臺灣高等法院民事判決
110年度重上更一字第106號
複 代理人 陳俊宏律師
顏哲奕律師
被 上訴 人
即 上訴 人 宏山林建設股份有限公司
訴訟代理人 陳瓊苓律師
王誠之律師
吳奕璇律師
上列
當事人間請求給付
違約金等事件，
兩造對於中華民國107年5月15日臺灣臺北地方法院105年度重訴字第1381號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於113年6月12日
言詞辯論終結，判決如下：
原判決關於命上訴人宏山林建設股份有限公司給付新臺幣肆仟貳佰零壹萬零伍佰元本息部分，及該部分
假執行之宣告，
暨訴訟費用之
裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人利寶投資股份有限公司在第一審之訴及假執行之
聲請均
駁回。
第一、二審（及發回前第三審）訴訟費用，關於上訴人利寶投資股份有限公司上訴部分及上訴人宏山林建設股份有限公司上訴部分，均由上訴人利寶投資股份有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人利寶投資股份有限公司（下稱利寶公司）主張：伊於民國102年1月24日與上訴人即被上訴人宏山林建設股份有限公司（下稱宏山林公司）簽訂房屋預定
買賣契約書（下稱
系爭契約），買受宏山林公司之赫里翁建案（下稱系爭建案）00棟3樓房屋、00棟5樓房屋（下合稱系爭房屋），約定價款依序為新臺幣（下同）1,739萬元、1,862萬元，與坐落基地價金合計各為5,796萬元、6,205萬元，伊已依約給付買賣價金1,739萬元、1,862萬元。依系爭契約第11條第1項約定系爭建案應於104年6月30日之前完工，卻延至105年6月8日始取得使用執照視為完工，依同契約第25條之約定，伊自得於同年7月21日解除系爭契約，並依
民法第259條規定、系爭契約第25條約定，請求宏山林公司返還已付價金3,601萬元（計算式：1,739萬元+1,862萬元=3,601萬元），及依系爭房地總價款1億2,001萬元之15%計算之違約金1,800萬1,500元（計算式：1億2,001萬元x15%=1,800萬1,500元），合計5,401萬1,500元（計算式：3,601萬元+1,800萬1,500元=5,401萬1,500元），及
起訴狀繕本送達
翌日起算之法定
遲延利息等情。
二、宏山林公司則以：系爭建案施工
期間因天災無法施工24日、清除不能預見之舊基礎、舊基樁及改善軟爛土質，分別增加工期179日及25日、遭
主管機關錯誤勒令停工298日，均
非可歸責予伊，合計順延工期526天，故取得系爭建案使用執照之期限為105年12月8日，伊於105年6月8日取得使用執照，即未違反系爭契約第11條約定。如認伊遲延取得系爭使用執照，利寶公司於104年6月30日即得行使解除權，且依約給付申請使用執照款118萬元，並於105年6月30日、7月15日出具「借屋裝潢要求書」（下合稱系爭要求書），請求伊辦理相關裝潢，可見利寶公司願意繼續履約。然利寶公司於105年7月21日發函解約，有違
誠信原則，依民法第148條規定，不生解約之效力。縱利寶公司得
解除契約，兩造僅就系爭房屋成立買賣契約，未及坐落之基地，利寶公司亦未因解約受有損害，則利寶公司以系爭房地總價款15%請求
本件違約金，實屬過高，應予酌減，況伊已於107年9月6日清償本件債務完畢等語，資為
抗辯。
三、原審為利寶公司一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命宏山林公司應給付利寶公司4,201萬0,500元本息，
並附條件為假執行及免為假執行之宣告。另駁回利寶公司其餘之訴及該假執行之聲請。兩造對各自敗訴部分，提起上訴，經
本院107年度重上字第549號（下稱前審）判決廢棄原審關於命宏山林公司應給付4,201萬0,500元本息部分，改判駁回利寶公司之訴，利寶公司
不服，提起上訴，經最高法院廢棄前審判決，發回更審。利寶公司
上訴聲明：㈠原判決關於駁回利寶公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，宏山林公司應再給付利寶公司1,200萬1,000元，及自105年10月27日起至清償日止，
按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供
擔保請准宣告假執行。並答辯聲明：宏山林公司之上訴駁回。宏山林公司上訴聲明：㈠原判決不利於宏山林公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，利寶公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並答辯聲明：利寶公司之上訴駁回。
四、查利寶公司於102年1月24日以3,601萬元向宏山林公司購買系爭房屋，並簽訂系爭契約，另向訴外人周宜強、富敦開發股份有限公司（下稱周宜強等2人）購買系爭房屋坐落之基地（與系爭房屋合稱系爭房地），系爭房地總價款為1億2,001萬元，利寶公司已給付系爭房屋價金3,601萬元予宏山林公司。宏山林公司於105年6月8日取得系爭建案使用執照，利寶公司於105年7月21日以
存證信函通知宏山林公司解除系爭房地買賣契約，宏山林公司於同年7月22日收受該存證信函等情，有房屋、土地預定買賣契約書、客戶繳款明細表、存證信函、掛號函件執據在卷（見原審105年度司促字第17101號卷，下稱司促卷，4至87頁、91至94頁背面，原審卷一80頁），且為兩造所不爭執（見本院卷一129頁），
堪信為真實。
五、利寶公司主張宏山林公司未依系爭契約第11條約定於104年6月30日前取得系爭建案之使用執照（下稱系爭使用執照），其依系爭契約第25條約定解除系爭契約，請求宏山林公司返還已付價金3,601萬元及按系爭房地總價款15%計算之違約金1,800萬1,500元等情，為宏山林公司所否認，並以前詞置辯。查：
㈠系爭契約第11條約定（見本院卷一427頁）宏山林公司104年6月30日之前應完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並以取得使用執照視為完工日。但因天災地變等
不可抗力之事由，致不能施工，或因政府
法令變更或其他非可歸責於宏山林公司之事由，影響期間，得順延其期間。查宏山林公司不爭執依
前揭約定，應於104年6月30日前取得系爭使用執照乙節，
惟抗辯系爭建案施工期間因天災無法施工24日、清除不能預見之舊基礎、舊基樁及改善軟爛土質，分別增加工期179日及25日、遭主管機關錯誤勒令停工298日等情，均非可歸責予宏山林公司，依系爭契約第11條約定應順延工期526天，故本件取得使用執照之期限，應順延至105年12月8日，其於105年6月8日取得使用執照，並無違約
云云。
經查：
⒈系爭建案施工期間因天災無法施工24日，為兩造所不爭執（見本院卷一129頁、卷二161頁），則宏山林公司抗辯系爭工程因天災不可抗力之事由，致無法施工，應順延取得使用執照期限24日，
即屬有據。
⒉次查，系爭建案開始施作時，現場為空地，並無建築物，雖曾存在保齡球館之舊建物，但年代久遠，無法由平面圖判斷是否有舊基礎、舊基樁之存在。宏山林公司於系爭建案開工前，曾於98、101年間2度就系爭建案基地以一般業界所使用鑽探方式進行地質調查，因遇岩石或無法往下鑽等情況，而無法判斷地下是否為舊基礎或其他障礙物。
嗣於101年11月15日進行連續壁開挖時，先於相鄰建案即坐落臺北市○○區○○段000○0地號土地發現原建物之舊基礎，再於102年1月底、2月初陸續於系爭建案所在之同地段000地號土地，發現深入地下岩盤之舊基樁，經技師建議利用機具破碎舊基礎，並以採套管式工法、BG鑽掘機等方式拔除約126支舊基樁，另就拔除後遺留孔洞做土質回填及地質改良，花費約180日之工期。又系爭建案依前述地質調查結果，於開工前雖知系爭建案土地之土質鬆軟，但因於102年11、12月間系爭建案施工至第3層土方開挖階段時，始發現該土層為極為鬆軟的黏土層，會影響大型機具的行走，人員施工也會下陷，挖掘至第5層時，人員站立竟發生如液體之波浪狀，據技師判斷須額外進行鋪設竹屏及增加混凝土厚度等防護及支撐設施，因屬要徑工項，影響工期約30日等情，有祝旺開發股份有限公司（下稱祝旺公司）函文及所附分布圖、照片、和社工程有限公司於101年間所出具之承載層預鑽調查報告書、現場照片、施工過程光碟在卷
可稽（見原審卷一136至138頁、170至180頁）。證人即祝旺公司工程師許峻豪證稱：我負責系爭建案現場施工監造，前揭就基礎部分需利用機具進行破碎程序，舊基樁則需運用多種施工方式進行拔除、拆除等作業程序，但無法同時施做，非原先預定施工之項目，要屬工程專業無法預期之狀況等語（見原審卷二90、94頁）。證人即助群營造股份有限公司土木技師陳盈光證稱：我負責統籌系爭建案工程事項，為系爭建案以技師身分提供意見，關於舊基樁部分，我建議以「破樁」的方式處理，因為較直接有效，須增加工期約半年，開工前所為地質鑽探報告一個鑽孔直徑才20公分，大面積鑽探下不一定能事先發現舊基礎、舊基樁；又開工前地質報告雖可知系爭建案土地之土質軟弱，但尚不影響開工，施工中才發現土質比調查報告還鬆軟，工程就要再加強，所以會影響到施工工期等語（見原審卷二95、96頁）。佐以宏山林公司提出施工日報表（暨整理摘要）證明上開舊基礎、舊基樁拔除、竹編鋪設、混凝土灌漿相關工程之施作工期如附表所示（見外放施工日報表及前審卷437至577頁），
堪認系爭建案於102年1月底以後始陸續發現有大量深入岩盤之舊基樁及深層土質嚴重軟爛難以施工等情事存在，非宏山林公司於事前地質檢驗可得發現，亦非系爭契約102年1月24日簽訂時所得預料。準此，宏山林公司為處理上開非可預料之情事，需額外施工增加工期179日、25日，
核屬非可歸責於宏山林公司之事由所致。是宏山林公司抗辯系爭建案取得使用執照期間應順延204天（計算式：179日+25日=204日）等語，即屬可採。
⒊至宏山林公司抗辯系爭建案經臺北市都發局勒令停工之處分，有所違誤，顯非可歸責於該公司，應順延工期298日云云。按民事訴訟裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之；前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事法院應停止其審判程序，行政訴訟法第12條訂有明文，足見行政處分之效力，應由行政法院審理認定，依行政爭訟程序確定之，民事法院就行政處分之效力不另為實體審查，亦不得為相反之認定。查系爭建案於104 年3月12日經臺北市都發局依建築法第58條規定，裁處勒令即日起停工（下稱系爭行政處分）乙節，有裁處書在卷
可參（見前審卷第323至325頁），宏山林公司對系爭行政處分未經提起行政爭訟請求撤銷或為其他處置，為宏山林公司不爭執（見前審卷第320、755頁），依上開說明，本院無從就此停工處分效力為實質審查。則宏山林公司抗辯系爭行政處分有誤，應順延工期298日云云，難以憑採。
⒋據上，宏山林公司原應於104年6月30日前取得使用執照，因天災及不可歸責於宏山林公司之事由進行清除舊基礎、舊基樁及改善軟爛土質等工程，得順延24日、204日。準此，系爭建案之使用執照應於105年2月13日前取得，則宏山林公司
迄至105年6月8日始取得系爭建案之使用執照（下稱系爭使用執照），即屬違約。利寶公司主張宏山林公司違反系爭契約第11條取得系爭使用執照期限之約定，應屬可採。
㈡系爭契約第25條第1項前段約定（見促字卷18頁）宏山林公司違反開工及取得使用執照期限，利寶公司得解除系爭契約。查宏山林公司遲延取得系爭使用執照，已如前述，則利寶公司依前揭約定於105年7月21日解除系爭契約，即屬
適法。宏山林公司雖抗辯利寶公司於104年6月30日即得行使解除權，且依約給付申請使用執照款118萬元，並於105年6月30日、7月15日出具系爭要求書，要求其辦理相關裝潢等情狀，
顯有繼續履行系爭契約之外觀，竟於105年7月21日解除系爭契約，有違誠信原則，依民法第148條規定，不生解約之效力云云，固提出系爭要求書（見前審卷117、118頁）為憑。惟按，權利人行使權利，倘與先前行為相矛盾，破壞
相對人之正當信賴，有違誠實信用原則者，固不生行使權利之效力，然須權利人先前有外觀行為，足使義務人正當信賴其已不再行使其權利，對義務人有應加以保護之情形，
始足當之。審視系爭要求書，利寶公司法定代理人何伯翰於105年6月30日、7月15日要求進行相關裝潢工程，然審酌系爭建案係經本件訴訟審認有不可歸責於宏山林公司之事由，而順延宏山林公司取得使用執照之期限至105年2月13日，利寶公司於104年6月30日尚不得行使解約權，足見利寶公司出具系爭要求書或繳交申請使用執照款（見促字卷22頁）時，尚不知系爭建案取得使用執照期限得以延展，而得以合法行使解除權。審酌前情，
難認利寶公司有何先前行為相矛盾，破壞宏山林公司之正當信賴，而有違誠實信用原則之情事，則宏山林公司主張利寶公司解除系爭契約不生效力云云，即無足採。
㈢系爭契約第25條第1項後段約定（見促字卷25頁）解約時，宏山林公司除應退還利寶公司已兌現之房地價款外，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償依房地總價款15%計算之違約金予利寶公司，但前開應賠償之違約金金額超過已兌現價款者，則以兌現價款為限。查系爭契約經利寶公司解除，則利寶公司依前揭約定，請求宏山林公司返還已付價款3601萬元及自起訴狀繕本送達翌日即105年10月27日（見促字卷102頁）起算之法定遲延利息，應屬有據。又當事人約定之
損害賠償總額預定性違約金，倘以支付金錢為標的，於
債務人給付遲延時，
債權人得依民法第233條第1項本文規定，請求法定利率計算之遲延利息（最高法院109年度
台上字第3234號判決意旨
參照）。查系爭契約第25條第1項後段文字，並未約定為
懲罰性違約金，即屬賠償總額預定性質，且係以支付金錢為標的，依前揭說明，利寶公司自得請求法定遲延利息，則宏山林公司抗辯利寶公司不得請求違約金遲延利息云云，難以憑採。
㈣宏山林公司再抗辯兩造僅就系爭房屋成立買賣契約，不應將
土地價額合併計算違約金，且利寶公司未因解約受有損害，
逕以系爭房地總價款15%請求違約金，實屬過高，應予酌減
等語，惟為利寶公司所否認。查：
⒈按
約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，
債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得
比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應
衡酌債權人實際上所受之
積極損害及
消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。次按，當事人約定有違約金者，一旦有所約定之
債務不履行情事發生，債權人固得按約定之違約金，請求債務人支付，惟債務人亦得證明債權人未受損害，或實際損害額不及違約金數額，而請求減免（最高法院106年度台上字第826號判決意旨參照）。又按，違約金過高之事實，依辯論主義之原則，固應由債務人主張之，惟在訴訟中，若當事人主張其所約定之違約金過高，而所提出之訴訟資料不能使法院明暸該約定之違約金是否過高時，法院應運用訴訟指揮權與闡明權，令當事人為必要之陳述及聲明證據，再經由調查證據之程序將調查證據之結果，依同法第297條第1項及第199條第1項之規定，命兩造為充分完全之辯論，以確定當事人間所約定之違約金是否過高，有無酌減
之必要（最高法院109年度台上字第3096號判決意旨參照）。 ⒉查宏山林公司遲至105年6月8日始取得系爭房屋使用執照，利寶公司於同年7月21日以郵局存證信函解除系爭契約，宏山林公司於同年月22日收受該存證信函等情，已如前述，堪認利寶公司所受損害為其已付價金3,601萬元，則宏山林公司抗辯利寶公司未因宏山林公司遲延取得系爭房屋使用執照而受有損害云云，應無足採。
⒊利寶公司雖主張宏山林公司逾期取得系爭房屋使用執照，其受有未能使用、收益系爭房屋之相當租金損害云云（見本院卷二217頁）。系爭契約第20條第1項第1款約定：宏山林公司應於使用執照核發起6個月內，通知利寶公司進行交屋等語（見司促卷16頁反面），是宏山林公司固應於105年2月13日取得系爭使用執照之6個月內即105年8月13日前，通知利寶公司進行交屋，惟利寶公司於交屋前之105年7月21日已解除系爭契約，並未取得系爭房屋之
所有權，自無使用、收益或處分系爭房屋之權利，而受有相當租金損害之可能。是利寶公司前揭主張，
即屬無據。
⒋利寶公司又主張3,601萬元資金如未投資系爭房屋，則可投資其他標的獲利云云，固提出利寶公司董事會會議紀錄為憑（見本院卷二33至44頁）。然審視前揭董事會議紀錄僅能證明利寶公司有投資其他標的之情事，不能證明利寶公司有將投資系爭房地之款項用以投資其他標的之計畫，則利寶公司此部分主張，亦難採信。
⒌利寶公司再主張系爭房屋價款扣除利寶公司資本1千萬元，其餘2,601萬元均係向他人借貸而來，利寶公司因而受有成本利息之損失云云（見本院卷二222頁）。惟利寶公司並未舉證證明，所為前揭主張，
不足採信。又系爭契約經利寶公司於105年7月21日合法解除，已如前述，則宏山林於系爭契約解除後，出售系爭房地，即屬合法，利寶公司主張宏山林公司於訴訟中違約出售系爭房地云云（見本院卷二221頁），無
可憑採。
⒍審酌利寶公司因宏山林公司違約所受之損害，應為給付系爭房屋價款3,601萬元，考量社會經濟狀況及平衡買賣雙方利益等情，利寶公司請求依系爭房地總價金1億2,001萬元之15%計算之違約金1,800萬1,500元，顯然過高。
爰酌減為按利寶公司已付價金之15%計算之違約金540萬1,500元（計算式：36,010,000×15%＝5,401,500)，始為適當。
㈤宏山林公司另抗辯其已於第一審判決後之107年7月16日以存證信函通知利寶公司於7日內，前往其公司址領取第一審判決之4,201萬元0,500元本息，然利寶公司並未前來領取，遂於同年9月6日按第一審判決給付利寶公司4,201萬元0,500元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年10月27日起至107年7月31日止之法定遲延利息，合計4,571萬0,877元，已生清償本件債務之效力等語（見本院卷二216頁），
業據提出存證信函為證（見前審卷99、100頁）。查利寶公司解除系爭契約後，得向宏山林公司請求返還已付價金3,601萬元及違約金540萬1,500元，合計4,141萬1,500元（計算式：3,601萬+540萬1,500元＝4,141萬1,500元）。惟按，
債務人非依債務本旨實行提出給付
者，不生提出之效力，民法第235條本文定有明文。又清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣，或得依債之性質或其他情形決定者外，應依左列各款之規定：一、以給付特定物為標的者，於訂約時，其物所在地為之。
二、其他之債，於債權人之住所地為之，同法314條亦有明定。查宏山林公司於107年7月16日以存證信函通知利寶公司至宏山林公司址領取原審判決所示之4,201萬0,500元本息，然審視系爭契約並未約定本件債務之清償地，難認宏山林公司前揭存證信函已依本件債務本旨實行提出給付，則宏山林公司抗辯系爭債務之利息清償日僅能計算至107年7月31日云云，不足採信。從而，利寶公司得向宏山林公司請求4,141萬1,500元，加計起訴狀繕本送達翌日即105年10月27日起至清償日即宏山林提出本件給付之日即107年9月6日止之法定遲延利息，合計4,526萬9,010元（下稱系爭債務），有本息計算表可參（詳本院卷二335頁）。故宏山林公司於107月9月6日給付利寶公司4,571萬0,877元，已生全部清償本件債務之效力。
六、
綜上所述，利寶公司依民法第259條第1款規定、系爭契約第25條約定，請求宏山林公司給付4,141萬1,500元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年10月27日起至清償日即107年9月6日止，
按年息百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分，為宏山林公司敗訴之判決，即有未洽，宏山林公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；又上開應准許部分，業經宏山林公司全數清償，原審就此部分所為宏山林公司敗訴之判決，亦有未洽，爰廢棄原判決如主文第二項所示。另其他不應准許部分（即利寶公司請求宏山林公司再給付1,200萬1,000元本息部分），原判決為利寶公司敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，利寶公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證
已臻明確，兩造其餘之攻擊或
防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件宏山林公司之上訴為有理由，利寶公司之上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 26 日
民事第五庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 陳君鳳
法 官 洪純莉
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按
他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之
委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明
委任人與
受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 113 年 7 月 1 日