臺灣高等法院民事判決
110年度重上字第258號
上 訴 人 喜富客股份有限公司
兼
共 同
李劭瑩律師
訴訟代理人 戴嘉志律師
上列
當事人間請求清償債務事件，
上訴人對於中華民國110年2月9日臺灣臺北地方法院109年度重訴字第357號第一審判決提起上訴，本院於113年1月24日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付人民幣三百七十二萬元之利息，
及該部分假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴
及假執行之聲請均駁回。 事實及理由
壹、程序部分
按臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律；債之契約依訂約地之規定，但當事人另有約定者，從其約定。前項訂約地不明而當事人又無約定者，依履行地之規定，臺灣地區與大陸地區人民關係條例(下稱兩岸條例)
第41條第1項、第48條第1項、第2項前段定有明文。又兩岸條例第41條所稱人民，係指自然人、法人、團體及其他機構，兩岸條例施行細則第2條亦有明定。本件被上訴人為大陸地區法人，上訴人喜富客股份有限公司（下稱喜富客公司）為我國法人，其主營業所設於臺北市松山區。被上訴人主張因與喜富客公司於民國104年12月間共同舉辦「大足石刻牽手嘉年華世界巡迴臺灣站」活動（下稱系爭活動），被上訴人已代喜富客公司墊付向訴外人自貢新亞彩燈文化產業有限公司（下稱自貢新亞公司）訂購之大足石刻彩燈(下稱系爭彩燈)，喜富客公司迄今尚有人民幣(下同)372萬元未返還，故依喜富客公司於105年5月6日出具、並由喜富客公司之負責人即上訴人高杰同意擔任保證人之欠款書(下稱系爭欠款書)提起本訴請求給付。是本件具涉外因素，且兩造對於以原審法院為第一審管轄法院，並以我國法律作為準據法，均無意見(本院卷79頁)，則上訴事件自由本院管轄，並以我國法為準據法，合先敘明。 貳、實體部分
一、被上訴人主張：伊與喜富客公司於104年12月間共同舉辦系爭活動，伊因此向自貢新亞公司訂購系爭彩燈，約定由喜富客公司付款。
詎喜富客公司於系爭彩燈製作完成後，對於給付款項之事不予聞問，伊為求活動順利進行，先行墊付382萬元，
嗣經雙方磋商，喜富客公司於105年5月6日出具系爭欠款書，並由高杰擔任保證人，承諾於105年12月30日前歸還前開款項給伊，然上訴人僅於106年10月31日還款10萬元，迄今尚餘372萬元未還。
爰依系爭欠款書及保證
法律關係提起本件訴訟，請求喜富客公司給付被上訴人372萬元，及自105年12月31日起至清償日止，每逾期1日按欠款總額萬分之1計算之滯納金，
暨自
支付命令送達
翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。如對喜富客公司之財產為
強制執行而無效果時，由高杰負清償責任；及願供
擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人與喜富客公司共同舉辦系爭活動，本應共同負擔活動成本，被上訴人並未提出向自貢新亞公司訂購系爭彩燈及付款之證據，亦未舉證雙方約定由喜富客公司全額給付系爭彩燈費用，且實則系爭彩燈為活動開銷之一，已列入活動收支結算完畢，並無單筆382萬元貨款之存在。系爭欠款書
乃被上訴人稱其欲向大陸四川重慶地方政府申請補助款，請託伊簽立書面作為申請補助之依據，喜富客公司並未積欠被上訴人372萬元，伊簽署欠款書時，無給付貨款或擔保之真意，被上訴人亦知之甚詳，故系爭欠款書為
通謀虛偽意思表示而無效等語，資為
抗辯。
三、原審判准被上訴人全部請求，並為准、免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，其聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、
下列事項為兩造所不爭執，堪信為真實（本院卷366頁）： ㈠兩造共同舉辦系爭活動完成，活動
期間為105年2月3日至同年3月13日。
㈡因系爭活動，喜富客公司於105年5月6日簽署系爭欠款書予被上訴人及自貢新亞公司，並有高杰簽署為擔保人。系爭欠款書內容記載：「因委託貴公司完成臺灣宜蘭縣冬山河親水公園"大足石刻彩燈"製作與搭建項目，其產生的相關費用還未結清給貴公司，未結金額382萬人民幣，特此立證承諾將於2016年12月30日前歸還，如逾期未將欠款全額支付貴公司，我公司將另行每逾期一日按還款總額的0.01%支付貴公司滯納金…簽字擔保人承諾對此欠款不能以任何理由撤銷擔保，並同時承擔支付欠款義務…」等語(原審109年度司促字第988號卷〈下稱司促字卷〉11頁)。
五、茲就本件之爭點，說明本院之判斷如下：
㈠被上訴人主張其因與喜富客公司共同舉辦系爭活動，而向自貢新亞公司訂購系爭彩燈，並已代上訴人墊付系爭彩燈費用382萬元，
業據其提出系爭欠款書為證(司促字卷11頁)。而上訴人於原審及本院已
自認被上訴人支付系爭彩燈費用(原審卷52頁、本院卷198至199頁)，其
嗣後抗辯被上訴人並未舉證已支付系爭彩燈費用
云云，
核屬撤銷自認
，然被上訴人並未同意上訴人撤銷自認，上訴人復未舉證證明其自認與事實不符，自不生撤銷自認之效力，應認被上訴人已支付系爭彩燈費用。又系爭欠款書內容(如兩造不爭執事項㈡所示)，明確記載喜富客公司承諾於105年12月30日前「歸還」系爭彩燈費用382萬，並有逾期未歸還金錢之滯納金約定，被上訴人主張其代上訴人墊付系爭彩燈費用，上訴人應返還其該筆款項，確有所憑。
㈡上訴人抗辯兩造共同舉辦系爭活動，應共同出資及負擔成本，系爭活動收支已結算完畢，系爭欠款書係為協助被上訴人爭取大陸政府補助款而做成，係通謀虛偽意思表示云云，為被上訴人所否認。
惟查：
⒈按通謀虛偽意思表示，乃指表意人與
相對人互相故意為
非真意之表示，即相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之
合意，始為相當。主張表意人與相對人間之
法律行為係基於通謀虛偽意思表示者，應由主張者依民事訴訟法第277條本文規定，就該有利於己之積極事實負
舉證責任。
⒉證人林杰於本院證稱：伊是系爭活動的執行長，負責宣傳、布置等項目，當時雙方跟伊接觸的被上訴人代表是向天榮，上訴人代表是高杰，資金7成由向天榮支應，高杰負責3成資金。系爭活動結束後，伊有依照雙方提出活動支出及收入製作系爭活動支出總金額表(原審卷55至56頁)，雙方對於金額都有質疑，後來同意歸零，就是各
自承擔，但是有一筆向天榮先前先墊的300萬元貨款，並沒有包括在歸零的部分，跟歸零無關，該筆金錢兩造約定如何償還，伊沒有參與，後來才知道有系爭欠款書的事，伊沒有參與簽立過程。向天榮曾經跟伊提過大陸方面應該有政府補助款，也說如果有，會拿出來彌補損失，但系爭欠款書是雙方財務事宜，跟申請大陸政府補助款應該沒有關係等語(本院卷323至327頁)，則林杰雖曾參與系爭活動金錢結算事宜，但其證稱尚有被上訴人之代表向天榮已墊付之金錢尚未處理，且其未參與系爭欠款書之簽立過程，是依其證述內容，無從認為系爭欠款書與申請大陸政府補助款有何關聯。
⒊上訴人又抗辯：由林杰前開證述可知有大陸政府補助款之存在云云，然林杰雖證述向天榮曾提及大陸政府可能有補助款，但亦表示大陸政府補助款與系爭欠款書應該無關，自無從由其證述推知系爭欠款書係為申請大陸政府補助款而製作。上訴人另抗辯：喜富客公司與被上訴人共同舉辦系爭活動，應共同出資及負擔成本，並無代墊貨款之事云云，固提出被上訴人104年12月24日電子郵件及「2016"北敦煌南大足--大足石刻世界巡展臺灣站"彩燈特裝項目投資合作合同」為據(本院卷147至153頁)。然上訴人所提出上開合同之內容，關於投資金額、出資比例等重要欄位均為空白，且兩造並未實際簽署，無從以之作為兩造約定如何共同投資、利潤分配及虧損負擔之依據；況且，喜富客公司與被上訴人共同舉辦活動，與其等約定系爭彩燈費用由喜富客公司負擔，並無衝突，上訴人前開抗辯，
難認可取。
⒋綜上，上訴人所簽立系爭欠款書，已明確表示喜富客公司承諾支付系爭彩燈費用382萬元，及高杰為擔保人並承諾支付欠款義務，其事後抗辯系爭欠款書為通謀虛偽意思表示，又未舉證以明其說，所為抗辯
洵難採信。
㈢被上訴人依系爭欠款書請求喜富客公司給付372萬元及滯納金，及高杰應就上開欠款負擔保責任，為有理由；逾此部分，為無理由。
⒈被上訴人主張上訴人已於106年10月31日還款10萬元，業據其提出業務回單為證(本院卷93頁)，而上訴人否認前開匯入被上訴人帳戶款項與其有關，然依高杰於被上訴人另案對其提告詐欺案件偵訊中，雖辯稱系爭欠款書係因申請大陸政府補助款而製作，但亦稱：伊基於宗教信仰認了這筆錢，也匯了10萬或20萬過去，是透過山東的私人朋友匯錢給被上訴人，伊想慢慢把380萬元還掉等語(本院卷161至162頁)，與被上訴人主張上訴人已部分還款情節，尚無不合，是被上訴人主張喜富客公司依系爭欠款書應返還382萬元，尚有372萬元未給付，應屬可採。
⒉被上訴人依系爭欠款書上請求滯納金，為有理由。
⑴
按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。是違約金之性質可區分為「損害賠償總額預定性違約金」及「懲罰性違約金」，其效力各自不同，前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者則以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類，即依民法第250條第2項之規定視為損害賠償總額預定性違約金。 ⑵
查系爭欠款書約定「…未結金額382萬人民幣，特此立證承諾將於2016年12月30日前歸還，如逾期未將欠款全額支付貴公司，我公司將另行每逾期一日按還款總額的0.01%支付貴公司滯納金…」，並未約定除應按上開標準計算滯納金外，被上訴人尚得請求其他損害賠償，則依前揭說明，應認該滯納金之規定係屬因喜富客公司不履行給付系爭彩燈費用而生損害賠償總額預定性質之違約金，並非懲罰性質。又系爭欠款書為105年5月6日簽立，約定喜富客公司於同年12月30日前歸還金錢，已賦予被上訴人相當時間籌措及給付款項，依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量後，該滯納金之約定尚無過高(相當於週年利率3.65%)，無依民法第252條酌減之必要，併此說明。 ⑶又系爭欠款書關於滯納金之約定為損害賠償總額預定性質，不得更請求
遲延利息賠償損害(最高法院62年
台上字第1394
號判例意旨參照)，是被上訴人再就372萬元請求法定遲延利息，為無理由。 ⒊再按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔；保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第739條、第740條、第745條分別定有明文。系爭借款書約定「…簽字擔保人承諾對此欠款不能以任何理由撤銷擔保，並同時承擔支付欠款義務」，並由高杰於擔保人欄位簽名，其係擔任喜富客公司對被上訴人所負上開債務之保證人，依前揭規定，被上訴人自得請求高杰基於保證人身分，於被上訴人就主債務人即喜富客公司之財產強制執行無效果時，負給付之責。
六、
綜上所述，被上訴人依系爭欠款書，請求喜富客公司給付372萬元，及
自105年12月31日起至清償日止，每逾期1日按還款總額萬分之1計算之滯納金，如對喜富客公司之財產為強制執行無效果時，由高杰給付之，為有理由。原審就前開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之諭知，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於被上訴人請求喜富客公司給付372萬元之法定遲延利息部分，則無理由；原判決為上訴人此部分勝訴之判決及為假執行之宣告，依法即有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第1、2項所示。又以一訴附帶請求其孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額，112年11月29日修正公布前民事訴訟法第77條之2第2項定有明文(依民事訴訟法施行法第19條規定，於施行前已繫屬之事件，仍適用修正前之規定)。本院上開廢棄改判部分，僅屬利息給付之附帶請求性質，原不在計算訴訟標的價額範圍內，故關於上訴部分之訴訟費用仍應由上訴人負擔。七、本件事證
已臻明確，兩造其餘之攻擊或
防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，
附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 113 年 2 月 21 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 賴秀蘭
法 官 翁儀齡
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按
他造當事人之人數附
繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之
委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明
委任人與
受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審
裁判費。
中 華 民 國 113 年 2 月 21 日