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110年度勞上易字第62號

上  訴  人  裕資塑膠廠有限公司

法定代理人  許錦龍 

訴訟代理人  劉楷律師 

            林宜萍律師

被  上訴人  游祥龍 

            蘇飛妃 

共      同

訴訟代理人  任順律師 

上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國110年3月3日臺灣新北地方法院109年度勞訴字第62號第一審判決提起一部上訴，被上訴人為一部附帶上訴，並為訴之追加及擴張，本院於111年7月12日言詞辯論終結，判決如下：

原判決除確定部分外，關於命上訴人給付被上訴人游祥龍逾新臺幣肆拾捌萬參仟玖佰貳拾肆元本息、命上訴人給付被上訴人蘇飛妃逾新臺幣貳拾柒萬伍仟貳佰伍拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人游祥龍、蘇飛妃在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

上訴人其餘上訴、被上訴人游祥龍、蘇飛妃附帶上訴及擴張之訴均駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用（含追加、擴張之訴）關於上訴部分，由被上訴人游祥龍負擔百分之十三、被上訴人蘇飛妃負擔百分之八，餘由上訴人負擔；關於附帶上訴、擴張之訴部分，由被上訴人游祥龍、蘇飛妃各自負擔。

壹、程序方面：

    按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。被上訴人即附帶上訴人游祥龍、蘇飛妃（下逕稱其名，合稱為被上訴人）於原審主張已合法終止兩造間之勞動契約，依勞動契約、勞動基準法（下稱勞基法）第24條、第39條及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第11條、第12條規定，請求上訴人即附帶被上訴人裕資塑膠廠有限公司（下逕稱上訴人）給付如附表1、2起訴請求欄所示項目及金額，經原法院為其一部勝訴之判決。被上訴人就其敗訴部分提起一部附帶上訴，並以薪資計算方式誤差為由，就剋扣薪資、資遣費部分擴張請求如附表1、2擴張請求欄所示，及均自民事附帶上訴理由㈡暨答辯㈣狀繕本送達翌日即民國110年12月16日起算之遲延利息（見本院卷第165-173、286頁），核屬擴張應受判決事項之聲明；復主張如認被上訴人之舊制年資業已結清，上訴人就資遣費結清金額與法定給與標準之差額，有不完全給付之情形，追加依民法第227條第1項規定為請求（見本院卷第279、287頁），請求之基礎事實同一，揆諸前開說明，均應予准許。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：游祥龍、蘇飛妃分別自87年9月2日、87年6月18日起受僱上訴人公司擔任技術員、會計，104年4月至109年3月間約定月薪依序為新臺幣（下同）38,100元（含本薪33,600元及績效津貼4,500元）、26,700元（含本薪24,000元及績效津貼2,700元），惟上訴人就游祥龍於附表3所示每日工作超時1小時部分（中午12點半至下午1點及下午5點至5點半），未發給加班費計235,054元，並於附表4所示月份以事假、無薪假、特別休假為由剋扣薪資計69,440元（62日×1,120元）；伊已於109年3月27日依勞基法第14條第1項第5款、第6款終止勞動契約，上訴人應給付資遣費559,829元，扣除已付部分舊制年資結清金156,800元，尚應給付403,029元；且伊於勞動契約終止時，尚有26日特別休假未休，上訴人應給付33,020元。蘇飛妃於附表5所示期間下午5時至5時30分間加班部分，上訴人未發給加班費86,876元，並以前述相同事由於附表6所示月份剋扣薪資計33,600元（42日×800元），蘇飛妃於109年3月27日依勞基法第14條第1項第5款、第6款終止勞動契約，上訴人應給付資遣費394,515元，扣除已付部分舊制年資結清金117,600元，尚應給付276,915元；且伊於勞動契約終止時，尚有24日特別休假未休，上訴人應給付21,360元。爰依勞動契約及勞基法第24條、第39條、勞退條例第11條、第12條及追加之民法第227條第1項規定，請求上訴人分別給付游祥龍693,887元、蘇飛妃401,294元（附表1、2所示本院審理範圍起訴請求部分之總額），及均自109年5月1日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。並於本院追加請求上訴人再分別給付游祥龍19,216元、蘇飛妃6,657元（附表1、2所示擴張請求部分之總額），及均自民事附帶上訴理由㈡暨答辯㈣狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息（上訴人應給付游祥龍剋扣薪資21,280元本息、特別休假未休工資6,160元本息，應給付蘇飛妃剋扣薪資6,400元本息、特別休假未休工資4,400元本息等部分，業已確定，其餘未繫屬本院部分，不另贅述）。

二、上訴人則以：伊公司工時為早上8點至下午5點半，即每日固定延長工時0.5小時，為感謝被上訴人配合及記帳便捷，伊每月以績效津貼名目發給加班費予游祥龍、蘇飛妃各4,500元、2,700元，高於勞基法規定之標準，被上訴人不得再請求每日下午5點至5點半之加班費。游祥龍負責吹袋機機台生產，其看顧之一樓機台可自行運轉且設有警鈴，伊並無要求游祥龍中午休息時間不得離開，其未曾向伊申請加班，亦未舉證有中午加班之事實及必要，其請求每日中午12點半至下午1點之加班費，即無理由。關於剋扣薪資部分，伊未於104年實施週休二日，被上訴人本有於每月單週週六依約定提供勞務之義務，惟伊因營運狀況不佳，與員工協議週六可自行選擇上班給薪或放無薪假，被上訴人自行選擇放無薪假，伊予以扣薪並無違誤；伊在勞基法所定特別休假以外，另給予被上訴人每人每年4日之彈性休假，約定此4日休假扣薪但不扣全勤，伊予扣薪，亦無違誤；至伊誤將星期六、日併記入事假日予以扣薪部分，伊同意返還27日、9日薪資予游祥龍、蘇飛妃。績效津貼屬加班費，不得計入每月工資用以計算加班費、特別休假未休工資。蘇飛妃於109年間因被發現有違規圖利情事，於同年3月6日向伊表示與游祥龍2人自請離職，做到3月底等語，經伊同意後兩造即合意終止勞動契約，僅終止期限為109年3月底，被上訴人無從再於同年月27日終止勞動契約，不得請求資遣費。依被上訴人簽訂之合意終止勞動契約暨勞退新舊制選擇協議書，兩造於94年6月30日終止勞動契約，伊已給付被上訴人離職金，被上訴人不得請求舊制年資資遣費，縱兩造真意為結清舊制年資，該年資應已經結清，被上訴人僅得請求補足結清金額與法定給與標準間之差額，此並已罹於請求權時效。游祥龍、蘇飛妃離職前6個月之月平均工資分別為37,596元、29,354元等語，資為抗辯。

三、原審判決：㈠上訴人應分別給付游祥龍581,523元、蘇飛妃311,166元（明細如附表1、2一審判決欄所示），及均自109年5月1日起至清償日止，依年息5％計算之利息。㈡上訴人應分別補提繳68,310元至游祥龍勞退金個人專戶、補提繳49,302元至蘇飛妃勞退金個人專戶。並駁回被上訴人其餘之訴。及依職權宣告假執行並准供擔保免為假執行。上訴人、被上訴人就其敗訴部分分別提起一部上訴、一部附帶上訴，被上訴人並為訴之追加及擴張如前述。

　　上訴人上訴聲明：㈠原判決第一項關於命上訴人給付游祥龍超過27,440元本息，給付蘇飛妃超過10,800元本息部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人2人在第一審之訴駁回。

　　被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並附帶上訴聲明：㈠原判決駁回被上訴人後開第二、三項請求部分廢棄。㈡上訴人應再給付游祥龍139,804元、蘇飛妃100,928元（明細如附表1、2附帶上訴欄所示），及均自109年5月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。另追加依民法第227條第2項請求，及擴張聲明：上訴人應再給付游祥龍19,216元、蘇飛妃6,657元（明細如附表1、2擴張請求部分所示），及均自民事附帶上訴理由㈡暨答辯㈣狀繕本送達翌日即110年12月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

　　上訴人則答辯聲明：附帶上訴、追加及擴張之訴均駁回。

　　（如附表1、2所示一審判決已確定部分，及未附帶上訴部分，業已確定）　　

四、兩造不爭執事項（見本院卷第287-288頁）：

　㈠游祥龍及蘇飛妃分別自87年9月2日、6月18日起受雇於上訴人，每工作日伙食津貼50元，且游祥龍每月本薪為33,600元、薪資條上另記載績效津貼4,500元，蘇飛妃每月本薪24,000元、薪資條上另記載績效津貼2,700元。

　㈡兩造約定被上訴人工作日工時為上午8時至下午5時30分，中午休息1小時（中午12時至下午1時）。

　㈢上訴人自游祥龍之109年2月績效津貼4,500元中扣除525元。

　㈣蘇飛妃於109年3月6日以口頭向上訴人表示要離職，做到3月31日，上訴人同意。

　㈤被上訴人於109年3月26日以存證信函依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，通知上訴人終止勞動契約，上訴人於同月27日收受。

　㈥上訴人未給付被上訴人離職前最後一年度（游祥龍：108年9月2日至109年9月1日、蘇飛妃：108年6月18日109年6月17日）特別休假未休工資。

五、被上訴人主張上訴人應給付其等如附表1、2本院審理範圍欄所示等語，均為上訴人否認，並以前詞抗辯。兩造爭點為：㈠被上訴人主張其二人每工作日下午5時至5時30分之加班，及游祥龍每工作日中午休息時間加班30分鐘，依勞基法第24條規定，請求上訴人給付游祥龍如附表3所示加班費235,054元、給付蘇飛妃如附表5所示加班費86,876元，有無理由？㈡上訴人是否以特別休假、無薪假為由剋扣被上訴人薪資？被上訴人依勞動契約、勞基法第39條規定，除確定部分外，請求上訴人給付游祥龍如附表1、2所示本院審理範圍之剋扣薪資，有無理由？㈢游祥龍、蘇飛妃除確定部分外，依勞基法第38條規定，依序請求上訴人給付特別休假未休工資26,860元、16,960元，有無理由？㈣被上訴人依勞退條例第11條、第12條規定、民法第227條第1項規定，請求上訴人給付游祥龍403,029元、蘇飛妃276,915元之資遣費，有無理由？兩造間勞動契約何時、如何終止？被上訴人舊制年資是否已經結清？　

  ㈠被上訴人主張其二人每工作日下午5時至5時30分之加班，及游祥龍每工作日中午休息時間加班30分鐘，依勞基法第24條規定，請求上訴人給付游祥龍如附表3所示加班費235,054元、給付蘇飛妃如附表5所示加班費86,876元，有無理由？

  ⒈按雇主延長勞工工作時間者，延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。勞基法第24條第1項第1款定有明文。

  ⒉關於被上訴人主張每日下午5時至5時30分加班部分：

    經查，依不爭執事項㈡所載，兩造約定被上訴人工作日工時為上午8時至下午5時30分，中午休息1小時（中午12時至下午1時），可見兩造約定工時為8.5小時，已逾勞基法所定每日工時8小時，被上訴人每工作日應有常態性加班0.5小時之情。又游祥龍於104年4月至109年3月間每月工資包含本薪33,600元、績效津貼4,500元，蘇飛妃同期間每月工資包含本薪24,000元、績效津貼2,700元績效津貼或加給、伙食津貼、加班費等，觀諸其等薪資明細表即明（見勞專調卷第29-44頁、53-68頁）。證人即上訴人公司業務及會計許曉晶具結證述：我們的每日上班時間總共有8.5小時，多出來的半小時，我們給被上訴人二人績效津貼等語（見原審卷第174頁）。證人即上訴人公司技術員詹祥麟則證述：（問：你這樣每上班從8時到下午5時30分，有9.5小時，公司有給加班費嗎？）游祥龍在樓下做，有另外給他津貼等語（見原審卷第252頁）。又游祥龍、蘇飛妃本薪33,600元、24,000元，平日每小時工資140元、100元，法定每30分鐘加班費為93元（計算式：140×4/3÷2，元以下四捨五入，下同）、67元（計算式：100×4/3÷2），以附表3、5所示每月最多工作23日計算，游祥龍、蘇飛妃每工作日下午常態加班0.5小時之受勞基法保障加班費依序為2,139元、1,541元，低於上訴人給付之績效津貼數額。是以，上訴人抗辯其就被上訴人每工作日下午5時至5時30分之常態加班0.5小時，另以績效津貼為名給付加班費，且高於勞基法第24條所定標準等語，堪可採信。被上訴人雖主張績效津貼係技術津貼非加班費，且薪資明細表上另有加班費欄位等語。但證人許曉晶另證述：20幾年來我們的工作時間就一直是8.5小時，我們公司還有其他的外勞及員工，他們超過8.5小時的部分，就會另外給加班費，寫在加班費這個欄位等語；游祥龍亦陳述：以前24小時制我確實都會做到晚上9時，公司也會給我加班費，都是從下午5時30分才開始起算等語（均見原審卷第175頁）。可見薪資明細表上加班費欄位乃下午5時30分以後非常態性加班之加班費欄位，與被上訴人主張之下午5時至5時30分不同；又被上訴人未提出績效津貼屬技術津貼之證據，此一主張，難認有據。從而，上訴人抗辯已就每工作日下午5時至5時30分之常態性加班0.5小時，以績效獎金名義給予加班費，且高於勞基法第24條所定標準等語，堪可採信。

  ⒊關於游祥龍主張每日中午休息時間加班30分鐘部分：

    經查，證人詹祥麟證述：以前我上大夜班，游祥龍是上白天班，我們都操作同樣的機器；後來工作比較少的時候，游祥龍選擇在1樓，我就在4樓工作，這個時間是5、6年前的時候；中午時間要自己運用，我自己是11時以前把袋子全部拿下來，再把料加一加可以休息40分鐘，機器是半自動，我都是買一個便當吃一吃，在旁邊閉眼休息一下；我們坐在旁邊休息都看的到機器，臺灣的機器中午的時間都不能夠停下來，停下來就不能生產了，機器在運轉，人還是可以在旁邊坐著休息；游祥龍離開公司之後，換我到一樓做他的工作；我還是一樣中午左右去買便當休息大概40分鐘等語（見原審卷第250-252頁）。可見上訴人公司之機器中午不停機，接替游祥龍工作之詹祥麟中午約莫僅能休息40分鐘，且休息期間用餐完畢後，雖可坐在機器旁休息，但因機器持續運轉，仍需邊休息邊注意機器情況。又依109年3月2日至12日間游祥龍工作時之影片，游祥龍於中午12時至下午1時間均在其負責之機器附近吃午餐並活動，雖有隨意使用手機及抽菸之行為，但時有拿工具、碰捲料、碰機器之舉止，有影片整理可稽（見原審卷第211-217頁）。則以此綜合詹祥麟接替游祥龍工作時，約莫休息40分鐘，用餐後仍在機器周邊休息並待命以注意機器運轉情形，而有隨時提供勞務之情，足徵游祥龍主張於104年4月至109年3月中午均加班0.5小時等語，應堪採信。上訴人雖抗辯游祥龍於109年2月前中午均在工廠二樓用餐休息，其因計畫離職而改變習慣而在機器旁午餐等語。而證人詹祥麟雖證述游祥龍以前均在工廠二樓用餐等語（見原審卷第254頁），但未證述具體時間；且游祥龍僅請求中午休息1小時中加班0.5小時之加班費，而其在二樓用餐非必可證明其於餐後未回到工作崗位，是上訴人上開抗辯，難認有據。上訴人又抗辯游祥龍非受其指示而於中午休息時間工作，此非加班等語。然上訴人公司機器中午不停機，仍持續運轉，游祥龍僅能邊休息邊注意機器狀況，已如前述，上訴人此一抗辯，難認有據。依上，游祥龍主張於104年4月至109年3月中午均加班0.5小時等語，可堪採信。

  ⒋游祥龍於104年4月至109年3月中午均加班0.5小時，業如前述。又游祥龍此段期間每月工資包含本薪33,600元、績效津貼4,500元，惟其中績效津貼屬加班費，非平日每小時工資，前亦經認定，是游祥龍主張將績效津貼列入平日每小時工資額計算，為無可採，上訴人主張應以本薪計算平日每小時工資額，信屬有據。則游祥龍平日每小時工資額應為93元（計算見前述⒉）。再者，游祥龍主張其於104年4月至109年3月之各月工作日數如附表3所示，合計1,114日乙節，為上訴人所未爭執，並有該段期間薪資明細單、109年2月攷勤表為證（見勞專調卷第29-44頁、原審卷第61頁）；則游祥龍依勞基法第24條第1項第1款規定得請求之加班費為103,602元（計算式：93×1,114）。

  ⒌綜上，游祥龍得依勞基法第24條第1項第1款規定，請求上訴人給付加班費103,602元，蘇飛妃請求加班費則無理由。

  ㈡上訴人是否以特別休假、無薪假為由剋扣被上訴人薪資？被上訴人依勞動契約、勞基法第39條規定，除確定部分外，請求上訴人給付游祥龍如附表1、2所示本院審理範圍之剋扣薪資，有無理由？

  ⒈被上訴人主張上訴人於104年4月至109年3月間，就其等每年請特別休假4日如附表4、6所示部分，均對其扣薪，而有剋扣薪資之情等語。上訴人則抗辯此4日乃其依特別休假勞資雙方協議書第3條約定所給予被上訴人之彈性休假，其依約定扣薪等語。經查，上訴人於原審陳稱：被上訴人同意每年特別休假僅申請四次，餘下假數依勞基法第38條第4項以一日工資折算為現金，年末無論剩餘特別休假天數多寡，一律發給游祥龍36,000元、蘇飛妃26,000元，溢領部分不扣回，作為年終獎金等語（見原審卷第21頁）；且薪資明細單上關於此4日均以特別休假稱之；證人詹祥麟證述：我109年請3日而已（作證日期為10月），去年好像也是3、4日而已；我不知道特別休假的規定等語（見原審卷第253頁）。則此4日應係特別休假，且上訴人僅就剩餘之特別休假日數結算未休工資。上訴人雖據被上訴人簽署之特別休假勞資雙方協議書第3條記載：「為因應甲方年終績效獎金提升及配合乙方公司廠內作業量調度，乙方願意提供任職期滿10年以上之甲方勞工，每年有四天扣日薪不扣全勤的調整排休天數，此項調整天數，以半日為單位」等語（見原審卷第41、45頁），抗辯此4日非屬特別休假；但協議書第1條記載依勞基法施行細則第24條第2款規定，協商排定特別休假日期，第2條記載被上訴人同意配合上訴人工作進度及廠內作業量，進行特別休假之調整，第3條如上述，第4條記載特別休假未休工資與年終獎金一併發放之意旨。足徵該協議書乃兩造為協商排定特別休假所為，參諸上訴人於原審依此陳稱被上訴人同意每年休特別休假4日等語，上訴人抗辯該協議書第3條所指非特別休假云云，難認有據。從而，被上訴人主張上訴人對其於附表4、6所示休特別休假之日予以扣薪，其中游祥龍計被扣薪16日、蘇飛妃計被扣薪14日等語，應堪採信。

  ⒉被上訴人主張上訴人於104年實施週休二日，卻就附表4、6所示週六以無薪假為由剋扣薪資等語，上訴人則抗辯其未於104年實施週休二日，當時係因經營不佳、產能減少而於徵得員工同意後在每月單週週六放全天性之無薪假等語。經查，被上訴人陳稱勞基法第30條修正於105年1月1日施行前，勞基法所定工時為雙週84小時，上訴人要求其等週一至週五正常上班，每月單數週週六上班（均上班8小時，加班0.5小時）等語（見本院卷第311頁），可見兩造原約定每月單數週週六需上全天班；而被上訴人就上訴人於104年間實施週休二日一事，並未提出證據為證，此一主張，難認有據。被上訴人既未於附表4、6所示無薪假扣薪之週六上班，其主張上訴人剋扣薪資，即難認為有據。

  ⒊綜上，被上訴人主張上訴人就附表4、6所示以特別休假為由所為扣薪，違反勞基法第38條規定，其中游祥龍計被扣薪16日、蘇飛妃計被扣薪14日等語，應堪採信。又上訴人以事假為由對被上訴人誤扣薪之日數如附表4、6上訴人承認誤扣天數欄所示，其中游祥龍部分為27日、蘇飛妃部分為9日，是游祥龍、蘇飛妃為上訴人剋扣薪資之日數依序43日（計算式：16＋27）、23日（計算式：14＋9）。再者，上訴人就游祥龍、蘇飛妃之扣薪各以每日1,120元、800元計算，總計游祥龍被扣薪48,160元（計算式：43×1,120）、蘇飛妃被扣薪18,400元（計算式：23×800）。從而，除確定部分外，游祥龍、蘇飛妃依勞動契約、勞基法第38條規定，依序請求上訴人給付26,880元（計算式：48,160－附表1所示已確定之21,280）、12,000元（計算式：18,400－附表2所示已確定之6,400），為有理由。     

  ㈢游祥龍、蘇飛妃除確定部分外，依勞基法第38條規定，依序請求上訴人給付特別休假未休工資26,860元、16,960元，有無理由？

  ⒈按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第38條定有明文。且特別休假未休工資以勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發；一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額。亦為同法施行細則第24之1條第2項所定。

  ⒉經查，游祥龍、蘇飛妃於109年3月勞動契約終止前最近一個月之本薪依序為33,600元、24,000元，且其等受領之績效津貼屬加班費，非正常工作時間所得之工資，已如前述，是游祥龍、蘇飛妃於契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資依序為33,600元、24,000元，一日工資依序為1,120、800元。又游祥龍自87年9月2日起任職上訴人公司，依照勞基法第38條第1項第6款規定，自108年9月2日起至109年9月1日期間，享有27日特別休假，其於109年3月26日請特別休假1日，有該月薪資明細表可稽（見勞專調卷第29頁）。是游祥龍於契約終止時，計有26日特別休假未休，應得請求29,120元（計算式：26×1,120），扣除已判決確定之6,160元，尚得請求22,960元。蘇飛妃依勞基法第38條第1項第6款規定，就108年6月18日起至109年6月17日期間所享有27日特別休假，已休3日，有其108年12月、109年3月薪資明細表可查（見勞專調卷第53、54頁）。是蘇飛妃於勞動契約終止時，有24日特別休假未休，應得請求19,200元（計算式：24×800

　　），扣除已判決確定之4,400元，尚得請求14,800元。從而，游祥龍、蘇飛妃除確定部分外，依勞基法第38條規定，依序請求上訴人給付特別休假未休工資22,960元、14,800元，為有理由。

  ㈣被上訴人依勞退條例第11條、第12條規定、民法第227條第1項規定，請求上訴人給付游祥龍403,029元、蘇飛妃276,915元之資遣費，有無理由？兩造間勞動契約何時、如何終止？被上訴人舊制年資是否已經結清？

  ⒈兩造間勞動契約何時、如何終止？

  ⑴按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第5款定有明文。

  ⑵經查，上訴人有剋扣薪資、未給付加班費等情，前經本院認定，且被上訴人於109年3月26日以存證信函依勞基法第14條第1項第5款、第6款通知上訴人公司終止勞動契約，上訴人於同月27日收受乙節，為兩造不爭，被上訴人應已依勞基法第14條第1項第5款規定合法終止勞動契約。上訴人雖以蘇飛妃曾於109年3月6日向公司法定代理人表示「現在我口頭上已經跟你請辭啦」、「做到3月31日，喪假部分再讓我把它請掉」、「反正我就是和祥龍做到月底，喪假讓我請完」，公司法定代理人回以：「佑維這兩天會跟你交接，你是到31號嗎？對不對」等語（見原審卷第85-86頁），抗辯被上訴人主動預告於109年3月31日離職等語。但依此等對話可知，勞動契約於109年3月31日之期限屆至前仍存在，則被上訴人於109年3月27日依勞基法第14條規定終止勞動契約，自仍為合法。上訴人雖引用最高法院106年台上字第3025號裁定，抗辯上訴人自請離職後不得再依勞基法第14條第1項第5款、第6款終止，但前述最高法院裁定乃係認定勞動契約於勞工自請離職當日終止，終止後無從再依勞基法第14條第1項各款終止，與本件被上訴人自請離職當日勞動契約仍未終止之事實並不相同，無從比復援引，併此敘明。

  ⒉被上訴人舊制年資是否已經結清？　

  ⑴按本條例施行前已適用勞基法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。第1項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基準法第55條及第84條之2規定之給與標準結清者，從其約定。勞退條例第11條第1項、第3項定有明文。故於勞雇雙方約定結清保留之工作年資時，就約定之給與標準，乃透過勞退條例第11條第3項以不低於勞基法第55條及第84條之2規定之給與標準規定予以規範，此部分應屬強制規定。次按，勞工退休金之給與標準，按其工作年資，每滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。勞基法第55條第1項第1款、第2項分別定有明文。

  ⑵被上訴人主張其等於94年7月1日起適用勞退新制，雖簽署合意終止勞動契約暨勞退新舊制協議書㈡（下稱系爭協議書㈡），但無終止勞動契約之意，僅係約定結清舊制年資，惟上訴人給付之年資結清金額低於法定給與標準，不生結清效力，故其等舊制年資仍存等語。上訴人則抗辯系爭協議書㈡係約定勞動契約於94年6月30日終止，上訴人給付被上訴人離職金，縱具有結清舊制年資之意，亦僅低於法定給與標準部分無效，舊制年資仍已經結清等語。

  ⑶經查，系爭協議書㈡第2條雖記載：針對合意終止勞動契約關係前之工作年資（各自87年8月19日、同年6月10日起至94年6月30日止），上訴人同意給付游祥龍、蘇飛妃各156,800元、117,600元作為離職金等語。但第6條另記載：勞動契約關係終止後，游祥龍、蘇飛妃依法自願選擇勞退新制等語（見原審卷第231、237頁）；且游祥龍、蘇飛妃於94年7月1日後並未中斷受僱乙節，為兩造不爭。堪認系爭協議書㈡之真意乃係結清舊制年資，非於94年6月30日終止勞動契約，上訴人抗辯兩造於94年6月30日合意終止勞動契約云云，難認有據。

  ⑷游祥龍、蘇飛妃主張其等於94年7月1日結清舊制年資前6個月之月平均工資各為40,650元、29,317元，為上訴人所不爭執（見本院卷第135、136頁），並有其等提出之試算表、94年1月至6月薪資明細表可稽（見原審卷第134-135、277-281頁）。且游祥龍、蘇飛妃分自87年9月2日、同年6月18日受僱，迄至94年6月30日止，計算基數之舊制年資均為7年，基數均為14。是游祥龍、蘇飛妃依勞退條例第11條第3項、勞基法第55條規定，所受最低保障之舊制年資結清金依序為569,100元（計算式：14×40,650）、410,438元（計算式：14×29,317）。然上訴人實際給付游祥龍、蘇飛妃156,800元、117,600元，與其等所受最低保障金額相差甚巨，已可見系爭協議書㈡關於結清舊制年資金之約定違反勞退條例第11條第3項之強制規定。按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。民法第71條本文、第111條分別定有明文。審諸上訴人未於系爭協議書㈡記載合於法定給與標準之結清舊制年資金數額，並就結清舊制年資金額記載為離職金，約定金額遠低於勞退條例第11條第3項所為強制規定，並衡酌游祥龍、蘇飛妃如於簽署系爭協議書㈡當時已知悉其等所受保障之最低金額，其等應無可能同意以156,800元、117,600元結清舊制年資等情，應認系爭協議書㈡於除去約定遠低於法定給與標準之結清舊制年資金後，結清舊制年資之約定無法成立，揆諸前開說明，系爭協議書㈡應全部無效。

  ⒊被上訴人依勞退條例第11條、第12條規定、民法第227條第1項規定，請求上訴人給付游祥龍403,029元、276,915元，有無理由？

  ⑴按勞退條例施行前已適用勞基法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給。勞退條例第11條第1、2項定有明文。又勞基法第14條第4項準用第17條規定，勞工依勞基法第14條規定終止勞動契約者，其在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於一個月平均工資之資遣費，剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。次按，勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。勞工退休金條例第12條第1項亦有明文。且按，平均工資指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。勞基法第2條第4款亦有明文。

  ⑵經查，兩造間勞動契約為被上訴人於109年3月27日依勞基法第14條第1項第5款規定終止，且其等均自94年7月1日適用勞退新制，舊制年資均未經結清等節，業經本院認定。是被上訴人應得依勞退條例第11條第2項、第12條第1項規定，得請求上訴人給付按舊制年資、新制年資計算之資遣費。茲就游祥龍、蘇飛妃各得請求之資遣費說明如下：

  ①游祥龍自87年9月2日起至94年6月30日止之舊制資遣費年資基數為6又5/6，自94年7月1日起至109年3月27日止之勞退新制資遣費年資基數為6，合計12又5/6乙節，有勞動部網站資遣費試算表可稽（見勞專調卷第49頁）。又兩造不爭執薪資明細單所列本薪、績效津貼、全勤津貼、伙食津貼（下合稱應領薪資）均為工資（見本院卷第318、349頁）；且游祥龍於108年9月工資為39,880元（應領薪資41,000元，請假扣款1,120元）、108年10月工資為35,590元（應領薪資38,950元，請假扣款3,360元）、108年11月工資為41,000元、108年12月工資為41,200元、109年1月工資為40,900元、109年2月工資為29,427元（應領薪資38,025元，請假扣款10,838元，但上訴人自承誤扣2日2,240元，故工資為29,427元）、109年3月約定之應領工資為41,000元乙節，有各該月份之薪資明細單可考（見勞專調卷第29-30頁）。則游祥龍於勞動契約終止前六個月即108年9月27日至109年3月26日薪資依序為5,317元（計算式：39,880×4/30）、35,590元、41,000元、41,200元、40,900元、29,427元、34,387元（計算式：41,000×26/31），合計227,821元。又兩造均不爭執月平均工資以期間總工資除以六計算（見本院卷第318、349頁），是游祥龍終止勞動契約時一個月平均工資為37,970元。從而，游祥龍得請求之資遣費為487,282元【計算式：（12＋5/6）×37,970】，扣除其於94年7月1日簽署系爭協議書㈡取得之156,800元，其應得請求330,482元。

  ②蘇飛妃自87年6月18日起至94年6月30日止之舊制資遣費年資基數為7又1/12，自94年7月1日起至109年3月27日止之勞退新制資遣費年資基數為6，合計13又1/12乙節，有勞動部網站資遣費試算表可稽（見勞專調卷第73頁）。又蘇飛妃於108年9月工資為29,600元、108年10月工資為26,000元（應領薪資27,600元，請假扣款1,600元）、108年11月工資為29,600元、108年12月工資為29,800元、109年1月工資為29,500元、109年2月工資為24,159元（應領薪資27,500元，請假扣款4,941元，但上訴人自承誤扣2日1,600元，故工資為24,159元）、109年3月約定之應領工資為29,650元乙節，有各該月份之薪資明細單可考（見勞專調卷第53-54頁）。則蘇飛妃於勞動契約終止前六個月即108年9月27日至109年3月26日薪資依序為3,947元（計算式：29,600×4/30）、26,000元、29,600元、29,800元、29,500元、24,159元、24,868元（計算式：29,650×26/31），合計167,874元。又兩造均不爭執月平均工資以期間總工資除以六計算（見本院卷第319、350頁），是蘇飛妃終止勞動契約時一個月平均工資為27,979元。從而，蘇飛妃得請求之資遣費為366,059元【計算式：（13＋1/12）×27,979】，扣除其於94年7月1日簽署系爭協議書㈡取得之117,600元，其應得請求248,459元。

  ③從而，被上訴人依勞退條例第11條、第12條規定、民法第227條第1項規定，請求上訴人給付游祥龍330,482元、248,459元，為有理由。此既有理由，關於被上訴人以舊制年資已結清為前提事實，追加依民法第227條第2項規定請求損害賠償，有無理由乙節，即無庸論述，併此敘明。

  ㈤依上，游祥龍得依勞動契約、勞基法第24條第1項第1款、第38條及勞退條例第11條、第12條之規定，請求上訴人給付加班費103,602元、除確定部分外之剋扣薪資26,880元及特別休假未休工資22,960元、資遣費330,482元，合計483,924元。蘇飛妃依勞動契約、勞基法第38條及勞退條例第11條、第12條之規定，得請求上訴人給付除確定部分外之剋扣薪資12,000元及特別休假未休工資14,800元、資遣費248,459元，合計275,259元。

六、綜上所述，原審判命上訴人給付游祥龍27,440元（剋扣薪資部分21,280元、特別休假未休工資部分6,160元）本息，蘇飛妃10,800元（剋扣薪資部分6,400元、特別休假未休工資部分4,400元）本息之確定部分外，被上訴人依勞動契約、勞基法第24條第1項第1款、第38條及勞退條例第11條、第12條之規定，請求：㈠上訴人應給付游祥龍483,924元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年5月1日（109年4月30日送達，送達證書見原審卷第17頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡上訴人應給付蘇飛妃275,259元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年5月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就上訴人應給付本息（除確定部分外）超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。上開應准許部分，及原審駁回附帶上訴請求如附表1、2附帶上訴欄所示部分，原審各為上訴人、被上訴人敗訴之判決，且駁回被上訴人假執行之聲請，並無不合。上訴人、被上訴人之上訴、附帶上訴意旨分別指摘原判決此部分不當，各求予廢棄改判，均無理由，應駁回其上訴、附帶上訴。被上訴人擴張請求：㈠上訴人應給付游祥龍19,216元，及自110年12月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡上訴人應給付蘇飛妃6,657元，及自110年12月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均無所據，應予駁回其擴張之訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴、擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　2 　　日

                  勞動法庭

                        審判長法  官  李慈惠

                              法  官  吳燁山

                              法  官  趙雪瑛

正本係照原本作成。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　2 　　日

　　　　　　　　　　　　　    書記官　郭晋良　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附表1：游祥龍請求

附表2：蘇飛妃請求