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110年度家上更一字第11號

上  訴  人  葉錦桂(即陳隆祥之承受訴訟人)

            陳怡蒨(即陳隆祥之承受訴訟人)

            陳貞夙(即陳隆祥之承受訴訟人)

            陳貞秀(即陳隆祥之承受訴訟人)

            陳怡勳(即陳隆祥之承受訴訟人)

共      同

訴訟代理人  劉烱意律師

複 代理 人  蕭宇廷律師

被 上訴 人  李莛蓁 

訴訟代理人  陳志峯律師

複 代理 人  李庚道律師

上列當事人間請求確認親子關係存在事件，上訴人對於中華民國108年10月7日臺灣臺北地方法院108年度親字第15號判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於111年7月27日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於確認被上訴人與上訴人之被繼承人陳隆祥間親子關係存在部分廢棄。

上開廢棄部分：㈠被上訴人在第一審關於請求確認被上訴人與上訴人之被繼承人陳隆祥間親子關係存在之訴駁回；㈡上訴人之被繼承人陳隆祥應認領被上訴人。

其餘上訴駁回。

本審及發回前第三審之訴訟費用由上訴人負擔。

壹、程序方面：

　　按由子女提起之認領之訴，被指為生父之被告於判決確定前死亡者，由其繼承人承受訴訟，家事事件法第66條第3項定有明文。查被上訴人於原審請求㈠先位聲明：確認被上訴人與陳隆祥間親子關係存在；備位聲明：陳隆祥應認領被上訴人。因原審判決被上訴人先位聲明部分勝訴，上訴人不服上訴，則備位聲明部分亦發生移審效力，若被上訴人之先位聲明無理由，本院應就備位聲明為審理，合先敍明。再查，陳隆祥於民國110年4月19日死亡，上訴人葉錦桂為被繼承人陳隆祥之配偶，陳怡蒨、陳貞夙、陳貞秀、陳怡勳則為陳隆祥之子女（以下合稱上訴人，分別逕稱其名），均為陳隆祥之繼承人，並具狀聲明承受訴訟（見本院卷第35頁），依前揭規定，核無不合，應予准許。

貳、實體方面：　

一、被上訴人主張：伊母陳李月娥自陳隆祥受胎，於OO年O月O日未婚生下伊，上訴人之被繼承陳隆祥（下逕稱陳隆祥）與陳李月娥同居期間曾短暫扶養過伊；復於伊就讀高中期間，給付伊房租、生活費，有撫育伊之事實。爰先位依家事事件法第67條第1項，求為確認兩造間親子關係存在，備位依民法第1067條第1項規定，求為判命上訴人認領伊之判決。

二、上訴人則以：陳隆祥未曾協助被上訴人在外租屋、給予生活費，並無得視為認領之撫育事實。至被上訴人稱呼陳隆祥為爸爸、一同出遊等情，均不足以證明其等間具有血緣關係。伊等基於隱私及其他理由不同意親子血緣鑑定等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人先位敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。　　

四、按我國民法親屬編就不受婚生推定之非婚生子女與血緣上生父間親子關係之建立，有準正及認領制度。其中認領之請求經生父拒絕者，非婚生子女如認其已經生父認領，或因生父撫育而建立親子身分關係時，得以民法第1065條第1 項規定為據，提起確認親子關係存在之訴；如未經認領或撫育，而認有事實足認其為生父之非婚生子女時，得依民法第1067條第1 項規定，向生父提起強制認領之訴。上開兩種訴訟分屬不同訴訟標的，並有不同之訴訟機能與既判力，負主張與舉證責任一方，須主張與舉證之待證事實，亦有不同。申言之，依民法第1067條規定之請求認領，以有事實足認被請求認領者為非婚生子女之生父為法定要件事實；至同法第1065條之婚生性取得，其要件事實為該非婚生子女已經生父認領或有撫育之事實（最高法院108年度台上字第125號判決意旨參照）。是無論確認親子關係存在或請求強制認領，均以非婚生子女與生父間具有血緣關係為前提。本件被上訴人主張其係陳李月娥自陳隆祥受胎於OO年O月O日所生之女，因陳隆祥已為撫育而視為認領，自得先位請求確認其與陳隆祥間之親子關係存在；倘尚未認領，則備位請求陳隆祥應認領伊等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點為：㈠被上訴人與陳隆祥間有無血緣關係？㈡陳隆祥有無撫育被上訴人而視為認領？㈢被上訴人得否請求陳隆祥認領伊？茲論述如下：

  ㈠被上訴人與陳隆祥間有無血緣關係？

　　按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，

　　家事事件法第51條準用民事訴訟法第277條前段固定有明文

　　。親子關係存否之訴訟，以生物學、血緣上父子關係之事實

　　作為證明對象，經常需要利用自然科學之證明方法。近年來

　　「血型遺傳法則」可資以排除、否定親子關係，「去氧核醣

　　核酸」（以下簡稱DNA即英文deoxyribonuclei cacid之縮寫

　　）鑑定，更是目前最常被利用者。惟當事人自己之DNA檢體

　　，並非存於對造，實難期待對造能舉證證明。次按親子關係

　　事件，就血緣關係存否有爭執，法院認有必要時，得依當事

　　人釋明有事實足以懷疑血緣關係存否而聲請或依職權命當事

　　人或關係人限期接受血型、去氧核醣核酸或其他醫學上之檢

　　驗，家事事件法第68條定有明文；又當事人無正當理由不從

　　提出勘驗物之命者，法院得審酌情形認他造關於該勘驗物之

　　主張或依該勘驗物應證之事實為真實，此觀民事訴訟法第36

　　7條準用第345條第1項之規定自明。又該項規定依家事事件

　　法第51條規定於家事訴訟事件亦有準用。是倘被上訴人業已

　　提出相當事證，釋明其與陳隆祥間可能有親子關係存在，陳

　　隆祥或上訴人（除葉錦桂），對於是否與被上訴人有父女或

　　半手足之血緣關係，即有協力解明事實之義務，倘仍拒絕配

　　合鑑定，自得認被上訴人之主張為真實。經查：

　⒈觀諸被上訴人與陳隆祥間Line對話，被上訴人均稱呼陳隆祥「爸爸」，而對話內容或為日常生活問候、或為關心其身體狀況，陳隆祥於對話中非但未否認或糾正被上訴人對其之稱呼，且多有回應被上訴人。甚且被上訴人稱：「爸爸我剛出生的時候，是不是很難帶，常感冒，我發現我鼻子過敏，現在兩個寶貝也是一樣常感冒，也有過敏體質，你鼻子會過敏嗎？我是不是遺傳你的體質還是媽媽，翔翔已感冒兩個星期多了，我快暈倒了，過敏體質有沒有方法改善，本來想帶你孫子給你看病」、陳隆祥回稱：「多戴口罩就可」等語（見原審卷第61頁、第63頁）。另審視該通訊軟體對話翻拍照片、出遊照片（見原審卷第61頁至第123頁、前審卷第57頁），被上訴人於拍照時，親密倚靠在陳隆祥身邊，陳隆祥亦面帶笑容，未有不悅或排斥等情。被上訴人主張其為陳隆祥之非婚生子女乙節，尚非無憑。至上訴人雖辯以：陳隆祥與許多病人醫病關係良好，病人會暱稱伊為爸爸、爺爺，陳隆祥亦偶與病患及家屬出遊，被上訴人所提對話記錄、出遊照片，不足以此證明其與陳隆祥間有血緣關係云云。然審酌陳隆祥職業為醫生，若其與被上訴人間沒有血緣關係，陳隆祥豈有於被上訴人提及其與其2子女過敏體質是否係遺傳自陳隆祥時未立即否認之理，足徵陳隆祥與被上訴人間非單純醫病關係情誼。再參酌證人即被上訴人舅媽翁麗嵐證述：被上訴人外公跌倒時，被上訴人母親有帶陳隆祥去幫被上訴人外公看診，被上訴人母親有說陳隆祥是被上訴人的爸爸。我有帶被上訴人外婆去給陳隆祥看診，陳隆祥知道這是被上訴人外婆，所以沒有收醫療費等語（見原審卷第264頁至第265頁），益徵被上訴人與陳隆祥間關係匪淺。本院審酌被上訴人與陳隆祥間通訊軟體對話紀錄、照片及翁麗嵐證述等相關事證，堪認被上訴人已釋明其與陳隆祥間可能有親子關係存在，依前揭規定，陳隆祥及上訴人均負有協力解明事實之義務。

　⒉次查，被上訴人於108年6月12日至法務部調查局採取口腔黏

　　膜細胞，用以鑑定是否為陳隆祥之女乙節，有法務部調查局

　　108 年7月11日調科肆字第10823207680號函可參（見原審卷

　　第255頁至第257頁）；本院分別於109年3月27日、111年4月

　　11日裁定命陳隆祥及除葉錦桂外之上訴人至法務部調查局接

　　受親子血緣鑑定，有該裁定、送達證書可稽（見前審卷第10

　　1頁至第103頁、本院卷第151頁至161頁），惟陳隆祥等人均

　　並未遵期到驗，有法務部調查局109年4月27日調科肆字第10

　　903192500號函及本院公務電話紀錄表可稽（見前審卷第113

　　頁、本院卷第163頁），致無法檢驗被上訴人與陳隆祥間之

　　親子血緣關係。依上說明，被上訴人已釋明其與陳隆祥間可

　　能有親子關係存在，陳隆祥或上訴人仍拒絕配合鑑定，即得

　　推定被上訴人之主張為真實。

　㈡陳隆祥有無撫育被上訴人而視為認領？

　  按非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女，其經生父撫育者，視為認領，民法第1065條第1項固定有明文。然所謂撫育，乃擬制之認領，雖不限於教養或監護，但須生父有以該子女為自己子女之意思而為照撫、養育或負擔生活費用，即係對親子的血統關係存在的事實，為一沈默的確認行為。倘生父所給付生母之金錢係為補償生母，或其他債權債務關係，非為撫育一己子女之意思，亦無視為認領規定之適用（

　　最高法院103 年度台上字第51號判決意旨參照）。查被上訴

　　人雖主張陳隆祥曾於其高二時，為其賃屋居住，每月並以現

　　金或匯款方式提供其新臺幣（下同）7000元之生活費，然因

　　時間已久，無法提出證據云云（見本院卷第209 頁），雖經

　　本院闡明是否調閱匯款紀錄以證之，其仍以無法提供正確銀

　　行帳號而捨棄調查（見本院卷第210 頁）。被上訴人既不能

　　證明陳隆祥有撫育伊之事實，則其主張經陳隆祥撫育而視為

　　認領，得先位請求確認其與陳隆祥間之親子關係存在云云，

　　自屬無據，不應准許。

　㈢被上訴人得否請求陳隆祥認領伊？

　　按有事實足認其為非婚生子女之生父者，非婚生子女或其生

　　母或其他法定代理人，得向生父提起認領之訴。前項認領之訴，於生父死亡後，得向生父之繼承人為之，生父無繼承人，得向社會福利主管機關為之，民法第1067條定有明文。

　　認領之訴係對於應認領而不為認領之生父，請求法院確定非婚生子女與生父之血緣關係存在，本此事實而創設法律上之親子關係，並溯及於非婚生子女出生起，視為婚生子女。而認領之訴之原因不一，或為繼承生父財產；或為請求生父扶養；或單純為認祖歸宗（家事事件法第66條立法理由參照）。查被上訴人雖於68年8月7日經訴外人陳柏村認領，因陳柏村已於94年9月17日死亡，被上訴人對陳柏村之子提起認領無效之訴，業經臺灣高雄少年及家事法院以107年度親字第33號判決陳柏村對被上訴人所為認領行為無效確定等情，有該判決及確定證明書可參（見原審卷第41頁至第47頁），並經本院調卷核閱屬實。陳柏村於68年8月7日對被上訴人所為認領既為無效，而被上訴人之戶籍資料因此已無生父之記載，有戶籍謄本附卷可證（見原審卷第49頁），則被上訴人生父為何人尚有不明之處，不論其請求認領之目的為何，仍應認有提起本件認領之訴之必要，上訴人徒以上開確定判決違反法令，認被上訴人不得提起本件訴訟云云，實難憑信。次查，被上訴人與陳隆祥間有事實上親子血緣關係，已如前述，而陳隆祥已於110年4月9日死亡，則被上訴人以陳隆祥之繼承人即上訴人為對造請求陳隆祥應認領被上訴人，依前揭規定，為有理由，應予准許。

五、綜上所述，陳隆祥並無撫育被上訴人之事實，被上訴人主張

    陳隆祥有撫育被上訴人之事實即視同認領，而先位依民法第

    1065條第1 項請求確認被上訴人與陳隆祥間之親子關係存在

    為無理由，此部分原審予以准許，自有未當，上訴意旨指摘

    原判決此部分不當，求予廢棄改判為有理由。然發生移審效

    力之被上訴人備位請求陳隆祥應認領被上訴人部分，因二人

    間確有事實上父女血緣關係，為有理由，應予准許，自應由

    本院將原判決關於確認被上訴人與陳隆祥親子關係存在之訴

    部分廢棄改判，駁回被上訴人此部分之請求，並准許被上訴

    人之備位請求陳隆祥應認領被上訴人。

六、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述

    ，併予敍明。

七、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　17　　日

　　　　　　　　　家事法庭

                      審判長法  官  賴劍毅

                            法  官  邱靜琪

                            法  官　洪純莉　

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　17　　日

　　　　　　　　　　　　　　書記官  魏汝萍