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109年度勞上易字第150號

上  訴  人  KENNEDY JASON JAMES

訴訟代理人  曾榆婷

            賀華谷律師(法扶律師)

被 上 訴人  吳家華即臺北市私立英橋文理短期補習班

訴訟代理人  周紫涵律師

上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國109年11月5日臺灣臺北地方法院109年度勞訴字第144號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於111年3月29日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣陸萬陸仟貳佰零肆元，及自民國一百零九年四月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被上訴人應提繳新臺幣壹拾叁萬捌仟零伍拾叁元至上訴人之勞工保險局退休金專戶。　

其餘上訴及追加之訴均駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔百分之二十九，餘由上訴人負擔。

壹、程序方面：

　　按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條、第31條第1項、勞動基準法（下稱勞基法）第38條、第39條、就業保險法第38條第1項規定及兩造之合意請求被上訴人給付新臺幣（下同）57萬1,753元本息及應提繳14萬2,212元至上訴人之勞工保險局退休金專戶（下稱系爭勞退專戶），詳如附表一「一審請求金額」欄所示。嗣上訴人上訴後，乃追加依兩造間「英語教師聘用委任契約」（下稱聘用委任契約）及「聘用合約書」（以下合稱系爭契約）約定，請求被上訴人給付民國108年11月26日至109年2月26日薪資共15萬3,750元，及自110年10月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷一第563頁，卷二第252頁），經核其追加請求之基礎事實均係基於系爭契約於何時合法終止所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許。合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊自102年4月29日起任職被上訴人，擔任英語教師，並簽立聘用委任契約及聘用合約書（即系爭契約），未約定固定工時，於102年4月時，工資為每小時600元，離職前工資為每小時750元，為部分工時員工。雖系爭契約明定伊非僱傭關係之員工，然伊為被上訴人服勞務並受領勞務報酬，已該當「經濟上從屬性」；上下班須打卡、兩造約定工作時數、伊須同意並遵守配合被上訴人所安排授課時間與地點授課，並與主管於每堂課及每學期開始前充分討論且經主管認可方可實施；倘教學表現欠佳，需接受輔導並即日改進；此外，課後亦有義務參與相關教學會議、課外活動、競賽等其他行政事務，伊自102年至108年離職前，亦有考核獎勵制度，受被上訴人指揮監督，已該當「人格從屬性」；另因伊身為資深教師，被上訴人要求伊覆核其他資淺教師批改之作業，係屬與同事分工合作，顯具「組織上從屬性」，是系爭契約性質為勞動契約，應適用勞基法。伊雖為就業服務法（下稱就服法）第46條第1項第4款規定之外國教師，除具同法第51條第1項所定4款之情形外，僅能訂立定期契約，然伊於105年11月12日與中華民國境內設有戶籍之國民結婚，108年7月1日取得永久居留證，不受上開就服法之限制，而兩造間簽訂之系爭契約雖僅載有1年期限，惟兩造於原定期契約屆滿後，仍繼續簽約，依勞基法第9條第2項規定，應視為不定期契約，並依勞基法第10條規定，伊之前後工作年資應予併計。而伊於109年1月31日至勞動部勞工保險局（下稱勞保局）臺北市辦事處查詢後得知被上訴人未幫伊投保就業保險，被上訴人顯已違反就業保險法，致損害伊之權益，伊乃於109年2月26日調解當日表示依勞基法14條第1項第6款終止系爭契約，系爭契約於當日合法終止，而伊離職前6個月之平均工資為5萬1,250元，是伊得依勞退條例第12條請求資遣費7萬7,389元、依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定請求補提繳退休金14萬2,212元、依勞基法第38條之規定請求特休未休工資共6萬4,354元、依就業保險法第5條第1項、第11條第3項、第16條第1項、第38條第1項等規定請求失業給付之損害賠償24萬7,320元，且依系爭契約被上訴人尚應給付伊108年11月26日至109年2月26日薪資共15萬3,750元。另被上訴人曾於108年11月10日以LINE承諾讓伊有薪休息1週，卻尚未給付該1週之工資14,250元等語。爰求為命㈠被上訴人應給付上訴人55萬7,063元，及其中40萬3,313元自起訴狀繕本送達翌日起；其餘15萬3,750元自110年10月14日起，均至清償日止，按年息百5%計算之利息。㈡被上訴人應提繳14萬2,212元至系爭勞退金專戶（上訴人於原審尚有依勞基法第39條規定請求國定假日工資16萬8,440元本息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，嗣就前述國定假日工資16萬8,440元本息之請求部分撤回上訴，並於本院追加依系爭契約約定請求薪資15萬3,750元。是上訴人請求國定假日工資16萬8,440元本息部分，業已敗訴確定，不在本院審理範圍）。並上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人40萬3,313元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應補提14萬2,212元至系爭勞退專戶。㈣被上訴人應給付上訴人15萬3,750元，及自110年10月14日（即民事變更訴之聲明暨補充（三）狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被上訴人則以：系爭契約已明白約定兩造間係委任關係，並未成立僱傭關係，上訴人非勞基法所稱受僱從事工作之勞工，不適用勞基法規範。又上訴人為教師，所執行之工作為於自己排定的課程時間內進行教學，時間結束無論是否完成教學任務即可直接離開，完全無需負責任何班內其它相關業務，期間也不受任何指揮監督及月會考核等事，上訴人若需請假或於上課中途離開，也只要通知伊即可請假及當下離開，無須事後再填寫假單，對於伊之排課時間、內容及對象均可自行決定是否承接，當然更不用與其他教師有任何互動溝通，伊更從未要求上訴人去指導任何人員，上訴人領有報酬乃係因兩造委任協議；上下班須打卡乃係因兩造協議以打卡做為記錄時數之用。另兩造協議教材及進度由被上訴人指定，其用意是為了統一教學。而聘用委任契約第1.2條約定上課地點在伊教室內授課，係基於保護未成年學生安全所必要之手段；第2.3條約定工作時數亦係伊依外國人從事就服法第46條第1項第1款至第6款、工作資格及審查標準第42條規定所定每週工作時數不得少於14小時；第10.6條約定教師表現欠佳須接受輔導及上課前須討論之事，乃係因補教界幾年來狼師及不適任教師問題不斷，受教育局發函及教育局定期輔導過程中皆特別要求及規定補習班負責人，有責任監督及要求教師之行為，並隨時給予適當輔導及改善，或有狀況時須立即通報；第10.15條約定係因教師皆自行安排上課方式，常常會有不妥之上課方式，故希望教師能事先溝通上課方式再執行以免造成家長及學生不滿；第10.5條約定係適用全職教師，與特約教師無關，伊亦於簽約時告知上訴人不需理會。另上訴人並可於委任期間自行決定是否同時受聘於其它業主，而上訴人於104年4月23日起至109年1月底止，至建安文理補習班（下稱建安補習班）簽約擔任委任英文教師、個人家教、教會夜校課程或其他地方接課，均與伊無涉，是上訴人不符合人格從屬性、組織從屬性、經濟從屬性，兩造間實非僱傭關係。再者，上訴人實係於108年11月25日自請離職，伊因此於同年11月26日依民法第549條規定以LINE通知上訴人將於108年11月27日終止契約，並於之後會寄出正式通知。伊等到108年11月29日確定上訴人無意願再回來任職才正式寄出解約函，並經上訴人於108年12月9日收受，伊亦於108年11月29日將上訴人11月報酬結算匯出。另關於承諾給予上訴人有薪假1個星期部分，係因上訴人怕因伊解約後不支付該月薪水，伊為安撫上訴人，才以LINE要他不用擔心薪水的事，並非答應上訴人有薪休息等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷一第141、142頁）：

　㈠上訴人為英國籍人士，本件為涉外民事私法事件，我國法院就本件訴訟有一般管轄權，系爭契約以中華民國法律為準據法。

　㈡上訴人自102年4月29日起在被上訴人所經營之英橋補習班擔任英語教師，雙方並簽立聘用委任契約及聘用合約書（即系爭契約），契約期間均為1年，1年1聘，期滿繼續簽約至108年；兩造約定每週14小時工時，但實際課程時數仍會依照實際開課狀況將會有所增減；106年5月至離職前時薪為750元。

　㈢上訴人於108年7月1日取得永久居留權，於被上訴人處最後工作日為108年11月25日。

　㈣上訴人上下班須打卡、須配合被上訴人所安排地點授課、上課之教材由被上訴人補習班統一教材。

　㈤上訴人於被上訴人處擔任英語教師期間，並無特別休假，被上訴人亦未為其提撥退休準備金及投保就業保險。

四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

　㈠系爭契約性質係屬僱傭契約：

　⒈按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」，民法第482條、第528條分別定有明文。次按勞基法第2條第6款：「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」（108年5月15日修正為「指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」）並未規定勞動契約及勞雇關係之界定標準。勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為前述勞基法第2條第6款規定所稱勞動契約（大法官釋字第740號解釋理由書參照）。又勞動契約與以提供勞務為手段之委任契約之主要區別，在於提供勞務者與企業主間，其於人格上、經濟上及組織上從屬性之有無。提供勞務者與企業主間契約關係之性質，應本於雙方實質上權利義務內容、從屬性之有無等為判斷。如仍具從屬性，縱其部分職務具有獨立性，仍應認定屬勞雇關係（最高法院110年度台上字第25號判決意旨參照）。

　⒉聘用委任契約之名稱、標題及第8.7條等約定內容、聘用合約書第1條至第3條約定內容均載明係「委任」，以及聘用委任契約第9.2條第9.3條、聘用合約書第4條均載明「非僱傭關係」（見原審卷第29、31、32、35、36頁），然揆諸前揭規定，仍應就雙方實質上權利義務內容、從屬性之有無等為判斷，不受契約之形式或名稱拘束。

　⒊查聘用委任契約（見原審卷第29至34頁）約定上訴人同意並遵守配合被上訴人所安排授課時間與地點授課（第1.2條）；上訴人同意並遵守教師規範（即該契約第10條內容）内規定進行教學（第1.3條）；上訴人授課時數以打卡上時間作為參考依據（第2.6條前段）；因生病等因素不來教課時，須向被上訴人請假（第3條）；上訴人需準時授課，不遲到不早退，且不得未經同意任意調代課（第10.1條）；上訴人需與主管於每堂課及每學期開始前充分討論且經主管認可方可實施（第10.15條)；教學表現欠佳，需接受輔導並即日改進（第10.6條)；有義務參與相關教學會議、課外活動、競賽等（第10.5條)；應利用課堂外時間充分備課，包括編選教材、撰寫教案、製作教具、批改作業、測驗評量（第10.14條)；上訴人兼職應得被上訴人同意（第8.2條）等，且兩造約定每週14小時工時，但實際課程時數仍會依照實際開課狀況將會有所增減（第2.3條），可見上訴人在被上訴人處提供勞務，並非全職，又有上訴人所提打卡單（見原審卷第37頁）、被上訴人通知102年12月月會所定教學時應注意及應辦理事項之電子郵件及中譯文（見原審卷第229、230頁，本院卷一第489頁），而該應注意及應辦理事項係以上對下之語意下達、指示教學方式與內容之電子郵件（見本院卷一第481、483頁）、被上訴人曾對上訴人進行考核之獎勵金評鑑表及中譯文（見原審卷第39頁，本院卷一第491、493、689至704頁）及顯示被上訴人依上訴人之表現發給獎金之薪資條、上訴人與其配偶之通訊內容（見本院卷一第591至599頁，原審卷第231、233）可證，以及上訴人於105年5月間起同時在建安補習班任職授課，係經被上訴人介紹乙情，業據證人即建安補習班主任林純純證述明確（見原審卷第347、348頁），並有聘用合約書可稽（見原審卷第127、129頁），且被上訴人、林純純與上訴人等教師設立群組，聯絡建安補習班之相關事宜，被上訴人會代建安補習班通知上訴人教學事宜等情，亦有兩造間LINE通話紀錄、前述群組通話記錄可證（見原審卷第221、223頁，本院卷一第671至675頁），是綜上以觀，足見上訴人在英橋補習班上課之時數及時間係由被上訴人排定，依被上訴人安排之內容及進度教課，並需遵守英橋補習班所定之規範，故上訴人係在被上訴人之指揮監督下提供教學服務，顯具人格上之從屬性。再者，聘用委任契約第1.4條約定上訴人同意並遵守英橋補習班行政制度規範（見原審卷第29頁），可見已將上訴人納入英橋補習班之行政體系，且上訴人主張其身為資深教師，被上訴人經常要求上訴人覆核其他教師批改作業，及要求上訴人負責為被上訴人寫招募外師廣告乙情，亦提出其與被上訴人之通話記錄及中譯文、上訴人所撰寫之廣告為憑（見原審卷第341頁，本院卷二第197頁，卷一第477、479頁），堪信為真正，足認有同僚間分工，始得完成教學工作，而具組織上之從屬性。另上訴人係為被上訴人之營業而提供勞務並受領報酬，非為自己營業目的，且上訴人不承擔被上訴人經營風險或分享其利潤，且依被上訴人事先擬定之契約簽約，上訴人僅能依被上訴人所定之標準獲取報酬，教學所需之設備、材料或工具等成本，非由上訴人自行備置或管理，是足認具有經濟上之從屬性。綜上，探究系爭契約之實質上權利義務內容，確實具有較高度之從屬性，故兩造間應為僱傭契約關係，洵堪認定。

　⒋被上訴人辯稱補習業界除全職教師外，為讓教師任職於不同補習班，均採委任關係，其亦是如此，兩造自102年至108年止每年締約均載明係委任，上訴人均未表示反對等語，然契約性質涉及法律專業判斷，應以兩造間實質上權利義務內容為準，尚難以此逕認系爭契約即屬委任契約。又被上訴人抗辯上訴人除英語教學外，從未參與教學會議、課外活動、競賽等其他行政事務，對於其排定之授課時間、内容及對象可自行決定是否承接云云，然明顯與前揭聘用委任契約第1.2條、第10.5條之約定內容不符，已難採信，且被上訴人確實有寄每月月會之開會決定事項給上訴人，目的顯然係要求上訴人配合辦理，若上訴人未參加該會議，卻必須遵守該會議決定，豈非更顯上訴人具從屬性，是上開所辯，亦非可取。被上訴人復辯稱上訴人並可自行決定同時受聘於其他業主，請假或上課需中途離開並經伊同意後即可，無需受伊之考核，亦無義務指導英橋補習班之其他人員，又打卡係為計算上課時數，限制在教室內上課，係未保護未成年學生，因受教育局要求，須監督、輔導及改善不適任教師之行為，另因教師如皆自行安排上課方式，常常會有不妥之上課方式，引起家長及學生不滿，所以才希望教師能事先溝通上課方式再執行等語。惟上訴人於英橋補習班並非全職教師，僅係部分工時，本得於其他時間應聘其他工作，而聘用委任契約第8.2條約定上訴人兼職須經被上訴人同意，且被上訴人亦透過LINE或與建安補習班班主任林純純、上訴人等教師共同組成之LINE群組通訊軟體，指示上訴人於建安補習班教學事宜（見本院卷一第671、673頁，原審卷第221、223頁），被上訴人雖辯稱係代林純純通知上訴人，然林純純直接在LINE上通知上訴人即可，何需輾轉透過被上訴人通知，是上訴人主張其係依上訴人指示前往建安補習班教課乙節，即非無據。而被上訴人曾對上訴人進行考核，且依據上訴人表現給與獎金，已如前述，至於被上訴人前開所稱約定打卡、上課地點、輔導教師、統一教材之目的云云，仍無礙上訴人係在被上訴人指揮監督下提供勞務之從屬性，即使上訴人在教學方面之專業，具有獨立性，但整體觀之，仍具從屬性，揆諸前揭最高法院判決意旨，仍應認定屬勞雇關係。

　⒌綜上，系爭契約性質係屬僱傭契約，洵堪認定。　

　㈡系爭契約經上訴人於108年11月25日自請離職而終止：

　⒈上訴人主張班內另一名外籍教師Rachea1於108年11月9日對其粗魯無禮，是職場暴力，被上訴人當時目睹卻未採取任何處置措施，因此給其帶來巨大壓力，並使其心臟狀況惡化，其乃多次明確的向被上訴人表達希望被上訴人處置Racheal之職場暴力問題，並於108年11月25日通知被上訴人如果不採取任何處置措施，他將不會重返工作崗位（這是一種假設性的條件語詞，並非終止契約的意思表示）。然而，被上訴人卻於翌日立即終止系爭契約，而108年11月26日英橋補習班休息不必上班，且被上訴人已表示拒絕受領，其自無曠職可言，其並於109年2月26日以被上訴人未依法為其投保就業保險等為由，終止系爭契約等語。被上訴人辯稱上訴人於授課期間之108年11月9日與Racheal發生爭執，不僅108年11月9日未上課，於108年11月25日剛到補習班因聽到Racheal的聲音，竟於上課前15分鐘擅自離開補習班，且於同日以LINE再次威脅其若不立即開除Rachea1，則不回來上課，也不想在這裡上課，接著表示自己要離職，縱非自行離職，其亦無故曠職2日，其於108年11月29日通知終止系爭契約等語。

　⒉查上訴人於109年11月9日傳送給被上訴人之LINE通話內容：「13:18你可以叫Racheal回家，我就會回來上1:30的課」「13：19但她的態度不對。我不會被一個需要我修正文法的人告訴我什麼是正確的，什麼是不正確的」「13：20如果你不叫她回家，line給我，我就會回家。但我不會在那裡和她一起工作」「13：37如果有人對我說話不尊重，當然我就會生氣。對Racheal而言是容易冷靜，因為她是污辱別人的人」「13:38就是一個無禮傲慢的人」…「13:49她今天早上還在學生們旁邊罵髒話，我不得不告訴她停止」「14:04我實際上是在幫助她，但她太無禮了。好嗎」「15：22…如果她在我就不會回來」「22：03…我很抱歉，除非Racheal被解僱，否則我不會回來…如果她留下，我將會離開。沒有人像那樣對我說話，我不會和那樣的人在同個學校工作。」等語，有上開通話內容及其中譯文可考（見本院卷一第405至407、631頁），嗣被上訴人於同日將上訴人前開所傳送訊息之部分以LINE傳給上訴人之配偶（見本院卷一第425至頁），希望她和上訴人談談，上訴人配偶表示上訴人都給她看過，並說明上訴人之想法，被上訴人稱其目前無法將上訴人與Rachea1錯開，希望上訴人配偶與上訴人討論後告訴結論等情，有前述通話內容及其中譯文可考（見本院卷一第425至428、640至641頁）。又被上訴人於108年11月10日以LINE傳送訊息給上訴人，安撫上訴人情緒，並同意給予上訴人1週休假，上訴人同意休假後回去乙情，亦有前述通話內容及其中譯文可考（見本院卷一第407至417、631至634頁）。

　⒊上訴人於109年11月25日傳送給被上訴人之LINE通話內容：上訴人：「16:18：我結束這個工作。不想再聽Racheal聲音任何一天，那個妳不處罰的人」、「16:18讓我生氣/不適。將不會回去」「16:19如果她(Racheal)不道歉，所以將不會再回去，因為妳太懦弱了，沒有處理問題」…被上訴人：「16:22你又怎麼了？我之前已經和你討論過這個問題。」、上訴人：「16:22是的，她在那大聲嚷嚷」「16:22你什麼都沒做，所以我還是很生氣」…「16:24你對此什麼也沒做，我只能被期望去忍受。算了，如果你要假裝一切都很好，我可以找份新工作」「16:27我不滿意沒有得到道歉而試著繼續，我仍然對這事很生氣，去找一個還沒有被Racheal弄生氣的人」「16:27這是你自己的錯，因為你有機會選擇她或我」、被上訴人：「16:27好的，按照我們的合約，你已經上課前離開太多次」、上訴人：「16:27所以呢？」…「16:28你知道我不在乎錢，所以我不要試圖用合約中的任何内容來威脅我」、被上訴人：「16:28你的態度是一個問題，你不能帶著這麼多情緒工作」、上訴人：「16:29不，你沒有做任何支持我的事，只是想說50%是我50%是Rachel」「16:29這100%是Racheal的錯」「16:30我已經為你做出了選擇，因為你太懦弱去做決定，你期待我要和你的仲介派來給你的任何低素質的老師一起工作」「16:31就像我無法找到更好的環境：一個員工在工作偷我1千元」「16:31另一個對我無禮」「16:33我受夠了。如果Reachel在那我將不再回去工作，所以替換我吧，祝你幸運找到某人」「16:49我這6年盡心盡力於你的學校，你在Reachel這件爭執的事上對我非常不好」「16:54試圖讓我分擔任何責任」等語，有上開通話內容及其中譯文可考（見本院卷一第418至421、635至636頁），是上訴人一開始即稱其要結束這個工作，又稱其已經幫被上訴人做決定，再稱請被上訴人替換他，並祝福被上訴人找到新人等語，足認上訴人已表達自請離職之意思。再參佐被上訴人於108年11月26日通知上訴人配偶會寄給上訴人解約通知書等，上訴人配偶於108年11月27日傳訊息給被上訴人，表示關於任何要終止上訴人合約的信件，上訴人已經以健康為由於星期一透過LINE和你即時溝通解約了，所以這樣的通知函是不需要的等語，有上開通話內容及其中譯文可考（見本院卷一第429至430、642頁），而由前開上訴人配偶與被上訴人於108年11月9日之通訊內容，足認上訴人配偶知悉上訴人與Rachea1爭執之情形，因此，上訴人配偶向被上訴人表明上訴人已於108年11月25日（星期一）終止系爭契約，益證上訴人確實於108年11月25日以LINE向被上訴人表示自行離職乙情。因此，上訴人主張其當時僅是假設性的條件語詞，並非終止契約的意思表示云云，與前揭其傳送之訊息不符，尚難採信。

　⒋綜上，堪認系爭契約因上訴人於108年11月25日自請離職而於該日終止，則被上訴人於108年11月26日以LINE向上訴人表示終止系爭契約（見本院卷一第421頁）或於108年11月27日以函文依系爭契約第8.1條、第8.2條終止契約（見原審卷第45頁），或上訴人主張其於109年2月26日調解當日向被上訴人表示依勞基法14條第1項第6款終止系爭契約，即均無所據。

　㈢上訴人依勞退條例第12條請求資遣費7萬7,389元、依就業保險法第38條第1項等規定請求失業給付之損害賠償24萬7,320元、依系爭契約請求108年11月26日至109年2月26日薪資15萬3,750元，均無理由：

　⒈按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。」，勞退條例第12條第1項定有明文。查系爭契約因上訴人自請離職而終止，不屬於勞退條例第12條第1項所列前開得請求資遣費之終止契約之情形，因此，上訴人依勞退條例第12條請求資遣費7萬7,389元，核屬無據。

　⒉按「本保險各種保險給付之請領條件如下：失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」、「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」、「投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之。」，就業保險法第11條第1項第1款、第3項、第38條第1項分別定有明文。準此，需非自願離職始得請求失業給付，而上訴人係自請離職，不符合就業保險法第11條第3項所列「非自願離職」之情形，不得請領失業給付，自不因被上訴人有無為其投保失業保險而受有損害。因此，上訴人依就業保險法第5條第1項、第11條第3項、第16條第1項、第38條第1項等規定請求失業給付之損害賠償24萬7,320元，核屬無據。

　⒊查系爭契約業於108年11月25日終止，是108年11月26日至109年2月26日期間兩造並無系爭契約或僱傭契約關係存在，因此，上訴人依系爭契約請求108年11月26日至109年2月26日薪資15萬3,750元，亦非有據。

　㈣關於上訴人依勞基法第38條規定請求自104年5月1日起至系爭契約終止時共65天特休未休工資總計6萬4,354元部分：

　⒈「（一）查勞動基準法之適用，係以具有僱傭關係為前提，事業單位與勞工間如具僱傭關係，且為法定或指定適用之行業或工作者，不分本國籍、外國籍，皆有該法之適用。該法第3條及其施行細則第3條規定，其事業之認定，依中華民國行業標準分類相關規定之場所單位之主要經濟活動為其分類基礎，就個案事實認定之。…(三）依中華民國行業標準分類第六次修訂版規定，「文理補習班」歸屬於「教育訓練服務業」項下「其他教育訓練服務業（細類：8219)」，依本部改制前行政院勞工委員會87年12月31日台（87)勞動字第059605號公告，自87年12月31日起適用勞動基準法。」等語，有勞動部110年12月7日勞動條1字第1100131550號函可參（見本院卷二第31、32頁）。是上訴人雖為英國籍人士（見不爭執事項㈠），但與被上訴人於我國所簽定之系爭契約屬僱傭契約，因此，關於系爭契約法律關係有我國勞基法之適用。又上訴人於105年11月12日與我國國民結婚生效乙節，有結婚證書可稽（見原審卷第41頁），且上訴人自97年10月24日起以「應聘」身分取得我國居留權，至106年4月5日起以「依親」身分取得我國居留權，並自108年7月1日起取得永久居留權乙情，有上訴人之外國人居留證明書、中華民國居留證、外國人工作許可證可憑（見原審卷第43、133至135頁），依據就服法第48條第1項第2款規定，上訴人105年11月12日與我國國民結婚後，並獲准居留，在臺灣工作即無須申請許可，亦即工作比照國人，按勞基法第9條，從事繼續性工作應為不定期契約，及依同法第10條規定，前後工作年資應合併計算。

　⒉按105年12月21日修正公布、106年1月1日施行前勞基法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工年滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：1年以上3年未滿者7日。3年以上5年未滿者10日。5年以上10年未滿者14日。10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」。又按105年12月21日修正公布、106年1月1日施行勞基法第38條第1項規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：6個月以上1年未滿者，3日。1年以上2年未滿者，7日。2年以上3年未滿者，10日。3年以上5年未滿者，每年14日。5年以上10年未滿者，每年15日。10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」，及增訂第4項規定：「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」，並於107年1月31日增訂（107年3月1日施行）但書：「但年度終結未休之日數，經勞資雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。」。

　⒊查關於上訴人之特休日數，於滿2年在104年5月1日至105年4月30日期間有7日、滿4年在106年5月1日至107年4月30日期間有14日、滿5年在107年5月1日至108年4月30日期間有15日乙節為兩造所不爭執（見原審卷第242頁，本院卷二第171、172頁），又依據前揭修正後勞基法第38條第1項規定，上訴人於滿6年在108年5月1日以後1年期間，有15日特休。另關於滿3年在105年5月1日至106年4月30日期間之上訴人特休日數，上訴人主張應適用前揭修正後勞基法第38條第1項規定，有14日特休等語，被上訴人則辯稱應適用前揭修正前勞基法第38條規定，只有特休10日等語，而上訴人係因102年5月1日至105年4月30日工作滿3年，而於105年5月1日至106年4月30日期間以滿3年計算特休日數，而該3年均在前揭修正前勞基法第38條規定適用期間，自應適用該修正前規定，是特休日數為10日，非14日。是上訴人各年度原有詳如附表二「全職之特休日數」欄所示特休日數，共61日。　

　⒋查上訴人是部分工時，依勞動部頒佈之僱用部分時間工作勞工應行注意事項第陸（三）規定「…部分工時勞工工作年資滿1年以上者，以部分工時勞工全年正常工作時間占全時勞工全年正常工作時間之比例，乘以勞動基準法第38條所定特別休假日數計給。…」計算特休日數。又依勞基法第30條第1項規定「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。」，則1年有365天即52週又1天，則一般勞工全年正常工作時間為2,088小時（計算式：40小時×52週＋8小時＝2,088小時），而上訴人主張其於104年5月1日至108年4月30日每年工作時數如附表二「上訴人之工時」欄所載，為被上訴人所不爭執（見本院卷二第171、172頁），且有薪資單光碟為憑（見原審卷第339頁），至於108年5月1日至108年11月25日之工作時數為454小時，亦有上訴人所提薪資條可證（見原審卷第71至81頁），因此，以附表二「上訴人之工時」欄所載之上訴人全年工作時數與一般勞工全年正常工作時間為2,088小時之比例計算，上訴人之特休日數及計算式，詳如附表二「按比例之特休日數」欄所示。

　⒌依勞基法施行細則第24條第2項第1款「依本法第38條第1項規定給予之特別休假日數，勞工得於勞雇雙方協商之以勞工受僱當日起算，每1週年之期間內，行使特別休假權利」；及第24條之1第1項、第2項規定：「本法第38條第4項所定年度終結，為前條第2項期間屆滿之日。」、「本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：⑴發給工資之基準：①按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。②前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額。……」。查系爭契約於108年11月25日終止，則終止前最近一個月之正常工作時間所得為108年10月薪資4萬5,750元（見原審卷第79頁），是108年5月1日至108年11月25日期間以108年10月薪資4萬5,750元為契約終止前最近一個月正常工作月份之薪資，又106年4月、107年4月、108年4月之各年度終結月之薪資分別為6萬6,500元、6萬2,250元、6萬5,250元，為被上訴人所不爭執（見本院卷二第171、172頁），且有薪資單光碟為憑（見原審卷第339頁），另上訴人105年4月薪資，因薪資單已遺失，上訴人主張以每週23小時、共4週又1個星期五推算，共計87小時，以每小時750元計算，共6萬5,250元等語，被上訴人辯稱應以原證16之上訴人離職前排班表計算，共74小時，以每小時700元計算，共5萬1,800元等語，查105年4月共4週又1個星期五，而上訴人主張每週23小時並無所據，故以原證16之上訴人離職前排班表為準應屬合理，則據該排班表，上訴人每週教課時數共18小時，星期五為6小時，是4週又1個星期五共78小時（18×4＋6＝78），而105年4月間兩造約定工資為每小時700元（見本院卷一第149頁，原審卷第311頁），依此計算上訴人105年4月薪資為5萬4,600元（計算式：78×700＝54,600)。據上，上訴人於年度終結月之薪資如附表二「年度終結正常工作月薪資」欄所載，依前揭規定除以30所得之金額如附表二「一日工資」欄所載，再乘以如附表二「按比例之特休日數」欄所載，所得即為上訴人得請求之特休未休工資共5萬1,954元，詳如附表二「特休未休工資」欄所載。

　⒍綜上，上訴人依勞基法第38條規定，請求特休未休工資共5萬1,954元部分為有理由，逾此部分，則屬無據。　 

　㈤依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定請求補提繳退休金14萬2,212元部分：

　⒈「(一）查勞工退休金條例（以下簡稱本條例）第7條規定略以：「本條例之適用對象為適用勞動基準法之下列人員，但依私立學校法之規定提撥退休準備金者，不適用之：…。與在中華民國境内設有戶籍之國民結婚，且獲准居留而在臺灣地區工作之外國人、大陸地區人民、香港或澳門居民。…。前二款以外之外國人，經依入出國及移民法相關規定許可永久居留者，且在臺灣地區工作者。」。(二）次查本條例第8條之1第1項規定略以：「下列人員自下列各款所定期日，應適用本條例之退休金制度：第7條第1項第2款…人員，於本條例102年12月31日修正之條文施行日。（103年1月15日施行）第7條第1項第4款人員，於本條例108年4月26日修正之條文施行日（108年5月15日施行）。前2款人員於各該修正條文施行後始取得各該身分者，為取得身分之日。」…(四）綜上，案内外國人之退休金制度，分述如下：1、倘案内外國人，於105年11月12日與在我國境内設有戶籍之國民結婚，且獲准居留而在臺灣地區工作者，自取得該身分之日起，適用本條例之退休金制度。另依前開規定，倘案内外國人修法生效前已受僱且修法生效後（103年1月17日）仍服務於同一事業單位者，得於適用本條例6個月内（106年5月11日前），以書面向雇主表明選擇適用勞動基準法之退休金制度，屆期未選擇者，應適用本條例之制度。…」等語，有勞動部110年12月7日勞動條1字第1100131550號函可資參佐（見本院卷二第32、33頁）。準此，上訴人自105年11月12日與我國國民結婚且獲准居留之日起，即適用勞退條例之退休金制度。

　⒉按「雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。」、「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六」，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。又依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞退金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞退金者，將減損勞退金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。據此，上訴人主張被上訴人於105年11月以後未為其依勞退條例提撥勞退金，應將未提繳之金額繳納至系爭勞退專戶，即屬有據。

　⒊按「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條規定。」；「於同一雇主或依第7條第2項、前條第3項自願提繳者，1年內調整勞工退休金之提繳率，以2次為限。…」、「勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。」；「勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。」，勞退條例第3條、第15條第1項、第2項及其施行細則第15條第1項分別定有明文。是勞退條例所定雇主據以提撥勞退金數額之工資及平均工資之定義，依勞基法第2條規定。又查上訴人係「按時件計酬」致其每月工資不固定，故應依前揭規定，於每年2月、8月按前3個月之平均工資，對照勞退金月提繳工資分級表（見原審卷第374至376頁），調整月提繳金額，並自次月即3月、9月起生效。再者，上訴人主張其106年5月至106年7月、106年11月至107年1月、107年5月至107年7月、107年11月至108年1月、108年5月至108年7月之薪資如附表三「每月工資」欄所示，為被上訴人所不爭執（見本院卷二第173、174頁），且有薪資單光碟為憑（見原審卷第339頁），至於105年11月至106年1月如附表三「每月工資」欄所示薪資，與被上訴人所自承上訴人工作時數分別為86、105、68小時（見原審卷第307頁），再乘以每小時700元（見原審卷第311頁）分別為60,200元、73,500元、47,600元相同，自堪採信。從而，前開期間之平均工資如附表三「平均工資」欄所示，對照勞退金月提繳工資分級表（見原審卷第83頁，本院卷二第239至245頁）後，應提繳之勞退金金額如附表三「月提繳工資」欄所示，並分別自3月、9月起調整月提繳工資，並按附表三「月提繳工資」6%計算應提撥金額，其105年11月因係自該月12日後起始適用勞退條例，提撥比例為18/30，詳如附表三「應提繳金額」欄所示，共計提撥金額為13萬8,053元。

　⒋綜上，被上訴人依勞退條例第31條第1項規定，請求提繳勞退金13萬8,053元至系爭勞退專戶，為有理由，逾此部分，即屬無據。　

　㈥關於上訴人依被上訴人108年11月10日承諾之合意，請求給付該1週之工資1萬4,250元部分：

　⒈上訴人主張被上訴人曾於108年11月10日以LINE承諾上訴人，讓上訴人有薪休息1週，被上訴人應依該承諾照舊給付薪資14,250元等語。惟為被上訴人所否認，並抗辯因上訴人怕其解約後，不支付該月薪水，其為安撫被上訴人所害怕一事，才以LINE要他不用擔心薪水的事，並非答應上訴人有薪休息等語。

　⒉查兩造於108年11月10日以LINE通訊內容略以：上訴人：「20:36但我不能和像Rachel對我那樣無禮的人一起工作」「20:37如果她留下，我將會離開」、被上訴人：「20:37所以這就是你說你將不會在這裡的原因」、上訴人：「20:37是的，如果她留下來你就得找其他人」…被上訴人：「20:41你能忽略那部分或思考幾天嗎？你們不是每天都見面。」「20:41我會告訴她不要打擾你」、上訴人：「20:43你應該告訴她的，不要那麼無知…」、被上訴人：「20：47我不能接受這是你想離開這裡的唯一原因。那一刻，在那時每個人都無法控制…」、上訴人：「20:48你錯了。Racheal的事情是唯一的問題…」「20:49所以你錯了。我當然不想離開」、被上訴人：「20:50那你為什麼不留下來？我的意思是我不能接受你因為她而選擇離開」、上訴人：「20:51她就是唯一的問題，我將會留下，但你要處理她」、被上訴人：「20:58我和她簽了約。我現在不能這樣做。…」、上訴人：「21：01好，可以，若她不道歉，你可以…」、被上訴人：「21：40好的，這週休息一下別擔心」、上訴人：「21:40休息一下？」、被上訴人：「21:40我取消了一些課程」，上訴人：「21:40什麼，已經取消了？」、被上訴人：「21:41大部分學生有校外活動」…「21:41你休息一下。如果你感覺好點，line我」、上訴人：「21:41那麼，所以取消這整個星期？」、被上訴人：「21:42星期六，我覺得很累」、上訴人：「21:43我看的出來。但你學校沒營業？」、被上訴人：「21:43我想你需要時間休息一下。不要擔心錢。」、上訴人：「21:44嗯。聽起來更像是你想要我離開」「21:44取消一周的課」「21:44也取消Josh和Rachel的課嗎？」、被上訴人：「21:46星期六你留下那些訊息所以我覺得很不好，然後一些班級他們有校外活動所以取消了課程」、上訴人：「21:46我問，有取消Josh和Rachel的課嗎？」、被上訴人：「21:48沒有，別擔心只是我知道你需要時間休息。我會付你錢的。」、上訴人：「21:49好的。我相信你」等語，有上述通訊內容及中譯本可考（見本院卷一第409至416、632至634頁），是從前後文觀之，被上訴人是為安撫上訴人情緒，而給與上訴人1週休假休息，並同意給付該1週之薪資，至於系爭契約若經被上訴人終止，被上訴人就上訴人已教課部分本來即應給付薪資，是被上訴人辯稱係因安撫上訴人害怕其解約後不支付該月薪水而稱會付上訴人薪資云云，與常理不符，尚難採信。是上訴人主張依兩造合意，被上訴人應支付108年11月10日起1週之薪資，應屬有據。

　⒊查上訴人於108年11月每週18小時教課，有排班表可稽（見原審卷第237頁），且上訴人主張其當時尚有與TIM之一對一教學每週1小時，並舉兩造之LINE通訊內容為證（見原審卷第120頁），亦堪採信。從而，上訴人當時1週教課19小時，每小時750元（見不爭執事項㈡），總計1萬4,250元（19×750＝14,250元）。因此，上訴人依兩造於108年11月10日之合意，請求被上訴人給付該1週之工資1萬4,250元，為有理由。

五、綜上所述，上訴人依勞基法第38條、兩造於108年11月10日之合意、勞退條例第31條第1項規定，請求被上訴人給付6萬6,204元（特休未休工資51,954元＋兩造合意工資14,250元），及自起訴狀繕本送達之翌日即109年4月25日（於109年4月24日送達被上訴人，見原審卷第99頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，以及請求被上訴人應提繳13萬8,053元至系爭勞退專戶部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又本院廢棄改判部分之金額，合計未逾150萬元，被上訴人不得上訴第三審，判決後即告確定，自無依勞動事件法第44條第1項宣告假執行之必要，原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，原判決此部分仍應予維持。另上訴人追加依系爭契約請求108年11月26日至109年2月26日薪資15萬3,750元及自110年10月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，及追加之訴為無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　19　　日

　　　　　　　　　勞動法庭

　　　　　　　　　　　審判長法　官　 李媛媛

　　　　　　　　　　　　　　法　官　 胡芷瑜

　　　　　　　　　　　　　　法　官　 賴秀蘭

正本係照原本作成。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　22　　日

　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　書記官　 林淑貞