臺灣高等法院民事判決
109年度勞上字第78號
上列
當事人間請求給付
資遣費等事件，上訴人對於中華民國109年3月13日臺灣新竹地方法院108年度
勞訴字第59號第一審判決提起上訴，本院於109年7月14日
言詞辯論終結，判決如下：
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國108年7月1日起受僱於上訴人，擔任其附設新竹市私立大東海法商短期補習班（下稱新竹班）行政助理，每日工作時間為上午9時至晚間6時，月薪為新臺幣（下同）2萬3000元。
詎上訴人以伊不能勝任工作為由，於同年月28日依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定資遣伊。上訴人雖已給付至同年月28日之薪資及
資遣費，
惟未開立
非自願離職證明予伊。
爰依就業保險法第11條及勞基法第19條規定，求為命上訴人開立非自願離職證明書予伊之判決（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人並非伊依勞基法聘僱之行政人員，而係
承攬招生業務之人員，依約僅領取承攬基本
報酬及抽傭報酬，當月業績責任額達8成以上，可另行申請領取已達成績效獎金及績效餐費獎金。
兩造間為承攬關係。又新進承攬招生之業務人員均須接受訓練及見習30天，再試用30天合格才簽訂
承攬契約。被上訴人接受訓練
期間，因自身個性及健康因素無法勝任輔導大學生、碩士生、博士生參加公職考試之任務，於108年7月28日自行申請離職，伊並無資遣被上訴人，自無須開立非自願離職證明等語，資為
抗辯。並
上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查被上訴人自108年7月1日起任職於上訴人附設新竹班，月薪為2萬3000元，其於同年月28日離職時被上訴人已給付薪資1萬9657元
等情，為兩造所不爭執，並有新竹市立案補習班查詢網頁、Line對話截圖、薪資單、
存證信函可證（見原審竹司勞調字卷，下稱調字卷，第3-1至5、7至17、19、40頁、本院卷第93頁），
堪信為真實。
四、又被上訴人主張：上訴人於108年7月28日依勞基法第11條第5款規定，以伊不能勝任工作為由，終止兩造間勞動契約，自應發給伊非自願離職證明等語，為上訴人所否認，並以
前揭情詞置辯。茲查：
㈠關於兩造間所成立勞務契約性質：
1.
按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：(一)
人格從屬性，即
受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。(二)親自履行，不得使用代理人。(三)經濟上從屬性，即受僱人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。(四)納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院92年度
台上字第2361號判決意旨
參照）。又
僱傭契約
乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係；承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，
承攬人在工作進行中具有獨立性，且只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號判決意旨參照）。至於分辨勞動契約、僱傭及承攬契約時，應依契約當事人間之意思及是否有從屬性等一切情狀
予以判斷。且關於當事人所選擇之契約類型是否為勞基法第2條第6款
所稱勞動契約，參照大法官釋字第740號解釋意旨，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務
債務人與勞務
債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視提供勞務者得否自由決定勞務給付之方式，並自行負擔業務風險以為斷。
2.上訴人雖抗辯兩造間為承攬契約
云云，並援引承攬契約書及證人即被上訴人主管賴玉琴之證詞為據（見本院卷第65至81、106至112頁）。
惟查，前開承攬契約書乃上訴人與其他從業人員簽立之契約，並非被上訴人所簽立，不能證明兩造間契約內容。又證人賴玉琴證稱：新進人員有區分早班（早上9時至晚上6時）、晚班（下午1時30分至晚上9時20分）、全天班（如有需要協助，早班延長至晚上9時20分），上下班須要打卡，遲到有15分鐘緩衝，超過會扣錢，不能不想上班就不來上班，生病要有證明，請假要跟主管講，不能請人代班，新進人員也要排班，每月排休6天，隔週休，不管新進人員或承攬人員每月月初會給值班表；上班地點固定在新竹市○○路0號2樓；新人進來見習係由伊負責教到會，見習期間會有作業及考試，1個月後會有考核，通過測試後會簽署承攬契約，以1萬5000元為底薪加計獎金；新進人員不負責招生，以勞基法最低工資計薪，沒有獎金，按月給付報酬；第一個月的新人很少加班，如果有加班，有給餐費300元等語（見本院卷第106至112頁）。另
觀諸被上訴人所提出之值班表下方記載：「自即日起，全面實施網路監控作業，故『加班時段』，皆須預先填入上表，以便嚴格查察」、「有列入上表之『加班時段』才有支付『加班費』及『加班餐費』，既已排定班表，則以『不接受調班為原則』，若有『請假』之情事者，請依另行公告之『請假規定』辦理」、「自即日起，每天由『大東海總部–監控人員』稽查及點名」、「『員訓日』特別規定：⑴北區各分班每星期四⑵中區每星期二係屬於『員工訓練日』，請各位輔導員，勿排假日，方便調度人力，以便參加員工訓練課程」等語（見原審調字卷第6頁）。再審諸上訴人
法定代理人以Line向被上訴人表示「休假日、下班後～在家，也要拼命寫作業」、「新人，每人，每日的，寫作業成長的進度！請LINE過來」、「下班後，還要不斷地寫！不斷地背」、「妳，已，報到進場20天以上了！～每天，必須寫完作業10～15頁」、「～30天，必須寫完（初階作業），（每日10～15頁）×30天＝300～450頁」等語（見原審調字卷第7至15頁）。足見上訴人對於被上訴人工作時間、出勤狀況、場所、內容均有相當程度之管理，被上訴人為上訴人所提供勞務係受指揮監督及管理，被上訴人無法自行決定是否提供勞務，是上訴人對被上訴人具有人格上從屬性之勞務指示命令權。且被上訴人第一個月所領報酬，非憑當月所完成之工作結果為計算依據，工時延長並得請領加班餐費，與承攬契約單純以承攬人完成一定工作後領取約定報酬有別，且須親自履行，被上訴人顯非為自己之營業而勞動，乃具有為上訴人之目的而給付勞務之經濟上從屬性。此由上訴人交付之薪資單會計科目亦記載為「員工薪資」（見原審調字卷第17頁）亦
足徵之。復以上訴人將被上訴人排入值班表，且不得任意請假或找人代班，
益徵上訴人確已將被上訴人編入其組織內，安排職務與其他從業人員共同勞動，此顯係將被上訴人納入其經濟組織及生產結構之內，而具有組織上從屬性。被上訴人所提供之勞務，與上訴人間既具有人格、經濟及組織上之從屬性，
堪認兩造間勞務契約應為勞動契約，
而非承攬關係甚明。至被上訴人當初是否自行要求毋庸投勞健保，不影響兩造間契約性質之認定，且兩造間
縱有該約定亦因違反
強制規定而無效。
㈡關於被上訴人請求上訴人發給非自願離職證明部分：
1.按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。再按就業保險法第25條第3項前段規定：「第一項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）
主管機關發給之證明；」，及同法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職」。
2.次按我國勞基法並未就試用期間或試用契約制定明文規範。勞動契約有關試用期間之約定，應屬勞雇間契約自由之範疇，若其約定並未違反
公序良俗、
誠信原則或強制規定，該約定應為合法有效。又其
法律上性質，學說上有預備契約說、停止條件說、解除條件說、解僱權保留說、多元說等不同見解，實務上則以附保留終止權之約定為通說（最高法院108年度台上字第2632號、第1941號、第2712號
裁定意旨參照），即保留試用期間得以評價受僱人之職務
適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量。我國企業雇主僱用員工之初，通常定有試用期間，其目的在於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，以補足選考過程中無法即時確認勞工適格性之缺陷，當事人間勞動契約之效力雖自試用期間開始時即已發生，惟雇主另外保留解僱權（契約終止權），一旦於試用期間中發現適用勞工有不適格工作之情形時，即得以之作為理由將試用勞工解僱。又雇主於試用期間拒絕與勞工繼續維持勞動契約，通常係因勞工對於所擔任工作有勞基法第11條第5款不能勝任之情形，然因屬於試用期間之故，則就不能勝任之程度應採較寬鬆之認定標準，亦即雇主依據觀察試用期間之考核情形或勤務狀態，判斷繼續雇用該勞工明顯不適當者，只要達「大致不能勝任」即可。準此，除非雇主有
權利濫用之情事，例如解僱事由顯與職業適格性並無關連者，否則即應容許雇主在試用期間內享有較大之彈性，得以所試用之勞工不適任為由，依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約。
3.查證人賴玉琴證稱：新進人員進公司後先見習，見習期間會有作業及考試，一個月後會有一個考核，通過測試後才會簽署契約，應徵被上訴人時有告知第一個月實習報酬係2萬3500元，考核通過後可以開始招生，報酬為1萬5000元底薪加計抽成獎金等語（見本院卷第107、110頁），佐以上訴人法定代理人於108年7月28日以Line告知被上訴人試用寫作業期間為30天，其試用不合格，基本訓練不合格，就不必再寫了等語，被上訴人亦未否認雙方有試用期之約定（見原審調字卷第12至15頁）。被上訴人雖主張該通訊軟體對話並不完整，然未舉證
以實其說，要不足採。佐以被上訴人確實並未簽立如證人賴玉琴所稱正式開始後均有簽立之承攬契約書（見本院卷第65至81、107頁），且於與證人賴玉琴通訊軟體對話稱：伊知道第一個月不掛業績的，是月薪的等語（見本院卷第115頁）。足見兩造間應有試用期之約定，依前說明，應容許雇主即上訴人在試用期間內有較大彈性，以所試用之勞工即被上訴人以被上訴人不適任為由，而行使其所保留之終止權。上訴人雖辯稱因被上訴人無法適應訓練配合伊團隊運作，自行提出離職申請云云，固提出辭職事由填載為不適任之離職申請單（見原審調字卷第36頁）為據。然該申請單並無被上訴人任何簽章，核係上訴人內部資料，為兩造所不爭（見本院卷第93、94頁），不能據以認定係被上訴人自行提出離職申請。上訴人是項抗辯，自不足採。又上訴人法定代理人於108年7月28日以Line告知被上訴人試用期間為30天，基本訓練不合格，其試用不合格等語，且依上訴人所提出之前開申請單記載辭職事由為不適任（見原審調字卷第36頁）。足見被上訴人係在試用期間經上訴人試用、審查後認為不適任，在試用期間內108年7月28日終止兩造間勞動契約。兩造約定試用期間未逾合理範圍，且上訴人審查後認被上訴人不具職務適格性及能力，在試用期間內終止兩造間勞動契約，
難認有濫用權利之情形，應屬合法。此由被上訴人對上訴人於該日以勞基法第11條第5款不能勝任工作為由終止兩造間勞動契約，並未爭執該終止之效力（見原審調字卷第4-1頁），益
足證之。
本件既係上訴人依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約，自屬就業保險法第11條第3項規定之非自願離職。則被上訴人請求上訴人發給非自願離職證明書，
核屬有據。
五、
綜上所述，被上訴人依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項規定請求發給非自願離職證明書，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，
核無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證
已臻明確，兩造其餘之攻擊或
防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 28 日
勞動法庭
審判長法 官 周舒雁
法 官 陳杰正
法 官 沈佳宜
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按
他造當事人之人數附
繕本）上訴時應提出委任
律師或具
有律師資格之人之
委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資
格證書及釋明
委任人與
受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提
中 華 民 國 109 年 7 月 28 日
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。