臺灣高等法院民事判決
110年度重上更三字第64號
上 訴 人 陳孟傑
董家均律師
複 代理 人 李秀娟律師
上列
當事人間請求返還買賣價金等事件，
上訴人對於中華民國100年12月28日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第415號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第三次發回更審，本院於111年12月14日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於
駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分
假執行之聲
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟玖佰肆拾肆萬元，及自本判決
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人
負擔百分之六十，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣陸佰肆拾捌萬元供
擔保後，得假
執行；但被上訴人如以新臺幣壹仟玖佰肆拾肆萬元為上訴人預供
擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分
按第二審訴之變更或追加，
非經
他造同意不得為之，但請求之基礎
事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審依
民法第179條、第88條、第92條請求被上訴人給付新臺幣（下同）3,240萬元本息，
嗣於本院前審程序主張
系爭違約金經酌減後，上訴人依
不當得利法律關係，請求被上訴人應返還之金額，被上訴人於收受
起訴狀時視為惡意受領人，故法定
遲延利息起算日應自起訴狀
繕本送達翌日起算，因而追加民法第182條第2項、類推第959條第2項為
請求權（見本院103年度重上更㈠字第143號卷第183頁），而為
上開同一聲明。經核上訴人追加之請求權與原訴均係主張因被上訴人違約，其依法
解除契約，並請求被上訴人返還已給付之買賣價金之同一基礎事實，依上開規定，核無未合，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：伊經訴外人永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶房屋）居間，於民國100年1月9日與被上訴人簽立
買賣契約（下稱系爭買賣契約），購買該公司所有坐落臺北市○○區○○段0小段000、000之0、000地號土地
應有部分各59,770/460,693 ，及其上門牌號碼臺北市○○區○○路0段000號、地下室、地下室之1、172號、176巷1號、○○○路0段000巷52號建物
所有權全部（下稱系爭
不動產）。伊係因原審共同
被告即被上訴人之法定代理人蔣正男表示系爭不動產現出租予訴外人翔雁國際股份有限公司（下稱翔雁公司）之月租金為63萬元，始同意以3億3,600萬元購買系爭不動產。然被上訴人與翔雁公司約定之月租金實際僅30萬元，違反系爭買賣契約第15條第7項約定，伊已解除系爭買賣契約，被上訴人應返還其已受領之價金3,240 萬元。縱系爭買賣契約係由被上訴人合法解除，並沒入上開價金為違約金，然被上訴人並未受有損害，應依民法第252條規定酌減至零
等情，
爰依系爭買賣契約第11條第3項、民法第259條第2款、第251條、第252條、第179條、第182條第2項、類推同法第959條第2項（見本院卷一第180頁、第457頁），請求被上訴人應給付上訴人3,240萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人未依約於100年2月15日前繳納備證用印款3,360萬元，伊定期催告，仍未履行，伊於同年3月3日解除系爭買賣契約，並沒收其已繳價金3,240萬元，該價金其中500萬元屬違約定金，其餘縱屬違約金，亦未過高，不得酌減；縱得酌減，應於法院判決確定時，始得起算法定遲延利息等語，資為
抗辯。
三、上訴人於原審請求：㈠先位聲明：被上訴人及蔣正男應
連帶給付上訴人3,240 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，
按年息5%計算之利息。㈡
備位聲明：被上訴人應給付上訴人3,240 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人及蔣正男於原審均答辯聲明：上訴人之訴駁回。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，經本院101年度重上字第122號（下稱本院前審）改判被上訴人應給付上訴人2,300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年4月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回其餘上訴。
兩造各就其敗訴部分聲明不服，提起第三審上訴，經最高法院103 年度
台上字第2232號判決，將備位之訴請求被上訴人給付上訴人3,240 萬元本息部分廢棄發回，並駁回上訴人先位之訴請求被上訴人與蔣正男連帶給付部分（此先位之訴部分已確定，不在
本件審理範圍）。本院103年度重上更㈠字第143號（下稱本院更一審）改判被上訴人應給付上訴人1,900萬元，及自100年12月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。兩造復就各自敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院106年度台上字第446號判決廢棄發回。上訴人追加請求被上訴人返還價金新臺幣（下同）3,240萬元本息，嗣於本院更二審審理時追加請求被上訴人給付尚存放於兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）履約保證專戶（下稱履保專戶）內之價金120萬元，及自107年10月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，本院以106年度重上更㈡字第156號（下稱本院更二審）改判被上訴人應給付上訴人1,944萬元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回其餘上訴及
追加之訴。兩造各自提起第三審上訴（上訴人對追加120萬元本息部分，未提起上訴，業已確定），經最高法院108年度台上字第1502號判決廢棄發回。上訴人於本院聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人3,240萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准
宣告免為假執行。
四、查上訴人經永慶房屋居間向被上訴人購買系爭不動產，兩造於100年1月9日簽訂系爭買賣契約，約定買賣價金為3億3,600萬元，上訴人自100年1月12日至同年月24日已給付第1期價金3,360萬元至兆豐銀行履保專戶，被上訴人則自100年1月13日至同年2月9日自履保專戶取得3,240萬元，其中840萬元給付予永慶房屋。被上訴人於100年3月3日寄發
存證信函，向上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，經上訴人於同日收受。上訴人以101年2月22日民事上訴理由狀向被上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，被上訴人於同年2月29日收受該狀繕本等情，有系爭買賣契約書、郵局存證信函、本院送達證書、履保專戶明細表等在卷
可稽（見原審卷第16頁至第20頁背面、第75頁、第76頁、本院前審卷一第30頁、第65頁、第66頁、卷二第102頁），並為兩造所不爭執（見本院更一審卷二第230頁背面、更二審卷二第5頁），
堪信真實。
五、上訴人主張其合法解除系爭買賣契約，被上訴人應返還3,240萬元；縱認被上訴人得合法解除系爭買賣契約，並沒入上開價金為違約金，然被上訴人並未受有損害，應依民法第252條規定酌減至零等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
經查：
㈠上訴人以被上訴人未交付系爭買賣契約第15條第7項所約定之
租賃契約書，依民法第259條第2款規定解約，請求被上訴人返還價金3,240萬元本息，並無理由。
⒈系爭買賣契約第15條第7項約定：「甲乙（即兩造）雙方確認，本
標的物現況有租賃情事，月租金自100年3月1日起至100年4月30日止為63萬元整、自100年5月1日起至103年4月30日為66萬1,500元、押租保證金126萬元、租期至103年4月30日止，被上訴人確認無其他影響上訴
人權益重要條款，上訴人同意依現況承接，雙方約定於上訴人代償被上訴人貸款前，被上訴人應偕同上訴人依原條件與承租方完成換約手續，租金以交屋日分算，自交屋日起歸上訴人所有....被上訴人應於100年1月31日前交付租賃契約書予代書作為買賣契約書附件」，有系爭買賣契約
附卷可稽（見原審卷第19頁背面）。可知兩造約定被上訴人應於100年1月31日交付予上訴人租賃契約書。
⒉系爭買賣契約第11條第1項約定：「甲乙雙方其中之一方如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約」（見原審卷第19頁）。查被上訴人未於100年1月31日前提出租賃契約書，此為兩造所不爭執，則上訴人主張被上訴人違約，即屬可採。然依上開約定，上訴人應通知被上訴人提出該租賃契約書，被上訴人仍不履行時，始得解除系爭買賣契約，
惟迄至上訴人於101年2月22日提出民事上訴理由狀向被上訴人逕行解除系爭買賣契約，而未踐行催告通知被上訴人補正義務，則上訴人解除系爭買賣契約，為不合法。
⒊至上訴人主張得依民法第259條第2款規定主張解除系爭買賣契約
云云，惟按給付有確定期限者，
債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229條第1項、第254條分別定有明文。故除法律別有規定或契約另有約定者外，上訴人非因被上訴人遲延給付當然取得契約解除權，仍須經定相當期限催告其履行，被上訴人於期限內仍不履行時，上訴人始得解除契約（最高法院110年度台上字第3289號判決意旨
參照）。本件系爭賣賣契約第11條第1項已約明上訴人應先經催告，始得解約，且法律亦無特別規定，則被上訴人縱未於100年1月31日提出租賃契約書，上訴人仍須經定相當期限催告其履行，被上訴人於期限內仍不履行時，上訴人始得解除契約。查上訴人並未催告被上訴人履行，已如前述，則上訴人依民法第259條第2項解除系爭買賣契約，亦不合法。
㈡被上訴人於100年3月3日以上訴人未給付第二期備證用印款3,360萬元為由，解除系爭買賣契約，為有理由。
⒈被上訴人主張上訴人依系爭買賣契約第2條約定，應於100年2月15日前給付其備證用印款3,360萬元（見原審卷18頁），因上訴人未依約給付3,360萬元，被上訴人遂於100年2月23日以存證信函催告上訴人應於100年3月2日上午11時前履行「備證用印款」。上訴人於100年3月2日屆期後仍未履行，被上訴人
乃以同年3月3日之存證信函向上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，經上訴人於同日收受等情，有被上訴人提出之存證信函、回執
在卷可稽（見原審卷第67頁至第69頁、第70頁至第79頁），
核與系爭買賣契約第11條第1項之約定相符，則被上訴人以上訴人未給付第二期備證用印款3,360萬元為由，解除系爭買賣契約，應認合法。
⒉至上訴人主張被上訴人未提出系爭買賣契約第15條第7項約定之租賃契約書，其得對3,360萬元行使
同時履行抗辯權或
不安抗辯權云云。查被上訴人於100年3月2日前之2月25日提出與翔雁公司更換之新房屋租賃契約並經
公證，該新租約約定月租金自100年3月1日起至100年4月30日止為63萬元；自100年5月1日起至103年5月31日為66萬1,500元；押租保證金126萬元，翔雁公司並已預先開立一年度租金支票，並於100年2月25日以存證信函將上開新租約情形通知上訴人，上訴人於同日收受該存證信函等情，
業據提出公證之新租約、被上訴人開立之發票、祥雁公司開立之支票、存證信函及回執聯等件附卷
可證（見原審卷第65頁至第74頁、第191頁至第201頁），核與系爭買賣契約第15條第7項約定相符，則被上訴人於100年2月25日提出與系爭買賣契約約定相符之新租約，上訴人自此不得就備證用印款3,360萬元行使同時履行抗辯權或不安抗辯權，上訴人此部分主張，
不足採信。
㈢被上訴人沒收上訴人3,240萬元充作違約金之性質為何？上訴人請求酌減違約金有無理由？金額應為若干？
⒈按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於
適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，
債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。又違約金有賠償總額預定性及懲罰性之分，其效力各自不同。前者以違約金作為
債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，
債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之
損害賠償。再按契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀同法第250條之規定及其修正理由自明（最高法院102年度台上第1378號民事裁判
要旨參照）。
觀諸系爭買賣契約第11條第2項後段約定：「如上訴人毀約不買或有其他違約情事時，被上訴人於解除本契約後得沒收上訴人已給付之全部款項」（見原審卷19頁），並未約定其為懲罰性之違約金，依
前揭說明，即屬賠償總額預定性質，則被上訴人抗辯系爭買賣契約第11條第2項後段屬
懲罰性違約金云云，容有誤解。
⒉復按當事人約定之違約金過高者，法院固得依民法第 252條以職權減至相當之數額，惟約定違約金過高
與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負
舉證責任，非謂法院須
依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高情事，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。又契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平（最高法院111年度台上字第319號民事判決意旨參照）。查系爭不動產買賣總價3億3,600萬元，雖上訴人已依總價一成給付價金3,360萬元（包括依系爭買賣契約約定，將斡
旋金轉作定金再充為買賣價金之500萬元，以及履保專戶內120萬元），嗣因違約經被上訴人解除系爭買賣契約，致被上訴人受有支付永慶房屋仲介費840萬元之損害，以及無法取得全部買賣價金之利息損失。惟被上訴人解約後，系爭不動產仍維持出租，而有每月63萬元租金收益，並保有完整之所有權及使用
收益權，且系爭買賣契約自100年1月9日簽訂至被上訴人100年3月3日解約，
期間未逾2個月，並考量社會經濟狀況及平衡買賣雙方利益等情，
堪認上訴人主張被上訴人將所收受3,240萬元價金充作損害賠償違約金
予以沒收，顯屬過高請求酌減等語，為有理由。本院審酌上情，認被上訴人得請求違約金數額，依其沒收上訴人交付3,240萬元，酌減為40%即1,296萬元（32,400,000元×40%），經酌減後，被上訴人就超過上開金額所沒收之違約金1,944萬元（3,240萬元－1,296萬元＝1,944萬元），即無法律上原因而受有利益，則上訴人就此部分依民法第179條規定，請求被上訴人返還1,944萬元，為有理由，應予准許。
⒊被上訴人雖抗辯上訴人交付之斡旋金500萬元屬違約定金，不得酌減云云，然兩造簽訂之不動產買賣意願書第5條前段明訂：「斡旋金轉為定金後，因可歸責於買方（即上訴人）之事由致無法簽訂買賣契約時，定金由賣方（即被上訴人）沒收」，有該意願書附卷
可考（見本院更一審卷一第103頁），而兩造業已簽訂系爭買賣契約，且斡旋金500萬元因而轉為定金而為部分買賣價金乙節，復已明載於系爭買賣契約之簽約款欄位（見本院更一審卷一第106頁），則被上訴人仍執前詞抗辯，不足採信。
⒋被上訴人另抗辯上訴人違約，致其受有無法依預定計畫展店營利或轉售等損害云云，惟被上訴人並未提出有何預定展店之計畫或轉售受挫之情，以供本院審酌，所辯難以信實。
⒌被上訴人又以「預售屋買賣
定型化契約」之違約金金額不得逾房地總價款15%；99年度、100年度「不動產買賣業」、「其他餐飲業」之同業利潤標準淨利率為17%，抗辯本件違約金未逾上開比例，不應酌減云云，然本件為成屋買賣，與「預售屋買賣」已有不同。況被上訴人並非不動產買賣業，亦無此同業利潤標準之適用可言。此外，被上訴人並未舉證證明其有何可得利益之情形，其逕以99年度、100年度「不動產買賣業」、「其他餐飲業」之同業利潤標準淨利率為17%以為營業利潤標準云云，均難採信。
⒍末按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額以外部分，如債權人先為預扣，因該部分非出於債務人之自由意思而被扣款，債務人自得依不當得利
法律關係請求債權人給付。此項給付請求權，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於
斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生
形成力之原意（最高法院102年度台上字第1330號判決意旨參照）。準此，被上訴人受領之違約金，應自酌減違約金之判決確定時起始成立不當得利，上訴人主張被上訴人自起訴狀繕本送達之日起視為惡意受領人，依民法第182條第2項，應自斯日起算之法定遲延利息云云，即無足採。故上訴人依上開規定，就被上訴人應返還之1,944萬元違約金部分，請求被上訴人給付自本判決確定之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由；
逾此範圍之請求，則無理由。至上訴人另主張類推民法第959條第2項對被上訴人為前揭利息之同一請求，即
無庸論斷。
六、
綜上所述，上訴人依民法第179條、第182條第2項，請求被上訴人給付1,944萬元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第2項所示，並為准免假執行之宣告。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至上訴人其餘追加之訴，亦不應准許，併予駁回之。
七、本件事證
已臻明確，兩造其餘攻擊
防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 15 日
民事第五庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 呂淑玲
法 官 洪純莉
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之
委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明
委任人與
受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 112 年 2 月 15 日
主 文
原判決原本及正本中關於主文第三項「其餘上訴駁回」之記載，應更正為「其餘上訴及其餘追加之訴均駁回」。關於主文第四項「第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔百分之六十，餘由上訴人負擔」之記載，應更正為「第一、二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔百分之六十，餘由上訴人負擔」。
理 由
一、按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得隨時或依
聲請以裁定更正之，民事訴訟法第232條第1項定有明文。
二、查本院前開判決主文有如本裁定主文所示之顯然錯誤，應予更正。
三、依首開規定裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 15 日
民事第五庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 呂淑玲
法 官 洪純莉
正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出
抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1千元。但如對本件判決已合法上訴，則本裁定
不得抗告。
中 華 民 國 112 年 2 月 15 日
書記官 魏汝萍