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109年度抗字第75號

抗  告  人  韓蕙燕 

代  理  人  陳純仁律師

上列抗告人因與相對人玉陽宮春福國際有限公司間聲請假處分事件，對於中華民國108年12月17日臺灣宜蘭地方法院108年度裁全字第14號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

一、抗告駁回。

二、抗告費用由抗告人負擔。

一、抗告法院為假處分裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，固為民事訴訟法第533 條準用第528 條第2 項所明定。惟債權人對駁回其假處分聲請之裁定提起抗告，倘假處分隱密性仍應予維持，即無須使債務人有陳述意見之機會。本件抗告人聲請對相對人玉陽宮春福國際有限公司為假處分，經原法院駁回其聲請，該裁定尚未送達相對人，故於本件抗告程序中，不宜使相對人預先知悉該假處分之聲請，爰不通知相對人陳述意見，先予敘明。

二、抗告人聲請及抗告意旨略以：坐落宜蘭縣○○鄉○○段000000000000000地號土地（下分以地號稱之）及其上門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○村○○路000號房屋為伊所有，與上開土地相鄰之同段955地號土地（下逕稱地號）則為相對人所有；伊近日發現953及956地號土地與955地號土地間由伊設置之鐵皮圍牆（下稱系爭圍牆）遭人拆除丟棄在953及956地號土地上，相對人並在955地號土地上挖掘施工；相對人毀損系爭圍牆，且未經伊同意即在兩造上開土地交界處挖地施工，有越界建築侵害伊之953及956地號土地所有權之虞，伊已依民法第765條、第767條第1項、第773條、第790條、第796條及第184條第1項規定向原法院提起本案訴訟，請求相對人修復系爭圍牆，如無法修復，應賠償伊新臺幣（下同）18萬元，並應在修復系爭圍牆及釐清上開挖掘施工有無侵害伊之953及956地號土地權利前停止繼續施工。如許相對人繼續施工，將使請求標的現狀變更，恐有日後不能強制執行或甚難執行之虞，爰依民事訴訟法第532條規定，願供擔保以代釋明之不足，聲請禁止相對人在修復系爭圍牆及釐清其在955地號土地上之挖掘施工建屋有無侵害伊之權益前停止繼續施工。原裁定駁回伊之聲請，實有違誤，爰提起抗告，求為廢棄原裁定並准予假處分等語。

三、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分，假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之；假處分聲請應表明請求及假處分之原因，並釋明之，釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，民事訴訟法第532條、第533條準用第525條第1項第3款、第526條第1項、第2項分別定有明文。民事訴訟法第532 條規定之假處分既係以保全金錢請求以外之請求之強制執行為目的，故債權人所提起之本案訴訟，以金錢請求以外之請求之「給付之訴」為限，倘債權人所表明之本案請求為金錢或得易為金錢之請求，即非以金錢請求以外請求之給付之訴，自不得遽為聲請假處分（最高法院100年度台抗字第939號裁定意旨參照）。所謂請求標的之現狀變更，則係指請求標的之物，其從前存在之狀態現在已有變更或將有變更，包括就其物為法律上之處分或事實上之處分。是否有不能或甚難強制執行之虞者，應就標的本身客觀判斷，債權人主觀上之疑慮或債務人單純否認權利，並不該當。又債權人就假處分之原因，依法有釋明之義務，亦即須提出可使法院信其主張為真實之一切證據，必待釋明有所不足，而債權人陳明願供擔保後，始得准為假處分。債權人若未依法表明請求及假處分之原因，或雖有表明原因但未釋明，均不符合假處分之要件。

四、經查，抗告人就其前揭主張，固提出土地登記謄本、宜蘭縣建築施工告示牌照片及施工照片、抗告人108年10月21日陳情書，以及宜蘭縣政府108年11月14日府建管字第1080178213號函附會勘紀錄、109年2月4日民事起訴狀等為證（見原法院卷第7至25、33至35頁，本院卷第50至55頁）；惟由上開證據僅能認定953、956、957、958地號土地為抗告人所有，955地號土地則為相對人所有，相對人現於955地號土地上施作店鋪、招待所、停車場拆除新建工程，現場並有部分鐵皮圍牆遭拆除，以及抗告人曾向宜蘭縣政府陳情指稱相對人拆除系爭圍牆並堆置挖掘之廢土、損害抗告人權益，經宜蘭縣政府於108年11月13日會同兩造及上開工程之承造人、監造人等現場會勘後，認無危及公共安全之虞，並請承造人、監造人提出安全鑑定書送宜蘭縣政府核備等情。亦即抗告人提出之上開證據，僅足以釋明抗告人主張相對人有拆除系爭圍牆之行為，並非全然無據；惟就此部分，抗告人提起之本案訴訟係請求相對人修復系爭圍牆，如無法修復則賠償抗告人18萬元（見本院卷第50頁）；此部分之本案請求既為金錢或得易為金錢之請求，且無從以本件假處分達到保全日後強制執行之目的，揆諸前揭說明，即與假處分之要件不合。至抗告人指稱相對人越界建築部分，抗告人僅泛稱相對人未經其同意即在兩造土地交界處挖掘施工並填充鋼筋水泥，有越界施工之嫌疑，且施工未退縮、未保留空間，致將來抗告人若要在953及956地號土地興建房屋時，需退縮留出施工空間，而減少可利用空間、遭受損害云云（見本院卷第5頁），並未提出可供本院即時調查之證據以釋明此部分之假處分請求、假處分原因為真實，自無從僅憑抗告人主觀上之疑慮，即認相對人在其自有之955地號土地上所為施工行為損及抗告人何等權利，而有禁止相對人施工之必要。抗告人就本件假處分之請求及假處分之原因既未盡釋明之責，縱陳明願供擔保，亦無足補釋明之欠缺，其聲請不應准許，原法院駁回其聲請，核無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

中    華    民    國   109    年    2     月     12   日

                  民事第六庭

                      審判長法  官  陶亞琴

                            法  官  黃書苑

　　　　　　　            　法  官  陳蒨儀

正本係照原本作成。

本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。

中　　華　　民　　國　　109 　年　　2 　　月　　12　　日

                            書記官  葉國乾