臺灣高等法院民事判決
110年度上易字第1084號
上 訴 人 單賣共合國有限公司
法定代理人 LLINAS ONATE SALVADOR ALEJANDRO
訴訟代理人 王一翰律師
楊元豪律師
上列
當事人間請求
債務不履行損害賠償事件，
上訴人對於中華民國110年9月10日臺灣臺北地方法院第一審判決（110年度訴字第410號）提起上訴，並為訴之變更及追加，本院於111年9月21日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被上訴人應給付上訴人美金捌佰肆拾捌點陸零肆元，及自民國一百一十年十二月十六日起至清償日止，
按週年利率百分之五計算之利息。
變更及追加之訴
訴訟費用由被上訴人負擔二十五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按在第二審為訴之變更或追加，
非經
他造同意，不得為之；但請求之基礎
事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為
裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年
台上字第3746號判例
參照）。
本件上訴人原依
兩造間商業發展合約（下稱
系爭契約）之約定，請求被上訴人給付新臺幣360萬元本息，原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即命被上訴人給付上訴人美金61.312元本息，駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，求為廢棄原判決不利於上訴人部分，命被上訴人再給付新臺幣74萬9,701元本息，
嗣為訴之變更，請求被上訴人給付美金（以下未標明幣別者均同）2萬2,400元本息（本院卷一第98頁），並追加擇一依
民法第549條第2項為請求依據（本院卷一第135頁），核其變更及追加之訴主張之基礎事實與原訴同一，訴訟資料可資援用，合於
上開規定，應予准許；本院應僅就變更及追加之訴為裁判，無須就原審判決之上訴為裁判，合先說明。
二、被上訴人之法定代理人於訴訟進行中變更為LLINAS ONATE SALVADOR ALEJANDRO，有臺北市政府民國111年3月21日府產業商字第11056352310號及有限公司變更登記表為憑（見本院卷一第301至303頁），經其聲明
承受訴訟（同卷第299至300頁），
核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：兩造於107年8月間簽訂系爭契約，約定自國外進口汽車與零件，共同在臺灣地區及其他國家銷售，伊負責拓展彰化以南市場業務、宣傳及銷售產品，被上訴人則依客戶需求進口汽車，扣除相關成本與稅金後，所餘利潤由伊及被上訴人依序分潤40%、60%，合作
期間至少為5年。伊自簽訂系爭契約後積極拓展彰化以南地區進口汽車銷售業務，
惟被上訴人就汽車銷售業務核帳，亦未給付伊應得利潤，伊依約得請求締約後5年內彰化以南區域銷售量之分潤款。被上訴人出售附表所示8輛汽車（下稱系爭汽車）予大大汽車股份有限公司（下稱大大公司），係伊依系爭契約拓展之業務，依該契約第3條約定，被上訴人應給付每台車輛之分潤款2,800元，合計2萬2,400元。縱系爭契約因被上訴人單方擅於107年11月20日拒絕聯繫後終止，伊已依約投入大量人力、物力於開發、推銷客戶，被上訴人在不利於伊之時期終止該合約，應
適用或
類推適用民法第549條第2項前段規定，賠償伊所失利益即伊本可獲得之上開分潤款2萬2,400元。變更及追加之訴聲明：被上訴人應給付上訴人2萬2,400元，及自110年12月10日民事準備狀
繕本送達
翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人未投入3分之1相當於全職人力之工時與伊共同從事經營活動，另以Verdtrade import export公司名義銷售汽車，違約從事競爭商業活動，不得請求分潤。上訴人公司員工Diego於107年9月18日無權代理伊與大大公司簽約，以不敷成本之價格銷售附表編號1、2所示汽車（下稱編號1、2汽車），自非兩造共同經營商業活動；縱得分潤，銷售該等車輛之稅後淨利為5,156.6元，上訴人可得分潤款2,062.64元，伊已於107年12月間請大大公司匯款美金2,800元予上訴人，上訴人不得再為請求。上訴人長期失聯，依
誠信原則及權利失效理論，不得再主張系爭契約之權利。又系爭契約之要素為兩造共同經營發展事業，為無名契約，非屬
委任契約或與委任契約混合之契約，上訴人不得依民法第549條第2項規定為請求等語，資為
抗辯。答辯聲明：變更之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠查，兩造於107年8月24日簽訂系爭契約，該契約前言為：「紐世界投資有限公司（下稱被上訴人）專營汽車進口銷售及汽車零件代理，其產品行銷亞洲市場。單賣共合國有限公司（下稱上訴人）長期在台駐點，擁有知名之貿易業務，行銷亞洲市場。契約雙方希望以一個契約為基礎，分享兩家公司共同追求『在台灣和其他國家所進行汽車與零件的分銷、營銷與銷售方面』的商業機會所產生的利益」，同契約第5條、同條第a項依序約定：「在本合作案能夠以現金支付其支出費用之前，雙方應在『沒有單獨
報酬』的情況下，為共同的成功而積極努力；而在此之前，雙方同意無償投入其3分之1的『相當於全職人力之工時』於此商業發展案上」、「上訴人將在從彰化以南的市場上，成為當地的代表，致力於產品宣傳與銷售，並建立一個零售商網路」【見臺灣臺南地方法院109年度訴字第1513號卷（下稱1513號卷）第27至29頁、本院卷一第191至194、234至236、247頁】。綜觀上開約定，被上訴人為拓展其進口汽車及代理產品之行銷市場，與從事貿易業務之上訴人合作，各投入3分之1工時，共同銷售汽車產品並分配利益，上訴人於此合作案中，負責在彰化以南宣傳及銷售產品，於合作案產生利潤後，雙方依契約約定比例分潤。
㈡系爭契約第3條前、中段約定：「對於共同經營商業活動所獲之稅後淨利，首先由被上訴人獲得60%、上訴人獲得40%，此分配原則
乃按扣除相關稅金後之淨利潤計算。但是，聯合商業活動各方決定加入的新地區和國家之市場時，其利潤將於扣除相關稅金後，按50%/50%之比例分配」。準此，關於上訴人在彰化以南地區銷售汽車所得之稅後淨利，兩造應依上開約定分配利潤。
⒈關於編號1、2汽車銷售利潤：
⑴查，被上訴人於107年8月24日購入該2輛汽車，每臺汽車購入價格為墨西哥幣70萬4,379元，有車輛進出口資料
可證（1513號卷第35至37頁），以同日匯率換算美金為3萬7,191.211元（計算式：704,379×0.0528＝37,191.211，匯率資料見本院卷二第63頁），加計Diego於107年11月19日製作分潤計算表格列載之註冊費216.22元、運費3,951元（見原審卷第283至290頁），合計購車成本為7萬8,549.642元。該2臺汽車經上訴人推銷大大公司於同年9月18日以9萬元價金向被上訴人購買（即編號1、2汽車），有發票、大大公司
陳報狀為憑（1513號卷第39頁、原審卷第95、165、263頁），且為兩造所不爭（本院卷一第161頁）。準此計算，銷售上開2台汽車所得利潤為1萬1,450.358元，扣除兩造不爭執以稅率19%計算之營利事業所得稅（本院卷一第311至312頁）後，為9,274.79元【計算式：11,450.358×(1-19%)＝9,274.79】，依系爭契約，上訴人可分得40%即3,709.916元，被上訴人已透過大大公司給付2,800元，尚應給付909.916元，扣除原審判命給付之61.312元後，被上訴人尚應給付848.604元。
⑵次觀Diego與被上訴人間之電子郵件及對話紀錄，其確與被上訴人聯繫關於大大公司購買編號1、2汽車之選配及製作發票事宜（原審卷第163至165、169至173、211至213頁），被上訴人亦提供發票（原審卷第95頁），足見被上訴人知悉並同意Diego代其與大大公司簽訂銷售編號1、2汽車之契約；又被上訴人銷售該2臺汽車之價格為9萬元，其購車成本為7萬8,549.642元，已如前述，並無售價低於成本之情。被上訴人抗辯其另有營業費用等支出，為上訴人所否認，被上訴人復無法提出營業費用數額之相關證明，所辯自難採信。從而，被上訴人抗辯Diego以不敷成本之價格無權代理其簽訂上開契約
云云，
洵屬無據。
⑶上訴人雖提出107年10月31日之對話紀錄（本院卷一第29至30頁），主張大大公司給付之2,800元係返還其代墊之運費，惟其主張代墊運費為3,500元，其提出同年11月2日匯款單據
所載匯款金額為3,540元（原審卷第315頁），均與上開金額不符，且上訴人
自承其匯付上開3,500元款項之原因係向被上訴人購車（原審卷第311頁），自難
遽認該3,500元款項與編號1、2汽車有關。再者，Diego於107年11月19日自行製作之分潤計算表格中，已載明應自其分潤款項中扣除大大公司給付之此筆2,800元費用，且未記載代墊運費（原審卷第283至290頁）；況依發票及大大公司歷次陳報內容，該公司購買編號1、2汽車之價金為9萬元，並無加付2,800元運費之情事（原審卷第95、263頁、本院卷一第426頁、卷二第9頁）。綜觀上情，上訴人雖曾匯付3,540元予被上訴人，惟無證據證明與系爭契約及編號1、2汽車之交易相關，大大公司另給付Diego之2,800元，依Diego之計算，屬分潤款之一部，應自上訴人得請求之分潤款中扣除之。上訴人主張該2,800元非屬分潤款，亦無足採。
⒉關於附表編號3至8所示汽車之銷售：
⑴查，兩造自107年11月20日左右起即無聯繫，經兩造陳明在卷（見本院卷一第102、161頁），
堪認
斯時起即無共同經營銷售汽車之商業活動，被上訴人銷售附表編號3至8所示汽車之日期介於108年3月18日至109年5月21日間，有大大公司說明書
可稽（本院卷二第7至9頁），應係被上訴人自行銷售予大大公司，非屬上訴人接洽並推銷予大大公司；此佐以上訴人所提大大公司負責人蔡坤澤之錄音譯文，蔡坤澤亦稱「紐世界因為他們有車子就直接來找我賣」等語（本院卷一第153頁），
益徵明瞭。從而，被上訴人銷售附表編號3至8所示汽車既非兩造共同經營之商業活動，上訴人依系爭契約第3條約定請求被上訴人給付銷售該等汽車之分潤款，
即屬無據。
⑵至系爭契約第6條固約定：「雙方同意在本合約生效期間，不加入同一市場之業務競爭。在此所指之業務競爭即為各方指定區域中之汽車銷售。……本合約效期為自簽訂日期起算5年，非經雙方同意不得終止。在這種情況下，上訴人有權無限期鞏固其基本客群和客戶，並且不允許被上訴人與屬於另一方地區的客戶之間進行任何形式的商業行為。除非與上訴人達成賠償協議，被上訴人不得向上訴人所負責區域的客戶進行銷售」等語，限制被上訴人於契約
存續期間不得在彰化以南地區與客戶為商業行為，否則應與上訴人協議賠償事宜，惟非約定締約後5年內被上訴人於彰化以南地區之售車利潤均應分配予上訴人，上訴人據此主張被上訴人應依系爭契約第3條約定分配銷售附表編號3至8所示汽車之分潤款，即無理由。
㈢末查，兩造依系爭契約共同投入人力等成本，合作銷售汽車，乃相互合作經營事業，非委任契約，且與委任契約性質迥異，復無證據證明該契約已終止，自無適用或類推適用民法第549條第2項規定之餘地，上訴人以此為請求被上訴人賠償損害之依據，亦無理由。
四、
綜上所述，上訴人依系爭契約第3條前段約定，請求被上訴人給付848.604元，及自110年12月10日民事準備狀繕本送達翌日即110年12月16日（見本院卷一第67頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，其逾此部分之請求及追加之訴均無理由，應予駁回。
五、本件事證
已臻明確，兩造其餘攻擊
防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足影響本判決結果，
爰不逐一論列，
附此敘明。
六、據上論結，本件變更及追加之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條，判決如
主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 12 日
民事第二十三庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 李昆曄
法 官 楊舒嵐
附表：
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 10 月 12 日