就該20萬元與吳冠霆連帶負賠償責任云云，應屬無據。

  ㈡上訴人得否依民法第179條前段規定，請求大輪公司給付

　  120萬元？

　⒈按調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起宣

　　告調解無效或撤銷調解之訴。民事訴訟法第416條第2項定有

　　明文。且宣告調解無效或撤銷調解之訴，應於30日之不變期間內提起，為民事訴訟法第416條第4項準用第500條所明定。則民事訴訟法既已對於法院成立調解設立救濟方法，並已明定提起宣告調解無效或撤銷調解之訴之不變期間，即應排斥民法關於撤銷權規定之適用（參照吳明軒，民事訴訟法﹝中冊﹞，第1213至1214頁，102年7月修訂10版）。　

　⒉經查上訴人並未依民事訴訟法第416條第2項規定，向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，則依上說明，系爭調解自屬有效，上訴人無從另依民法第92條第1項本文、第88條第1項本文規定，以起訴狀繕本之送達，為撤銷系爭調解之意思表示。從而上訴人主張依上開民法規定撤銷系爭調解之意思表示，並依民法第179條前段規定，請求大輪公司返還不當得利120萬元云云，即屬無據。

五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第28條規定，請求大輪公司與吳冠霆連帶給付100萬元，及自109年5月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為屬正當，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，原審為上訴人此部分敗訴判決，尚有未合，上訴人之上訴為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分，上訴人之請求，並非正當，原審判決上訴人敗訴及駁回假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人就此部分上訴求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。末按本件判決主文第二項所命被上訴人給付部分未逾150萬元，不得上訴第三審，經判決後即確定，不生假執行問題，無庸廢棄原判決關於駁回假執行之聲請後，再另為駁回上訴人於原審假執行之聲請。上訴人上訴聲明雖再聲請假執行，乃重複原審已為聲請，於二審仍有效力，本院無須就其聲請為准駁之裁判，併此敘明。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項，判決如主文。　

中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　18　　日

                    民事第十庭

                        審判長法　官  黃嘉烈

                              法　官  高明德

                              法　官  邱  琦

正本係照原本作成。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　18　　日

                          書記官  廖月女

附表一：系爭支票

附表三：上訴聲明