裁判書系統

110年度上字第883號

上  訴  人  台灣舒潔股份有限公司

法定代理人  王綉子 

訴訟代理人  黃雋盛 

上  訴  人  黃丰彥 

輔  助  人  黃心怡 

上  2   人

訴訟代理人  林李達律師

複代理人    劉德鏞律師

被上訴人    台灣明尼蘇達礦業製造股份有限公司

法定代理人  James Ernest Falteisek

訴訟代理人  江孟貞律師

複代理人    黃盈嘉律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年6月11日臺灣臺北地方法院108年度重訴字第617號第一審判決提起上訴，本院於111年7月26日言詞辯論終結，判決如下：

一、原判決主文第一項關於命上訴人連帶給付超過新臺幣參佰陸拾玖萬陸仟肆佰玖拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。

二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、其餘上訴駁回。

四、廢棄部分之第一審訴訟費用由被上訴人負擔。第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔百分之七十五，餘由被上訴人負擔。

一、被上訴人台灣明尼蘇達礦業製造股份有限公司之法定代理人原為仝漢霖，嗣於民國110年12月28日變更為James Ernest Falteisek，經其向本院具狀聲明承受訴訟，並提出經濟部商業司商工登記公示資料為憑（見本院卷一第367至370頁），核無不合，應予准許。

二、本件被上訴人主張：伊與上訴人台灣舒潔股份有限公司（下稱舒潔公司）於100年間簽訂「採購合約書Type-A（2009年版）」（下稱系爭合約），約定伊於100年10月1日至105年12月31日間向舒潔公司採購產品，舒潔公司即依雙方約定之產品規格及價格供應產品給伊，並由上訴人黃丰彥出任連帶保證人，雙方於102年5月17日簽立合約增補條款，於系爭合約第18條特別條款增加第3段文字，該增補條款有效期間為102年5月1日起至合約終止日止。104年間伊與舒潔公司議定暖暖包之包裝不織布物性規格、外袋及内袋包材規格、溫度特性、包材外觀之圖樣設計與印刷規格為104年10月8日生效之附件「3M Nexcare熱呼呼暖暖包產品規格」（下稱附件）所示，其中溫度規格為「⑴最高溫度﹤70℃，⑵升溫至40℃的時間﹤20分鐘 ，⑶溫度保證時間：持續時間之50％以上，⑷持續時間：24小時以上，⑸開封後60公克鐵粉溫度變化：5分鐘需為50℃±5℃，30分鐘需為80±5℃」（下稱系爭溫度規格1），並約定暖暖包有效期限為3年，即向舒潔公司下單採購暖暖包72萬片，再以伊自有品牌Nexcare對外銷售。後伊與舒潔公司於104年下半年開始討論105年度暖暖包採購事宜時，係沿用「系爭規格1」生產暖暖包，伊先後於105年5月25日、同年8月19日、同年8月22日，向舒潔公司採購數量依序為48萬片、96萬片、48萬片（3次合計192萬片）之暖暖包（下稱系爭暖暖包），舒潔公司於105年9月起陸續出貨，嗣雙方於105年10月3日經電郵往來而修正暖暖包之溫度規格為「⑴最高溫度：58至78度〈依照3M包覆材檢測〉、⑵升溫時間為10至18分鐘到達40度，⑶18小時後至少仍有40度，⑷24小時至少仍有30度」（下稱系爭溫度規格2），舒潔公司雖已交貨完畢，惟伊將系爭暖暖包銷售給下游經銷商及零售商後，自106年12月起陸續接獲經銷商及零售商反應伊所售暖暖包有嚴重結塊及無法發熱之情形，部分經銷商及零售商因消費者客訴而將產品下架、退貨給伊，累計退貨數量共53萬4374片。經伊抽檢遭退貨之暖暖包，發現多數暖暖包已嚴重結塊而完全喪失發熱功能，未結塊產品之發熱時間及溫度亦不符合「系爭溫度規格2」，顯然欠缺該暖暖包應在有效期限3年內仍可發熱之預定效用，係有瑕疵之物，舒潔公司交付之暖暖包既有前述瑕疵，其給付不符債務本旨，且已不能補正，致伊受有損害，伊已於108年3月5日發存證信函通知舒潔公司解除系爭合約及增補條款、要求舒潔公司取回放在伊倉庫內之退貨暖暖包40萬9135片（下稱系爭庫存退貨），並依民法第227條第1項準用第226條第1項規定及系爭合約第9條、第15條約定、民法第227條之1規定，起訴請求上訴人應連帶賠償伊680萬3405元本息，及自109年9月19日起至舒潔公司領回系爭庫存退貨之日止按日給付倉租737元本息（原審判命上訴人應連帶給付被上訴人491萬949元〈即退貨53萬4379片之進貨成本損害267萬1870元、就上開片數退貨而致損失之轉售利潤160萬5763元、被上訴人逕行退還消費者之3125元、客訴更換新品支出5304元，及起訴前已發生之系爭庫存退貨放在倉庫內保存之倉租62萬4887元〉本息，及自109年9月19日起按日計算之倉租737元本息，並駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就敗訴部分未據上訴聲明不服，非屬本院審理範圍，不予贅述。另被上訴人於原審主張依民法第360條規定請求部分，嗣於本院111年6月10日準備程序期日撤回該項請求權基礎，核屬撤回訴之一部，經上訴人當庭同意其撤回等情〈見本院卷二第62頁〉，依民事訴訟法第463條準用同法第262條規定，該部分之訴已生撤回之效力，本院無庸就此部分為審理），並答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：舒潔公司是按照被上訴人所定如附件所示特殊規格（包含系爭溫度規格1），生產系爭暖暖包，並在交付第1批暖暖包之前，委由公正第三方台灣檢驗科技股份有限公司（下稱SGS公司）檢測，認定第1批暖暖包符合我國CNS標準規格後，經被上訴人驗收通過並予受領；後雙方於105年10月3日就105年第2、3張訂單之暖暖包溫度規格合意變更為「系爭溫度規格2」，舒潔公司亦依約生產並交貨完畢。系爭暖暖包外包裝所印「有效期限3年」字樣，是依被上訴人之要求所印製，非雙方議定之暖暖包溫度規格或包材規格，系爭暖暖包既符合「系爭溫度規格2」，縱該暖暖包於交貨後1年3個月後，出現被上訴人所稱無法發熱情況，亦與舒潔公司生產、交付系爭暖暖包之行為無關；蓋影響暖暖包溫度持續期間之原因多端，且因暖暖包物理變性的特性、對空氣中氧氣及水份敏感，稍有不慎拉扯，即會喪失原有發熱功能，如未以適當方式保存，極可能出現暖暖包內容物結塊及無法發熱之情形，舒潔公司所交付之系爭暖暖包，既經被上訴人驗收後同意受領，因被上訴人自行貯存、運送給下游經銷商或零售商時，需經歷下游經銷商或零售商貯存、陳列、銷售之過程，才會出售給消費者，則系爭暖暖包遲於106年12月始出現結塊、不能發熱之情形，距舒潔公司向被上訴人提出給付之時間已逾1年以上，前開內容物結塊、不能發熱之問題，自與舒潔公司之給付行為無關。被上訴人未舉證證明其受客戶退貨乙事與舒潔公司給付系爭暖暖包之行為間有相當因果關係，其依不完全給付準用給付不能之規定單方解約，及依民法第227條第1項準用第226條第1項規定及依系爭合約第9條、第15條之約定，請求上訴人連帶賠償損害及按日給付倉租云云，均屬無據。縱認系爭暖暖包具有瑕疵，被上訴人亦僅可就庫存40萬9135片部分解除契約，至於短少之12萬5239片及庫存中有破損之4片（計12萬5243片）部分，不得主張解除權。倘認被上訴人可就客戶退貨數量53萬4374片部分均予解除契約，惟因被上訴人請求賠償進貨成本267萬1870元部分，本質上即為契約解除後之買賣價金返還回復原狀行為，就其中被上訴人無法返還完整無破損實物之12萬5243片部分，伊為同時履行抗辯，在被上訴人未將該部分價額共62萬6195元（即5元×125,239＝626,195）返還舒潔公司之前，伊得拒絕為本件之給付，並得以上開舒潔公司對被上訴人之62萬6195元債權，抵銷被上訴人本件請求給付之金額等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人連帶給付金錢部分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

四、本件被上訴人主張其與舒潔公司於100年10、11間簽訂系爭合約，契約有效期間為100年10月1日至105年12月31日止，後於102年5月17日簽訂合約增補條款，增補系爭合約第18條特別條款第3段之文字，該增補條款有效期間為自102年5月1日起至合約終止時止，黃丰彥依系爭合約第15條約定，同意擔任系爭合約之連帶保證人，被上訴人於104年依系爭合約向舒潔公司購買72萬片暖暖包，再於105年5月25日、105年8月19日、105年8月22日向舒潔公司採購系爭暖暖包，數量依序為48萬片、96萬片、48萬元（3次合計192萬片），上訴人以每片5元價格出售系爭暖暖包給被上訴人，惟被上訴人於108年3月5日以存證信函向舒潔公司解除系爭合約及增補條款，該存證信函已送達舒潔公司等情，有系爭合約及增補協議、105年採購單3份、被上訴人存證信函可參（見原審卷一第23至29、39至43、85至92頁），並為兩造所不爭（見本院卷一第315至316頁）；堪信為真實。

五、惟被上訴人主張舒潔公司交付之系爭暖暖包，有內容物嚴重結塊、無法發熱情形，欠缺有效期間3年之預定效用，為不完全給付，其得依民法第227條第1項準用第226條第1項規定及系爭合約第9條、第15條之約定，請求上訴人連帶賠償其491萬949元本息及按日給付倉租737元本息等情，則為上訴人所否認，並以前詞為辯。經查：

(一)按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第227條第1項定有明文。次按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任，惟不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明之（最高法院77年度台上字第1989號判決意旨參照）。又應負損害賠償責任之出賣人，其損害賠償之範圍，包括所受損害及所失利益。同法第213 條所指之「損害」，雖係一種事實，但損害概念與損害額之算定，亦係法律概念與規範評價。而損害賠償範圍則視行為與損害間有無直接、相當因果關係以定。因契約債務不履行所生之損害賠償，其範圍可依契約目的、內容，契約成立時當事人間明示或默示之應受契約保護範圍，或交易習慣，以之作為判斷基準（最高法院109年度台上字第2095號判決意旨參照）。

(二)系爭暖暖包包裝上所印「有效期限3年」，為舒潔公司與被上訴人約定之暖暖包預定效用；被上訴人所受退貨暖暖包，在3年有效期限內即出現結塊、無法發熱之瑕疵，應認欠缺上開預定之效用，被上訴人主張上訴人有給付不完全，為有理由。

　⒈就兩造爭執對造提出之證據形式真正部分之說明：

　⑴被上訴人對上訴人所提上證3（系爭暖暖包外袋及內袋包裝圖樣、舒潔公司自有產品萊禮R＆R暖暖熊標準品外袋及內袋包裝圖樣）、上證4（3M與萊禮工廠標準品暖包使用之不織布差異）、上證5（系爭暖暖包與萊禮工廠標準品檢驗規格要求）之形式真正有爭執（見本院卷一第421頁），惟上訴人提出上證6及上證11之錄影光碟檔案，釋明經點入被上訴人員工Janice所寄104年6月22日電郵之附件網址後，即可顯示上證3所示系爭暖暖包外袋及內袋包裝圖樣，業經本院受命法官當庭勘驗上開光碟影片確認無訛，及經兩造當庭陳明對勘驗過程及結果無意見等情，有勘驗筆錄可稽（見本院卷二第6至8頁），堪認其形式上為真正。又經形式上觀察上訴人所提系爭暖暖包及「萊禮R＆R暖暖包」之外袋照片（見原審卷一第307至313頁）、上訴人所提系爭暖暖包及「萊禮R＆R暖暖包」包裝外袋圖樣（見本院卷一第397至403頁），及上訴人當庭提出並經被上訴人表示不爭執真正之系爭暖暖包實物（見本院卷二第10、15、17頁），互核相符，足認上證3證據，形式上均為真正。

　⑵上訴人原對被上訴人所提原證9、10、24至31、32至44、45、50、53號證據之形式真正有爭執（見本院卷一第204至205頁）。惟查，原證9、10係訴外人寶雅公司、森森公司、杏一公司之人員以電郵或發LINE訊息之方式，向被上訴人反應客訴內容之紀錄，業經被上訴人提出載有上開公司名稱及其發送內容之電郵列印紙本及LINE對話紀錄為證；又原證24至31號客訴單，均有退貨數量及退貨金額相對應之通路商所出具電子發票銷貨退回、進貨退出或折讓證明單證明聯、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單（見原審卷二第25至59頁），經勾稽比對相符、均可認為是形式上真正之私文書。另上訴人於本院已陳明：對於原證32至44、45號退貨原因說明書、被上證1（就原法院所屬民間公證人實際體驗「原證53號消費者客訴資料」之網路客服系統逐筆畫面截圖、系統檢閱過程及客服系統介面無法編輯修改既有資料後所做公證書）、被上證2（SGS公司106年12月25日檢測報告列印正本）之形式真正，不爭執等語在卷（見本院卷一第312、313、346頁），足認前述證據之形式上均為真正。

　⑶綜上，兩造所提上開證據既經具形式上真正，自可供本院調查證據、認定事實所用，合先說明。

　⒉查舒潔公司交付被上訴人之系爭暖暖包，其單片裝之塑膠外袋及十片裝之外包裝，均有打印「有效期限：3年」字樣，有上開外包裝照片可參（見原審卷一第307、309頁）；被上訴人於104年向舒潔公司採購暖暖包時，雙方亦有關於產品內容之協商文件，包括舒潔公司所寄104年6月22日電郵（原證47）、同年8月31日電郵(原證16）、被上訴人製作之104年10月8日「系爭規格1」（見原審卷一第31至34、301至305、307、309頁；本院卷一第189至193頁），後被上訴人於105年向舒潔公司採購暖暖包時，雙方有關產品內容之協商文件，則有舒潔公司所寄105年1月2日電郵（原證3）、105年10月3日電郵（原證8）可參（見原審卷一第35至38、51至52頁），此為兩造所不爭（見本院卷一第315頁），堪認屬實。觀之被上訴人於104年6月15日下午4時29分寄給舒潔公司之電郵，係表示「如電話中討論，規則將以上週寄出的檔案正式生效。另外，平均溫度達45℃測試報告還有效期延長所需要的測試時間，再麻煩妳星期四下班前給我們一個回覆」，舒潔公司於同年6月22日下午6時38分以電郵回覆之內容則為：「…⑶最後，關於老化的部份，目前我還在翻樣品，不過請放心，我們小老闆有交待，要我務必盡快處理掉這事，若我有找到樣品，會盡快送測試，我目前看三年度的樣品，產品狀況都還是沙沙柔軟的～若要送測的部分，請問貴司需要的測試內容是哪些（不織布物性/溫度/產品狀態？）我先去問起來需要的測試時間。我們目前來說還是會朝向以比較舊年度的商品為主，因為老化的測試時間真的有點長，而且主要是產品還不適合模擬。」有上開2封電郵可參（見原審卷二第95頁原證47）。嗣舒潔公司以104年8月31日電郵向被上訴人表示系爭暖暖包外袋圖面已核對完成，被上訴人亦於同年10月8日製作如附件之產品規格交予舒潔公司，而於該規格書內記載產品說明、產品構造、範圍、定義、產品外觀、塑膠外袋、塑膠內袋、暖暖包不織布表布、暖暖包內容物、暖暖包溫度特性、暖暖包密封性等項，亦有104年8月31日電郵及所附包裝圖檔、同年10月8日如附件之產品規格可參（見原審卷一第301、31至34頁）；另被上訴人以同年12月31日電郵，詢問舒潔公司：「…至於之前講到暖暖包是否效期可延長到4年這件事，不知道有無後續進度了？也請再分享最新訊息給我們，希望2016冬天的標示就可以標4年」，舒潔公司則以105年1月2日電郵回覆：「…關於保存期限一事，目前我徵詢過各大檢驗機構，他們都希望我們要提出4年前的樣品去測試，我已經請倉庫與採購部翻找資料庫，希望可以找到一些存樣給相關機構進行測試效能。但是比較麻煩的是，即使找到4年前樣品，當時生產的狀態與現今也不同，原料配方與布料打孔是委外布廠，所以僅能針對"還能發熱"這點進行評估，不能採樣溫度為基準，這樣一來會與現今溫度比較產生大差異，不知道這點貴公司想法如何？」亦有104年12月31日電郵及105年1月2日電郵可參（見原審卷一第35至36頁）。是以，雖被上訴人於104年10月8日提出於舒潔公司之附件產品規格，僅就暖暖包之產品外觀需完整無破損或髒汙、內容物觸感為常溫粉狀細砂質地，10片裝之塑膠外袋材質、尺寸、厚度、封邊厚度，塑膠內袋（含1個暖暖包）之塑膠內袋材質、尺寸、厚度、封邊厚度、拉抗強度，暖暖包不織布表布之材質、基重、封邊寬度、抗拉強度、落下衝擊試驗標準、封口拉力測試之單側拉力為4.0kgf，暖暖包內容物之成分、重量，暖暖包溫度特性（按即系爭溫度規格1），暖暖包密封性，及品保部分年度抽樣頻率計畫表中關於暖暖包內容物有害物質溶出量等項，為明文之約定（見原審卷一第31至33頁），惟觀之舒潔公司生產之暖暖包外袋均已打印「有效期限：3年」字樣，有系爭暖暖包照片可參（見原審卷一第307、309頁），且為兩造所不爭執（見本院卷一第316頁）。是舒潔公司與被上訴人確有於104年12月31日、105年1月3日，就被上訴人希望105年所訂購之暖暖包效期可延長為4年之電郵討論內容，終因舒潔公司無法尋得4年前存樣給檢驗機構測試效能而作罷，故雙方仍合意維持前述3年效期之約定，其後並經舒潔公司交付系爭暖暖包共192萬片予被上訴人受領，已如前述，故被上訴人主張兩造間約定系爭暖暖包應具備效期3年之預定效用等語，應係實情。

　⒊又被上訴人主張舒潔公司就系爭105年5月25日第1張訂單，於同年9月起陸續交貨，經被上訴人抽驗首批交付之產品，發現測試結果不符合「系爭溫度規格1」（即開封後60公克鐵粉溫度變化：5分鐘需達50±5℃，30分鐘需達80±5℃），舒潔公司以該批產品之樣品送請SGS公司檢測，SGS公司雜貨實驗室於105年10月18日出具檢測報告，表示舒潔公司送交之樣品通過我國CNS標準之檢測，經舒潔公司以前開檢測報告向被上訴人保證首批產品均符合雙方議定之規格，被上訴人乃予受領；嗣雙方合意就105年第2、3張訂單之暖暖包溫度規格修改為「系爭溫度規格2」，經舒潔公司105年10月14日起至106年1月8日止，就其所生產105年第2、3張訂單之暖暖包，於每一批次出貨前自行出具成品規格檢驗單（下稱COA檢驗報告），隨出貨提供給被上訴人（見原審卷四第134頁），此有被上訴人就105年第1張訂單暖暖包所為溫度特性測試結果、舒潔公司105年10月8日電郵及SGS公司當日所出具檢測報告、舒潔公司與被上訴人間之105年10月3日往來電郵、CNS國家標準，及舒潔公司就105年第2、3張訂單暖暖包所為COA檢驗報告可參（見原審卷一第45至50、51至52、181至233、377至379頁），核與上訴人所辯相符（見本院卷二第83頁）。而該第2、3張訂單雖就溫度規格有所變更，且參酌此2訂單之貨物外包裝仍打印有效期限3年，該有效期限之約定，不因溫度規格之變更而有異，舒潔公司自仍應就第2、3張訂單之暖暖包負3年有效期限之約定效用責任。縱系爭暖暖包於發貨前經SGS公司檢驗，買賣雙方抽驗，或舒潔公司自行檢驗符合系爭溫度規格1、2，惟舒潔公司就系爭暖暖包負有3年有效期限約定效用之責，自仍不能卸免3年期限內系爭暖暖包應具備系爭溫度規格1、2之約定效用。可見上訴人所辯：系爭合約及增補條款未敘及暖暖包效期為何，如附件之產品規格及系爭溫度規格1、2均未明文約定效期，舒潔公司僅依被上訴人指示在暖暖包外袋打印「有效期限3年」字樣，並非以該期限約定為系爭暖暖包之預定效用云云（見原審卷一第373頁；本院卷一第111頁），尚非可採。

　⒋再被上訴人主張於106年12月起大量接獲經銷商及零售商之通知，表示系爭暖暖包於有效期限內出現結塊及無法發熱情形，因消費者客訴故將所販售之系爭暖暖包全部下架、退貨給被上訴人，亦有消費者直接向被上訴人反應暖暖包有瑕疵而投訴退貨乙情，業經被上訴人提出如附表所示客訴LINE對話紀錄、客戶反應暖暖包不熱及內容物結塊之電郵及照片、顧客投訴記錄截圖、客訴單、退貨原因說明書（詳見附表所示證據編號、名稱及卷證頁數）、通路商退貨之電子發票銷貨退回、進貨退出或折讓證明單證明聯、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單為證（見原審卷三第47至255頁）。而被上訴人收受客訴及退貨之原因，多係暖暖包內部結塊、不會熱、品質不良、暖暖包『拆開後』無法發熱等情形，如附表所示證據資料可參，顯非就暖暖包如附件之產品規格所示產品外觀、塑膠外袋包裝材質、尺寸、厚度、封邊厚度，塑膠之材質、尺寸、厚度、封邊厚度、拉抗強度，暖暖包不織布表布材質、基重、封邊寬度、抗拉強度、落下衝擊試驗標準、封口拉力測試之單側拉力及暖暖包內容物之成分、重量等事項反應有瑕疵。況被上訴人於106年12月12日將退貨暖暖包中屬第1張訂單型號部分，送請SGS公司檢測，經該公司雜貨實驗室於同年12月25日出具檢測報告（報告號碼HLD0168/2017號），表示該送驗暖暖包之升溫至40℃時間需95分鐘，且被上訴人於107年4月間將退貨暖暖包中屬第2、3張訂單型號部分，再送SGS公司檢測而出具之108年8月5日檢測報告（報告號碼HL70286/2019號），亦表示此次送驗暖暖包之升溫至40℃時間需30分鐘等情，有SGS公司106年12月25日檢測報告及暖暖包原始數據、108年8月5日檢測報告可憑（見原審卷一第67至84、339至340頁）。顯見被上訴人遭退貨之暖暖包，經抽樣送驗結果確有未符合系爭溫度規格1、2所分別約定「升溫至40℃時間﹤20分鐘」、「升溫時間為10至18分鐘到達40℃」之情形，而有舒潔公司提出給付不符債務本旨之不完全給付並因此受有消費者退貨之損害甚明。

　⒌又暖暖包通常是在已開封並搖動其內鐵砂等內容物，使該內容物相互摩擦碰撞而達到升溫發熱之效果，倘在暖暖包塑膠外袋仍密封且未搖動其內鐵砂等內容物之情況下，應不會自行升溫；而觀諸如附表所示退貨原因，包括暖暖包內部結塊、不會熱、品質不良、暖暖包拆開後無法發熱等情形，顯均涉及系爭暖暖包是否符合溫度規格乙事，均非關於系爭該暖暖包產品外觀、塑膠外袋包裝材質、尺寸、厚度、封邊厚度，塑膠之材質、尺寸、厚度、封邊厚度、拉抗強度，暖暖包不織布表布材質、基重、封邊寬度、抗拉強度、落下衝擊試驗標準、封口拉力測試之單側拉力及暖暖包內容物之成分、重量等項之爭執，上訴人對此並無異詞，且經兩造於109年7月1日會同財團法人臺灣公證鑑定中心（下稱臺灣公證鑑定中心）前往被上訴人存放暖暖包之現場（地點：桃園市○○區○○路000巷00號）清點暖暖包及棧板數量，可知遭退貨之系爭暖暖包庫存數量為40萬9135片，其中4片有破損乙節，亦有上開公證報告書、被上訴人提供之清點清冊及清點時現場照片可稽（見原審卷二第253至303頁），兩造對此並不爭執（見本院卷一第316頁），堪認屬實。考量到系爭暖暖包外包裝上之「保存與使用方法」，已載明「存放時避免陽光直射、高溫、潮濕處」（見原審卷一第307、309頁），與舒潔公司自有品牌「萊禮R＆R暖暖熊」暖暖包塑膠包裝外袋上所載「保存方式：請保存於陰涼乾燥處並避免陽光直射」（見原審卷一第313頁）相若，該存放條件乃一般易於建構之存放處所，並無特異性，而就被上訴人所售系爭暖暖包辦理退貨之廠商，包括遠百企業股份有限公司（愛買）、森森藥局、杏一公司、泰泉百貨有限公司（寶雅）、裕利股份有限公司、喬巧企業有限公司、嘉成醫療器材有限公司、耕裕坊股份有限公司等（客訴內容、退貨原因詳見附表「證據名稱」欄所示），或為百貨商行、或為大賣場，依通常可知之百貨商行或大賣場等商店之營業環境，多係開放冷氣及以室內開放式貨架陳列商品銷售之營業方式，衡情上開百貨商行或大賣場、商店通常會以符合上述「存放時避免陽光直射、高溫、潮濕處」之要求保管、貯存、陳列系爭暖暖包。依此，系爭庫存退貨中僅4片暖暖包破損，其餘40萬9131片均完整無損等情，已如前述，足可推認系爭庫存退貨原在經銷商或零售業者處保管或陳列銷售時，應是以符合該產品外包裝所揭適當保存方法予以貯存、保管。況上訴人抗辯系爭暖暖包結塊、無法發熱、品質不良等瑕疵，是因被上訴人或其下游經銷商或零售商保存不當所致之不可歸責於己之事由，並未舉證以實其說。另本院依上訴人聲請向SGS公司函詢其出具之105年10月18日檢測報告及106年12月25日檢測報告，何以結果不同、該差距是否因暖暖包製造品質所造成影響、能否完全排除是因2份報告間距1年以上期間，該批暖暖包保管、運送、儲存等因素造成之可能？106年12月25日報告為何原始數據中10筆資料會有如此差異、是否可能因保管、運送、儲存等因素所造成等問題（見本院卷一第179頁），SGS公司雜貨實驗室以110年10月28日檢（械）北字第110102801號函回覆：送測樣品之結果差異原因頗多且複雜，可能來自產品個別之差異，亦無法排除其他因素諸如原料、製程、包裝、環境等所造成之影響等語（見本院卷一第217至219頁）觀之，系爭暖暖包要求之存放條件無特殊要求，亦無從作為系爭暖暖包於3年有效期間內即大量出現結塊、無法發熱之瑕疵，確係因被上訴人或下游經銷商、零售商之保存不當所導致，該SGS公司回函尚無從作為有利於上訴人之認定依據。是上訴人此部分所辯，應屬無據。

　⒍綜上，舒潔公司製作生產並於105年9月開始交付被上訴人受領之系爭暖暖包，經被上訴人出售後，既有發生於有效期限3年內即出現結塊、無法發熱之瑕疵，導致被上訴人在上開有效期限尚未屆至之時，即遭經銷商或零售商大量退貨乙情，業如前述。舒潔公司未舉證該瑕疵有不可歸責於己之事由，自應就其所為未依債務之本旨所為給付，負不完全給付之損害賠償責任。被上訴人主張系爭暖暖包退貨是因舒潔公司製作之系爭暖暖包欠缺有限期限3年之通常效用，致其受有損害等語，應可採信。

　⒎末查，上訴人雖援引最高法院109年台上字第2986號判決，主張SGS公司出具之106年12月25日檢測報告、108年8月5日檢測報告，抗辯被上訴人未會同其送驗暖暖包，依上開最高法院判決見解，上開2檢測報告不得作為本件證據云云（見本院卷一第107至108、332至333頁）。然查，前揭最高法院判決基礎事實，係當事人提供之證據，並非專家鑑定文書，僅為客訴回答書，且就客訴回答書提供意見之人，根本沒有看過晶片，因而遭認定原判決有瑕疵。然而，本件被上訴人於原審所提出之106年12月25日檢測報告、108年8月5日檢測報告，係其自行將退貨之暖暖包委託SGS公司檢測是否符合CNS規格之鑑定報告，SGS公司係國内鑑定機構，具備司法鑑定專業資格，而非一般民眾，其作成之鑑定報告亦經常為當事人或代理人所引用，況系爭暖暖包交易過程中，舒潔公司曾一再執SGS公司之檢測報告或同意送SGS公司檢測等（見原審卷一第47至51頁），自無形式上證明力欠缺之問題。又上開2檢測報告，均係SGS公司就被上訴人提供檢測之暖暖包，參考「CNS15242拋棄式暖暖包4.3溫度特性」，檢測出該送驗暖暖包之最高溫度、升溫時間、持續時間、溫度保證時間，並據以作成者，已如前述，自非不得援引為調查證據、認定事實之依據。故上訴人就此所為抗辯，自屬無憑，附此說明。

(三)被上訴人得請求上訴人連帶賠償損害之數額認定：　

　⒈被上訴人就其主張遭經銷商及零售商以系爭暖暖包有欠缺有效期限3年內通常效用之瑕疵為由大量退貨，累計退貨53萬4374片等情，固據提出電子發票銷貨退回、進貨退出或折讓證明單證明聯、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單、退貨商品明細、退貨原因說明書、客訴紀錄系統畫面截圖、客訴消費者提出之發票（見原審卷二第25至89頁，卷三第47至255、281至328頁），及客訴紀錄系統畫面公證書（見本院卷一第243至294頁）為憑。惟本件經兩造會同公證鑑定中心於109年7月1日清點被上訴人所持有遭退貨而為被上訴人於本件為請求之系爭暖暖包數量僅40萬9135片，其中40萬9131片包裝完整無破損，另有4片暖暖包已破損，且不包括該倉庫內所貯存之製造日期104年10月12日之暖暖包在內，有系爭公證書可稽（見原審卷二第189頁），兩造對此並未爭執（見本院卷一第316頁），已如前述。另觀上開退貨原因說明書，雖係由不同買受人所出具，惟各紙說明書均係以相同大小字體繕打，載明標題、立書人向被上訴人購買暖暖包產品之年份、退貨前之儲存方式、退貨原因、退貨之日期、數量與金額，及繕打立書人之公司行號名稱及其代表人姓名後，再由立書人蓋用公司大小章之方式所書立（見原審卷二第61至89頁），各該說明書亦就不同日期之退貨數量、單價及金額予以製表說明，其退貨日期最早為富美林實業有限公司106年2月10日退貨3筆共3萬8640片（見原審卷二第81頁），最遲則為崙得儀器股份有限公司107年11月26日退貨160片（見原審卷二第79頁）；加以被上訴人提出電子發票銷貨退回、進貨退出或折讓證明單證明聯、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單（見原審卷三第41至255頁，下合稱退貨折讓單據），僅有關於退貨或折讓內容之數量、單價、不含稅之進貨金額（按指折讓金額）、營業稅額之記載，均無關於退貨原因之敘述，故上開退貨折讓單據僅可證明被上訴人有收受退貨乙事，惟無法證明每一筆退貨均是因具有本院前所認定物之瑕疵而導致。綜此，被上訴人提出客訴內容、退貨原因說明書、退貨折讓單據，逕主張上開退貨折讓單據所載退貨片數共53萬4374片，均是舒潔公司給付不完全所致云云，尚非有據。是斟酌被上訴人就系爭暖暖包銷貨後，確有收受通路商以系爭暖暖包有瑕疵為由之退貨行為，併依被上訴人以遭退貨暖暖包送請SGS公司檢測結果，確有升溫時間不符合「系爭溫度規格2」約定規格之情形，暨被上訴人現庫存之系爭暖暖包中僅40萬9131片完整無破損，另4片已破損者實無從認為其欠缺效用而應歸責於舒潔公司，依此，本件應僅認定系爭退貨庫存中包裝完整之40萬9131片暖暖包，具有欠缺3年有效期限約定效用之瑕疵且可歸責於舒潔公司，堪認被上訴人交付上述欠缺3年有效期間約定效用之系爭暖暖包40萬9131片予被上訴人，為不完全給付乙節，盡舉證證明之責，堪認屬實；至其就庫存系爭暖暖包中之已破損4片部分及非庫存之12萬5239片部分，亦主張有相同瑕疵而主張舒潔公司關此部分亦為不完全給付云云，即無可取。

  ⒉承上，本院既認被上訴人就庫存系爭暖暖包中之40萬9131片部分，已證明具有欠缺約定3年有效期限效用之瑕疵，業如前述；且經被上訴人於107年10月5日發函請求舒潔公司依約賠償遭拒（見原審卷一第89頁之第㈣段），經以108年3月5日台北西松郵局存證號碼第311號存證信函送達舒潔公司，表示因舒潔公司就系爭暖暖包有給付不完全情事，且已不能補正，故依民法第227條第1項、第226條、第256條關於給付不能規定解除系爭105年訂單契約關係、要求舒潔公司返還相關價金、取回系爭暖暖包產品等語（見原審卷一第85至92頁存證信函），且舒潔公司於本院亦一再陳稱產品無瑕疵等語（見本院卷二第63頁），是舒潔公司所為不完全給付，經被上訴人催告補正，未獲置理，被上訴人自得類推適用給付不能規定，依民法第256條解除契約，而生合法解除之效力。系爭105年訂單契約關係雖經被上訴人合法解除，惟依民法第260條規定，仍不妨礙被上訴人就舒潔公司給付不完全之行為依關於給付不能之規定請求舒潔公司賠償損害等語，自為可取。

  ⒊被上訴人可請求舒潔公司賠償之損害如下：

　⑴被上訴人就系爭庫存退貨部分請求舒潔公司賠償其採購該暖暖包所支出之進貨成本損害204萬5655元（計算式：409,131片×5元＝2,045,655）部分，為有理由；逾此範圍之請求，應屬無據。

　⑵被上訴人就系爭庫存退貨部分之所失利益：查被上訴人向舒潔公司購入系爭暖暖包，均予出售第三人牟利，其所失利益應可認為是其銷售暖暖包而預期可取得之利潤，嗣因被上訴人辦理退貨折讓之方式，有就退貨1批予以折讓金錢而無從看出該暖暖包原有出售單價者，亦有在退貨折讓單據載明其單價為7.5元至8元不等者（見原審卷三第105至233頁），另有就非單片包裝暖暖包以單價96元計算退貨折讓金額之情形（見原審卷三第235至255頁）。然依上揭退貨單據及被上訴人所提進倉紀錄（見原審卷三第337頁），尚難判斷系爭庫存退貨部分係以何單價出售及辦理退貨折讓，是本院認為以上述單價中最低額7.5元，減去被上訴人向舒潔公司採購系爭暖暖包之單價5元後之差額2.5元，作為計算被上訴人預期出售系爭暖暖包予第三人可得之利潤，尚屬適當，亦不至於對本件債務人有不公平情事。依此計算，被上訴人就系爭庫存退貨部分請求舒潔公司賠償所失利益102萬2828元（計算式：（計算式：409,131片×2.5元＝1,022,828，元以下四捨五入，下同）部分，為有理由；逾此範圍之請求，則屬無據。

　⑶就被上訴人主張以逕退現金方式處理消費者客訴，致其受有逕退消費者現金損害3125元部分：查被上訴人主張其以逕退現金方式處理客訴，分別支出賠償金149元、2500元、476元3筆共計3125元，其客訴內容分別為原證11表格編號44、47（與48列為同一件）、55（與56列為同一件）所示，並據提出統一發票1紙（見原審卷一第65頁），及原證53客訴紀錄第29、32（與33頁為同一件）、39（與40頁同一件）、29、32（與33頁為同一件）為證（見原審卷三第309、312、313、319、320頁），互核相符，堪認屬實。被上訴人前開退款金額，係因舒潔公司不完全給付所致之損害，應得請求舒潔公司如數賠償3125元。

　⑷就被上訴人主張以更換新品並取回瑕疵品之方式處理消費者客訴部分，致其受有更換新品價金5304元損害部分：雖被上訴人主張其有提供消費者更換新品共356片，以系爭暖暖包每包10片售價149元（每片14.9元）計算此部分損害為5304元（計算式：14.9元×356片＝5,304，元以下四捨五入）等語（見原審卷三第11至12頁）。惟查，被上訴人於106年12月以後，針對如原證11表格編號20至24、27、29、、31至40、42、43、45（與46為同1件）、53、54、57、58、59、60、61、62、63、64號客訴內容，採取以根據消費者原購買數量免費如數更換暖暖包之方式處理（見原審卷三第11頁第12至26行），顯見被上訴人於更換新品後已取回各消費者退還之有瑕疵暖暖包，並無另賠償金錢給消費者之情形。準此，上述被上訴人以新品更換取回有瑕疵暖暖包，應是與通路商退貨部分一併貯存在倉庫內，並經公證清點後計入系爭庫存退貨之數量甚明。依此，本院就系爭庫存退貨部分既認舒潔公司應按庫存暖暖包數量40萬9131片計算賠償被上訴人前述進貨成本損害及所失利益損害在案，被上訴人就此退貨片數356片部分，另請求按每片暖暖包牌價14.9元計算之新品價金5304元云云，尚屬無據，不應准許。

　⑸就被上訴人請求舒潔公司賠償倉租部分：

　①被上訴人主張系爭庫存退貨是於107年3月26日移倉至桃園市○○區○○路000巷00號倉庫乙事，業據提出倉儲明細及倉儲租賃合約書為憑（見原審卷三第331至337頁）；又兩造會同公證鑑定中心於109年7月1日前往上述五青路倉庫，公證清點確認庫存之系爭暖暖包退貨數量共40萬9135片，所使用之棧板數量為67板等情，亦為兩造所不爭執（見本院卷一第316頁），業如前述。觀諸公證報告書已載明公證情形是根據被上訴人提供清冊核對，現場由舒潔公司進行抽點及確認數量，由公證鑑定中心人員進行確認，且在清點明細欄記載現場僅清點棧板及外箱標示之數量，及紙箱標示有「2015」、「包裝破損」字樣者，全數開箱檢查，其餘部分為隨機開箱抽驗，並製表載明產品料號、製造日期、總數量、抽點數量、存放位置、拆封清點箱數後，做成①現場抽點數量與外箱所標示相同，②另當日現場抽點時，就紙箱標示有「包裝破損」字樣者之紙箱開箱並全數清點，現場抽點開箱時，若發現外包裝有拆封或破包者，即當場拆封並取出單片包裝逐一檢驗，其中存放位置B區之製造日期為2016.10.25共1324片中，抽點184片，破損為4片，存放倉儲架061301之製造日期為2015.10.12共750片中，抽點750片，其中破損5片；當日現場抽驗時，單片包裝已屬非真空狀態者，定義為破損等情，有上開公證報告書及所附清點清冊、清點現況照片、現場平面圖可參（見原審卷二第175至219頁）。準此，兩造對於上開清點之系爭庫存退貨數量及存放棧板數量表示不爭執，且兩造均派員參與上開公證清點過程，並由舒潔公司人員進行抽點及確認數量之程序，再由公證鑑定中心人員進行確認，其公證程序自屬嚴謹。經遍閱公證報告書內容，均未見上訴人以有些棧板並非放在貨架上乙事，爭執現場所點算之棧板數量67板為不正確之情，且被上訴人亦說明：在倉庫內的暖暖包均放在貨架上，當日為了清點才會將原放貨架上的暖暖包放在地上，以方便雙方清點節省時間，當天清點時，上訴人也有看到我們陸陸續續從貨架上將放暖暖包的棧板搬下來清點，當時上訴人也沒有異議等語在卷（見本院卷一第207頁），則上訴人事後以部分棧板並非放置貨架上，其到現場清點時，地上就有暖暖包，有些暖暖包是放在地上為由，爭執棧板67板有含非系爭暖暖包之數量，棧板數量會影響倉租計算金額云云（見本院卷一第207、347頁），應無可取。

　②承上，被上訴人既提出上開進倉明細及倉儲合約書，證明其107年3月26日起將系爭庫存退貨移倉至五青路倉庫乙事，且經兩造會同公證鑑定中心前往五青路倉庫清點確認其退貨庫存數量為40片9135片、使用棧板為67板無誤，業如前述；上訴人亦不爭執其迄未向被上訴人領回系爭庫存退貨乙事（見本院卷二第63頁）。被上訴人以原審補充理由四狀主張五青路倉庫之貨架共523格，每格可存放1棧板乙情（見原審卷三第13頁），上訴人對此未予爭執。系爭庫存退貨使用棧板共67板，即使用貨架67格，其使用貨架比例約為13％（即67/523），據此計算自107年3月26日起至109年9月18日止共29個月又23日期間，被上訴人為貯存系爭庫存退貨所支出之倉租為每月22096元【計算式：175,000元×（409,131片÷421,234片）×l3％＝22,096元】，貯存29個月又23日之金額為65萬7724元（計算式：22,096元×29又23/30＝657,724），其自109年9月19日起後續支出之每日倉租則為737元（計算式：每月倉租22,096元÷30=737元）。依此，被上訴人就107年3月16日至109年9月18日止所支付倉租部分，僅請求舒潔公司給付62萬4887元（見原審卷三第13頁第13至17行、第46頁附表5），及自109年9月19日起迄舒潔公司領取其所退回之系爭暖暖包之日為止，按日給付倉租737元等語，尚屬有據，應予准許。　　

　⑹綜上，被上訴人得請求舒潔公司賠償損害之金額共計369萬6495元（計算式：2,045,655＋1,022,828＋3125＋624,887＝3,696,495），及得請求舒潔公司給付自109年9月19日起至取回系爭庫存退貨之日止之每日倉租737元。另本院未准許被上訴人就非庫存暖暖包12萬5239片及庫存系爭暖暖包中已破損4片部分之請求，已如前述，上訴人就此部分所稱舒潔公司對被上訴人有依民法第259條第6款請求賠償價額之債權62萬6195元，於本件為抵銷抗辯部分，自無庸再予論述，附此說明。　　　　　

　⒋被上訴人請求連帶保證人黃丰彥與舒潔公司連帶賠償，為有理由：查黃丰彥同意擔任系爭合約之連帶保證人乙事，為兩造所不爭執（見本院卷一第315頁），並有系爭合約第15條約定可參（見原審卷一第26頁）。顯見被上訴人主張連帶保證人黃丰彥已同意就舒潔公司所負債務負連帶保證之責等語，應係實情。故被上訴人主張黃丰彥已同意擔任舒潔公司之連帶保證人，其就對舒潔公司之請求有理由部分，依系爭合約第15條約定，請求黃丰彥負連帶責任，應為可取。

(四)上訴人所為同時履行抗辯，為無理由：

　⒈民法第264條規定「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」又債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。民法第256條、第259條第1款亦有明定。

　⒉查舒潔公司就本院所認定庫存系爭暖暖包40萬9131片部分，應負不完全給付之損害賠償責任，並經被上訴人以108年3月5日存證信函向舒潔公司為解除系爭合約及增補條款之意思表示，該存證信函於送達舒潔公司後即行解除等情，已如前述，被上訴人並以本件起訴，依民法第227條第1項、第226條第1項規定及系爭合約第9條、第15條約定，請求上訴人連帶賠償上述進貨成本損害、所失利益損害、以逕退現金處理消費者退貨之損害，及為貯存上開40萬9131片有瑕疵暖暖包而支出倉租之損害等項，而為本院認定被上訴人此部分損害賠償之請求為有理由，亦如前述；是被上訴人原付之價金，既經其於契約解除後，於本件起訴時明示將之移作損害賠償，顯已變更該價金之性質，應不生民法第261條準用第264條（同時履行抗辯）問題。從而，舒潔公司本件所為同時履行抗辯云云，應屬無據。

(五)末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之，民法第229條第1項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，亦為同法第203條所明定。本件起訴狀繕本已於108年5月3日送達舒潔公司、於108年9月11日送達黃丰彥，有原審送達證書可憑（見原審卷一第131、287頁），上訴人迄未主動履行，已為給付遲延，是被上訴人主張舒潔公司、黃丰彥應分別自翌日即108年5月4日、108年9月12日起，均至清償日止，就被上訴人本件請求有理由部分，加付法定遲延利息等語，亦屬有據。

六、綜上所述，被上訴人依上開規定及契約之約定，請求上訴人連帶給付369萬6495元本息部分，及自109年9月19日起至舒潔公司取回庫存系爭暖暖包40萬9131片之日止，按日連帶給付倉租737元，並於各應給付日遲延給付時加付法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為該部分假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄後，改判如主文第2項所示。其餘上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　23　　日

                  民事第一庭   

                      審判長法  官  李媛媛

                            法  官  賴秀蘭

                            法  官  胡芷瑜

正本係照原本作成。

被上訴人不得上訴。

上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　23　　日

                            書記官  莊智凱

附表：被上訴人主張系爭暖暖包遭客訴及退貨情形