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109年度重上字第503號

上  訴  人  張棟華 

訴訟代理人  范值誠律師

複代理人    林桓誼律師

被上訴人    陳有   

訴訟代理人  黃本仁律師

上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國109年5月12日臺灣臺北地方法院108年度重訴字第1122號第一審判決提起上訴，本院於110年1月19日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於宣告假執行部分廢棄。

其餘上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

一、被上訴人主張：上訴人於民國（下同）95年2月5日向伊借款港幣（下同）30萬元，未定返還期限，經伊催討未果，遂先委請律師於107年4月10日發函（下稱系爭律師函）催告上訴人於7日內還款，復於108年7月2日以板橋後埔郵局000203號存證信函（下稱系爭203號存證信函）催告上訴人於文到後30日內清償，上訴人雖回覆稱有借到30萬元，惟迄今尚未返還借款。又兩造於95年2月11日簽認「陳有董事長投資資金說明文」（下稱系爭說明文），系爭說明文記載伊投資隨意通（AnyCanDon°手腦）200萬元，並持有「具有IC卡的有線電話上網機之專利權」20％，然伊交付投資款後，上訴人卻未告知伊應得20％權利存於何處，亦未定期通知開會或說明投資款之運用盈虧情形，伊屢次要求上訴人說明，均未獲置理，伊合理懷疑上訴人將款項私吞，致給付不能，即以系爭存證信函解除投資契約，依法上訴人應回復原狀，返還投資款200萬元，並給付自起訴狀繕本送達翌日前5年起至清償日止之法定遲延利息。爰依消費借貸之法律關係、民法第256條、第259條規定，提起本件訴訟等語。並為聲明：上訴人應給付被上訴人230萬元或依牌告匯率換算折合新臺幣9,158

　　,600元，及其中借款部分自起訴狀繕本送達之翌日起，其中投資款部分自起訴狀繕本送達翌日前5年起，均至清償日止

　　，按週年利率5％計算之利息（原審判命上訴人應給付被上訴人230萬元，及其中30萬元自108年10月4日起、200萬元自103年10月4日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並為准免假執行之宣告。上訴人聲明不服，提起上訴）

　　。並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：伊於收受被上訴人繳付隨意通（AnyCanDon°手

　　腦）案之投資款200萬元後，即將該筆款項用於隨意通（

　　AnyCanDon°手腦）案之研發，故被上訴人主張解除投資契約

　　，並請求返還投資款，並無理由。另被上訴人曾於94年間，

　　以2,000萬元向伊認購設於中國廣東省深圳福田保稅區之楊富實業有限公司（下稱楊富公司）出資額20％之股權，被上訴人除已匯款11,975,000元外，尚有餘款13,025,000元未付

　　。又兩造為設於中國華親人投資服務有限公司、濰坊世貿中心有限公司之股東，被上訴人於83年後即未給付公司所需款項，均由伊代墊；此外，被上訴人亦因兩造其他投資案而對伊負有債務，故伊主張抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、本件被上訴人主張上訴人於95年2月5日向伊借款30萬元，未定返還期限，經伊催討未果，伊復先後以系爭律師函及系爭203號存證信函催告上訴人清償，惟上訴人迄今尚未返還借款。另兩造於95年2月11日簽認系爭說明文，伊投資隨意通（AnyCanDon°手腦）200萬元，並持有「具有IC卡的有線電話上網機之專利權」20％，然伊交付投資款後，上訴人卻未告知伊應得20％權利存於何處，亦未定期通知開會或說明投資款之運用盈虧情形，伊屢次要求上訴人說明，均未獲置理

　　，伊認上訴人將款項私吞，致給付不能，即以系爭存證信函解除投資契約，並請求上訴人返還投資款200萬元等語；上訴人則以前詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠被上訴人請求上訴人返還借款30萬元本息，有無理由？㈡被上訴人請求上訴人返還投資款200萬元本息，有無理由？㈢上訴人之抵銷抗辯，有無理由？

四、得心證之理由：

　㈠被上訴人請求上訴人返還借款30萬元本息，有無理由？

　　按消費借貸之借用人應於約定期限內，返還與借用物種類品質、數量相同之物，民法第478條前段定有明文。復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條亦分別定有明文。查，本件被上訴人主張上訴人於95年2月5日向其借款30萬元，經伊定期催告後，上訴人迄今仍未返還等情，已據其提出借據、系爭律師函及回執、系爭203號存證信函為證（見原審卷第23頁至第39頁）；參以上訴人於10

　　0年7月4日寄發予被上訴人，回覆系爭存證信函之臺北市政府郵局000300號存證信函（下稱系爭300號存證信函）記載

　　：「有關2006年2月5日借款港幣30萬元及隨意通所投資的港幣200萬元，已於專利權到期後轉為山東濰坊兩家公司自200

　　3年至2019年你所應該負擔的所有費用……」等語（見原審卷第43頁），上訴人已自承有向被上訴人借款30萬元。是被上訴人上開主張之事實，堪信為真實可採。從而，上訴人既積欠被上訴人借款30萬元，經被上訴人先後以系爭律師函及系爭203號存證信函定期催告後，仍未清償，則被上訴人依民法消費借貸之法律關係，請求上訴人給付30萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即108年10月4日（繕本於108年10月3日送達上訴人，見原審卷第67頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，核屬有據。

　㈡被上訴人請求上訴人返還投資款200萬元本息，有無理由？

　⒈次按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；民法第528條定有明文。是委任乃受任人本於一定之目的提供勞務，為委任人處理事務，該契約之標的（內容）重在提供勞務而為事務之處理，至於有無完成一定之工作，則非所問（最高法院103年度台上字第2189號民事判決意旨同此見解）。查，觀諸系爭說明文所載：「貳

　　、另外已投入資金部分：合計港幣400萬元。……二、隨意通（AnyCanDon°手腦）：港幣200萬元。持有『具有IC卡的有線電話上網機之專利權』的20％權利。」等語（見原審卷第51頁）可知，被上訴人係以200萬元投資隨意通（

　　AnyCanDon°手腦），以取得「具有IC卡的有線電話上網機之專利權」之20％權利，而與上訴人成立投資契約關係，並非委託上訴人處理一定之事務，上訴人亦非本於一定之目的提供勞務，為被上訴人處理事務，是兩造間就被上訴人以200

　　萬元投資隨意通（AnyCanDon°手腦），以取得「具有IC卡的有線電話上網機之專利權」之20％權利乙事，並非成立委任關係；被上訴人主張上訴人係受伊委任處理上開事務云云，尚屬無據。

　⒉再按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者

　　，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。債權人於有第226條之情形時，得解除其契約；契約解除時

　　，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第226條第1項、民法第227條第1項、第256條

　　、第259條第1款、第2款亦分別定有明文。又依民法第227條第1項規定，債務人為不完全之給付，其得補正者，債權人得依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正或雖得補正惟其給付於債權人無利益者，債權人始得依給付不能之規定逕行解除契約（最高法院96年度台上字第2746號民事判決意旨同此見解）。復按債權人於有民法第226條因可歸責於債務人之事由，致給付不能之情形，得解除其契約，為同法第25

　　6條所明定。又契約一經解除，與契約自始不成立生同一之結果，故因契約所生之債權債務，溯及當初全然消滅，其已由他方所受領之給付物，依同法第259條第1款之規定，自應返還（最高法院40年台上字第1020號民事判決先例意旨同此見解）。第按契約解除時，當事人之一方受領之給付為金錢者，依民法第259條第2款之規定，當然應附加自受領時起之利息償還他方，並非須經他方之催告始發生附加利息之義務

　　（最高法院28年渝上字第576號民事判決先例意旨同此見解

　　）。又債權人於有民法第226條之情形時，得解除契約，為同法第256條所明定，依該規定之意旨，債權人自毋庸為定期催告即得解除契約，並得請求債務人償還當時受領之價金及其遲延利息（最高法院67年台上字第3701號民事判決先例

　　同此見解）。查，系爭說明文已載明被上訴人係就隨意通（

　　AnyCanDon°手腦）之項目投資200萬元，並取得「具有IC卡的有線電話上網機之專利權」20％，兩造間並成立投資契約關係之情，已如前述，然上訴人卻未依約將「具有IC卡的有線電話上網機之專利權」20％移轉予被上訴人取得，而擅自將該筆投資款轉為支付山東濰坊等2家公司之費用開銷並等情，亦有系爭300號存證信函記載：「有關2006年2月5日借款港幣30萬元及隨意通所投資的港幣200萬元，已於專利權到期後轉為山東濰坊兩家公司自2003年至2019年你所應該負擔的所有費用……」等語可證（見原審卷第43頁、第46頁）

　　。且「隨意通上網機」之專利權期限亦已於109年9月5日屆滿乙節，復有「隨意通上網機專利證書」在卷可稽（見原審卷第53頁），顯見上訴人已無將「具有IC卡的有線電話上網機之專利權」20％移轉予被上訴人取得之可能。則上訴人將被上訴人投資隨意通（AnyCanDon°手腦）項目之投資款200萬元擅自挪作他用，且未使被上訴人取得「具有IC卡的有線電話上網機之專利權」20％，顯係未依兩造間投資契約之債之本旨完成給付，且此給付不完全之情形亦因「隨意通上網機」之專利權期限屆滿而無從補正。揆諸前揭規定及說明，被上訴人以系爭203號存證信函解除投資契約，並請求上訴人回復原狀，即屬有據。上訴人辯稱上訴人取得被上訴人交付之投資款後，確實有將該投資款用於研發、開發隨意通，及後續產品量產等事宜云云，並未舉證以實其說，且與兩造訂約時，上訴人已研發完成取得「隨意通上網機」專利權之情節不符，所辯尚無可採。從而，被上訴人請求上訴人給付200萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起算前5年即103年10月4日起至清償日止，按法定週年利率5％計算之遲延利息，洵屬有據。

　㈢上訴人之抵銷抗辯，有無理由？

　　再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段固有明文。惟債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，即無抵銷之可言。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，又同法第400第2 項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任（最高法院95年度台上字第1225號民事判決意旨同此見解）。查，上訴人雖辯稱被上訴人曾於94年間，以2,500萬元向伊認購楊富公司出資額20％之股權，被上訴人尚有餘款13,025,000元未付；又兩造為華親人投資服務有限公司、濰坊世貿中心有限公司之股東，被上訴人於83年後即未給付公司所需款項，均由伊代墊；此外，被上訴人亦因兩造其他投資案而對伊負有債務，故伊主張抵銷云云。惟觀諸系爭說明文記載：「壹.楊富案：一、原定價格：認購『楊富案20％股權』需付股金為港幣4,000萬元。二、合作原則：結算至今日（2006年2月11日）總計收到港幣2,500萬元（業經雙方確認陳有董事長認購『楊富案20％股權』優惠總價為港幣2,

　　500萬元）。此款收齊明細如下：1.實收現金部分：港幣1,1

　　97.5萬元。2.其他折抵部分：港幣1,302.5萬元。分別如下

　　：1）佛山案：港幣700萬元。2）地板設備：港元525萬元（

　　75％利計算結果）。3）優惠價：港幣77.5萬元。」等語（

　　見原審卷第51頁），而依本院109年度重上更一字第47號請

　　求返還股權事件民事判決記載（見本院卷第155頁至第163頁

　　）可知，被上訴人係以2,500萬元向華親人股份有限公司認購楊富公司出資額20％股權，並非向上訴人認購，是上訴人辯稱被上訴人向伊認購楊富公司出資額20％股權，尚有餘款13,025,000元未付，並為抵銷抗辯云云，委無可採。至上訴人辯稱伊為被上訴人代墊華親人股份有限公司、濰坊世貿中心有限公司所需款項，及被上訴人因兩造其他投資案，對上訴人負有債務，而為抵銷抗辯部分，被上訴人已為否認，上訴人就此並未舉證證明其代墊項目、內容、金額為何，即就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實均未提出事證以實其說，揆之前揭說明，上訴人空言為抵銷抗辯，亦難憑採。

五、末按以外國通用貨幣定給付額者，債務人得按給付時，給付地之市價，以中華民國通用貨幣給付之。但訂明應以外國通用貨幣為給付者，不在此限，民法第202條定有明文。又以外國通用貨幣定給付額者，除當事人約定應以該外國通用貨幣為給付者外，唯債務人得以中華民國通用貨幣為給付，倘債權人請求給付，則須依債之本旨，請求債務人以外國通用貨幣給付之，不得逕行請求給付我國通用貨幣，最高法院90 年度台上字第5號判決意旨參照。查，被上訴人固得請求上訴人給付，已如前述，然兩造借款、投資款均係以港幣為給付單位，此觀兩造簽訂之借條、系爭說明文均係以港幣計算即明；且兩造未約定被上訴人得選擇以新臺幣請求給付，或兩造已同意以新臺幣給付，依前揭說明，被上訴人僅得請求上訴人以港幣給付，併此敘明。

六、綜上所述，被上訴人依消費借貸之法律關係、民法第256條

　　、第259條第1款、第2款規定，請求上訴人給付230萬元，及其中30萬元自起訴狀繕本送達之翌日即108年10月4日起、20

　　0萬元自起訴狀繕本送達之翌日起算前5年即103年10月4日起

　　，均至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，自屬正當，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合

　　；惟觀被上訴人於原審起訴狀及歷次言詞辯論期日所述陳述

　　，均未聲請供擔保准為假執行宣告，且前開判命上訴人給付部分，亦非屬法院得依職權宣告假執行事項，則原判決就上開判命給付部分，為兩造分別供擔保後得准免假執行之宣告

　　，尚有未洽，爰由本院廢棄如主文第1項所載。至前揭應予准許部分，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判

　　，為無理由，應駁回此部分之上訴。又本院雖廢棄原判決關於假執行宣告部分，惟關於判命上訴人給付部分則予維持，是訴訟費用仍由上訴人負擔全部，併此敘明。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　2 　　月　　23　　日

                  民事第十庭   

                        審判長法  官   黃嘉烈

                              法  官   張文毓

                              法  官   高明德

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　2 　　月　　23　　日

                              書記官   郭彥琪