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111年度上字第638號

上  訴  人  謝玉麗 

訴訟代理人  王泓鑫律師

被上訴人    福華大飯店股份有限公司

法定代理人  廖瑞遠

訴訟代理人  洪文浚律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年3月11日臺灣臺北地方法院110年度訴字第7262號第一審判決提起上訴，並為訴之追加及擴張聲明，本院於113年6月18日言詞辯論終結，判決如下：

被上訴人應給付上訴人新臺幣伍萬柒仟零貳拾陸元，及自民國110年12月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘追加之訴駁回。

上訴及擴張聲明均駁回。

第二審訴訟費用（含追加之訴及擴張聲明）由被上訴人負擔三十分之一，餘由上訴人負擔。

上訴人擴張聲明之假執行聲請駁回。

壹、程序部分

一、本件被上訴人之法定代理人由廖國宏變更為廖瑞遠，有經濟部商工登記之公司登記資料可憑，業據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第129-131頁），並續行訴訟，核無不合。

二、按依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款規定，第二審程序，訴之變更或追加，非經他造同意不得為之；但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。本件上訴人原依侵權行為之法律關係請求被上訴人負損害賠償責任，嗣追加依民法第227條、第227條之1規定準用民法第192條至第195條及第197條規定，及依消費者保護法（下稱消保法）第7條第1項、第3項規定請求被上訴人賠償。經查上訴人主張其於民國106年1月25日，在被上訴人經營之台北福華大飯店1樓自助餐廳（下稱系爭餐廳）用餐，因不慎滑倒致受右手肘橈骨頸骨折、雙膝挫傷、右手腕挫傷肌腱炎、右肩肌腱炎等傷害（下稱系爭傷害），並受有財產上及非財產上之損害，其追加依民法第227條、第227條之1規定準用民法第192條至第195條及第197條規定，並依消保法第7條第1項、第3項規定請求被上訴人負損害賠償責任，請求之基礎事實同一，所為訴之追加應予准許。又上訴人原聲明請求：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）164萬8,875元；嗣聲明請求：㈠被上訴人應給付上訴人169萬5,018元。㈡被上訴人應給付上訴人前項金額其中164萬8,875元自起訴狀繕本送達翌日起，及其餘4萬6,143元自112年7月25日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷一第437頁、卷二第142頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，依首揭規定，亦應准許。

貳、實體部分

一、上訴人主張：伊於106年1月25日下午，與親友至系爭餐廳用餐，被上訴人身為經營者，理應注意用餐場地之清潔管理，詎被上訴人疏未注意清潔冰淇淋檯前顧客取用冰淇淋不慎掉落地面之冰漬，致伊行經該處時，因冰漬打滑而跌倒在地，受有系爭傷害，並因此支出醫療費用4萬4,029元、就醫往返臺北市立聯合醫院仁愛醫院（下稱仁愛醫院）計程車車資8萬4,150元、護具費用5,880元、復健醫療用品費用7,816元、看護費用48萬元，並受有薪資損失51萬2,000元、衣服破損損失1萬5,000元，合計受有財產上損害共114萬8,875元，被上訴人應予賠償；另伊因系爭傷害精神上受痛苦，亦得請求被上訴人給付慰撫金50萬元。爰依侵權行為之法律關係，求為命被上訴人給付164萬8,875元（原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴）。上訴人在本院追加民法第227條、第227條之1準用民法第192條至第195條規定，及消保法第7條第1項、第3項規定為請求權基礎，擴張請求被上訴人給付169萬5,018元。上訴及擴張聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人169萬5,018元（即上訴人在原審請求未獲准許而請求廢棄原判決改判給付之164萬8,875元，另上訴人在本院擴張聲明請求被上訴人再給付4萬6,143元）。㈢被上訴人應給付上訴人前項金額其中164萬8,875元自起訴狀繕本送達翌日起，及其餘4萬6,143元自112年7月25日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人於106年1月25日在系爭餐廳用餐，雖有不慎跌倒在地情事，經伊安排送醫治療，惟伊之人員陪同上訴人就醫時，醫師僅稱上訴人為扭傷，未有骨折傷勢，且讓上訴人當日即返家休養，上訴人未舉證其所稱骨折傷勢係用餐當日跌倒所致，其請求侵權行為損害賠償，應屬無據。縱認上訴人係因在系爭餐廳跌倒而得向伊請求侵權行為損害賠償，然上訴人於事發後逾2年方提起本件訴訟，其請求權已罹於時效而消滅，伊為時效抗辯，拒絕給付。再，依臺北市立聯合醫院回函說明，上訴人之骨折已於3個月後(即106年4月間)瘉合，嗣上訴人因疼痛就診或復健，均係依上訴人之自述而進行相關醫療行為，無法證明上訴人自106年5月起之醫療費用及車資係為治療系爭傷害所需支出，上訴人請求106年5月起之醫療費及車資，並無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴、擴張聲明及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本件上訴人主張伊於106年1月25日在系爭餐廳用餐，不慎跌倒在地受有系爭傷害，請求被上訴人賠償169萬5,018元；被上訴人則抗辯上訴人於106年1月25日在系爭餐廳用餐，雖有不慎跌倒在地受傷情事，然上訴人於事發後逾2年方提起本件訴訟，其請求權已罹於時效而消滅，伊為時效抗辯，拒絕給付等語。上訴人得否請求被上訴人損害賠償，論述如下：

(一)按時效完成後，債務人得拒絕給付；因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第144條第1項、第197條第1項前段分別定有明文。又消保法第7條第3項有關「企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。」係屬於侵權行為之特別規定，其請求權時效應適用民法第197條第1項規定（最高法院106年度台上字第1738號判決意旨參照）。另按民法第197條第1項前段規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。」該所謂知有損害及賠償義務人之主觀「知」的條件，如係一次之加害行為，而無侵害狀態之繼續延續情形，且所受傷害已經呈現底定者，不法侵害行為即為終了，而得開始起算時效。

(二)本件上訴人請求被上訴人賠償伊㈠自106年1月25日起至112年11月16日期間在仁愛醫院及其他診所支出之醫藥費共5萬5,008元，㈡至仁愛醫院及診所就診之計程車資共12萬9,030元，㈢工作損失50萬2,284元，㈣護具、手拖板、手吊帶等支出共5,880元，㈤衣服破損費用計1萬5,000元，㈥復健醫療用品7,816元，㈦看護費用計48萬元，㈧精神慰撫金50萬元，共計169萬5,018元（見本院卷二第110-113頁，按上訴人在第113頁所列計算式重複列載9,600元、11,430元）。

(三)關於上訴人所受系爭傷害情形，經查臺北市立聯合醫院依本院函詢（見本院卷一第223-224頁），於112年5月25日以北市醫仁字第0000000000號函檢送謝玉麗之病歷資料，說明如下：㈠骨科：1.106年1月25日急診影像的骨折痕跡相當模糊，同年2月1日門診影像才有明顯的骨折痕跡，影像上確定診斷的時間為同年2月1日。一般骨折癒合時間約為3個月，謝君（即上訴人）的影像在3個月也已達成骨折癒合。2.門診時間大多是記載同科的門診時間，不同科門診的時間一般不常記載在診斷書上。3.骨科部分儘管骨折已癒合，在同年8月30日門診，謝君仍表示右手慢性疼痛的症狀前來就診。4.在骨骼結構部分，由於謝君3個月後骨折已逐漸癒合，較無法以影像證據解釋疼痛。慢性疼痛可能僅以主觀描述呈現。㈡復健科：1.110年4月28日復健科開立之診斷書只會記載復健科門診治療日期。2.疼痛之治療評估以病人主觀陳述為主，較難有客觀之科學證據作為證明（見同上卷239-325頁）。同醫院復依本院函詢（見同上卷293-394頁），於112年10月6日以北市醫仁字第0000000000號函說明有關上訴人之系爭傷害情形如下：㈠骨科：⒈「（本院函詢事項：有關仁愛院區112年9月6日診斷證明書(骨科)，依「診斷病名」及「醫師囑言」之記載，謝女該日門診之病名是否仍與謝女106年1月25日急診之骨折傷害有關？）是的，謝君主訴仍是自106年骨折後手肘不適，故前來就診，儘管影像顯示骨折已完全癒合。⒉「（本院函詢事項：有關上開診斷證明書之記載，與貴院112年5月25日北市醫仁字第0000000000號函之記載（即前函）有無不合？如無不合，原因為何？）無不合，目前謝君主訴仍是自106年骨折後手肘不適，儘管影像並無客觀證據解釋其不適原因。㈡復健科：⒈謝君因右手腕肌腱炎及右肘橈骨頸骨折，於106年3月10日到112年9月7日到本院復健科門診接受治療。⒉謝君最近一次回診（112年9月7日）仍有右手腕疼痛之問題。謝君因本次原因就醫橫跨6年多的時間，其中間是否有其他干擾因素，不得而知。⒊疼痛問題是病人主觀之陳述，醫療相關檢查尚無法精確用於佐證確切原因。醫師只能根據病人主訴，給予適合之醫療處置。醫師依據病人所主觀陳述之事發經過及病況，推論謝君就醫原因應與右手腕肌腱炎及右肘橈骨頭骨折後遺。」（見同上卷395-396頁）。

(四)依前述臺北市立聯合醫院函復內容，可知：骨科方面：上訴人106年1月25日之骨折在3個月（即106年4月25日）已達成癒合，有關右肘疼痛係上訴人主觀陳述；復健科方面：有關疼痛問題亦係上訴人主觀之陳述，並無醫療相關檢查可為佐證；足見上訴人106年1月25日在被上訴人所經營系爭餐廳發生骨折之系爭傷害於同年4月25日已癒合，即上訴人所受損害已經呈現底定及上訴人得請求損害賠償之金額已可得確定，且上訴人於受傷當日即應明知被上訴人為應負賠償義務人，其遲至110年12月10日（見原審卷9頁）始提起本件訴訟請求被上訴人賠償，依民法第197條第1項規定，其依侵權行為法律關係及消保法第7條第1項、第3項規定之損害賠償請求權已罹於2年時效而消滅；被上訴人已為時效抗辯，即得拒絕給付，從而上訴人依侵權行為法律關係及上開消保法規定請求被上訴人賠償損害，應屬無據。

(五)關於上訴人追加依民法第227條、第227條之1規定，請求被上訴人賠償部分，論述如下：

　⒈按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條之規定，負損害賠償責任。」民法第227條、第227條之1分別定有明文。又債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院111年度台上字第318號判決意旨參照）。

　⒉本件上訴人至被上訴人經營之系爭餐廳用餐，兩造間成立餐飲契約，上訴人因在系爭餐廳跌倒而發生系爭傷害，應由被上訴人舉證證明系爭餐廳具備合理之安全性，然被上訴人並未舉證證明，則上訴人依債務不履行法律關係（詳三、(五)⒈）請求被上訴人賠償損害，應屬有理。上訴人請求被上訴人賠償之金額應否准許，分述如下：

　　⑴醫藥費部分：

　　　上訴人於106年1月25日在系爭餐廳發生之系爭傷害可認為於同年4月25日已癒合，有如前述（詳三、(三)(四)），上訴人於106年1月25日至同年4月19日期間在仁愛醫院支出醫藥費共3,196元（見本院卷一第89頁、卷二第119頁上訴人製作之附表1），在樂活醫美支出醫藥費共4,800元（見原審卷343-349頁），被上訴人陳明同意不爭執（見本院卷一第469、470頁），以上共計7,996元（3,196＋4,800＝7,996），上訴人請求被上訴人給付上開醫藥費7,996元，應予准許。至上訴人其他醫藥費之請求，就醫期間在106年4月25日以後，未能認係因系爭傷害所需之醫療行為，上訴人其他醫藥費之請求，不應准許。

　　⑵計程車費部分：

　　　上訴人於106年1月25日至同年4月19日期間因前往仁愛醫院就醫支出計程車費共4,950元（見本院卷二第119頁上訴人製作之附表1），被上訴人陳明同意不爭執此期間之計程車費（見本院卷一第469頁），上訴人此部分計程車費4,950元請求，應予准許；至上訴人其他計程車費之請求，期間在106年4月25日上訴人系爭傷害癒合以後，未能認係因系爭傷害而需前往就醫之支出，上訴人其他計程車費之請求，不應准許。

　　⑶工作損失部分：

　　　上訴人主張其在南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽保險公司）任職，因系爭傷害不能工作，請求工作損失50萬2,284元，為被上訴人所否認。經查南山人壽保險公司依本院函詢（見本院卷一第221頁），於112年5月29日以南壽業字第0000000000號函復：上訴人曾為本公司之保險業務員，該合約已於105年11月1日終止，上訴人並非本公司之受僱員工；本公司僅於上訴人為本公司招攬保險、服務保戶，而取得工作成果時，始依約給付承攬報酬（上訴人並無底薪，如無業績工作成果即無報酬），此項報酬並非勞動契約之工資或薪資（見本院卷一第235-237頁）。雖上訴人主張其105年度所得總額換算每月收入逾16萬元，並主張其係低估以每月3萬2,000元計算請求不能工作損失云云（見本院卷二第111-112頁）；惟上開南山人壽保險公司函已說明上訴人為該公司保險業務員之合約已於105年11月1日終止，上訴人並非該公司之受僱員工，上訴人主張其因系爭傷害不能工作，請求工作損失50萬2,284元，為不足取。

　　⑷護具、手拖板、手吊帶等支出部分：

　　　上訴人本項請求5,880元，被上訴人同意不爭執手吊帶200元、手臂吊帶225元、護具3,655元，否認106年5月3日支出手拖板1,800元（見本院卷一第470頁），被上訴人同意不爭執金額共4,080元（200＋225＋3,655＝4,080），上訴人此部分請求應予准許；至手拖板係上訴人於系爭傷害癒合後始支出，難認與系爭傷害有關，上訴人此部分請求不應准許。

　　⑸衣服破損費用部分：

　　　上訴人請求衣服破損費用1萬5,000元，經查上訴人並未舉證證明其受系爭傷害當日，所穿著衣服因其跌倒而破損，其提出採購新單據請求1萬5,000元（見本院卷一第147、201頁），為被上訴人所否認，上訴人此部分請求難認為合理，不應准許。

　　⑹復健醫療用品部分：

　　　上訴人提出106年12月6日、107年3月20日統一發票，請求復健醫療用品費用共7,816元（見原審卷341頁），為被上訴人所否認，上訴人上開採買已在系爭傷害癒合後，難認與系爭傷害有關，上訴人此部分請求不應准許。

    ⑺看護費用部分：

　　　上訴人提出證人康香真107年5月1日出具之收據，記載收到上訴人受傷看護工作，從106年2月至107年5月共16個月，每月看護費3萬元，共付48萬元等語（見原審卷363頁），為被上訴人所否認。經查康香真到場證稱其與上訴人係老鄰居，收據係伊簽名，字不是伊寫的；伊看護16個月，因為上訴人手都沒有好；伊看護時，上訴人都躺著，很痛沒辦法起來；伊學歷為國小，伊係低收入戶，沒有報稅等語（見本院卷一第487-491頁）。按康香真並非專業看護人士，且上訴人之系爭傷害經3個月已癒合（詳三、(三)(四)），康香真證稱伊看護時，上訴人都躺著，很痛沒辦法起來，難信為真實，且並無醫師囑言上訴人需專業看護達16個月，康香真所為證詞，難信為真實；此外，上訴人未舉證治療期間不能自理生活，其請求看護費用48萬元，不應准許。

　　⑻精神慰撫金部分：上訴人請求精神慰撫金50萬元，經查上訴人受系爭傷害，精神上確受相當痛苦，爰斟酌上訴人係高中畢業，曾從事保險業務（見本院卷二第93頁），被上訴人為大飯店等兩造之資力等一切情狀，認上訴人請求精神慰撫金以4萬元為相當，上訴人逾上開金額之精神慰撫金請求不應准許。

　　⑼據上，上訴人得請求被上訴人賠償5萬7,026元（7,996＋4,950＋4,080＋40,000＝57,026），逾上開金額之請求不應准許。

四、綜上所述，上訴人追加依民法第227條、第227條之1準用民法第193條第1項、第195條第1項規定，請求被上訴人給付5萬7,026元，及自起訴狀繕本送達（見原審卷377頁）翌日即110年12月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；超過上開金額之請求，為無理由，不應准許，上訴人其餘追加之訴應予駁回。又原審因上訴人之侵權行為請求權已罹於時效消滅而為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。另上訴人擴張聲明為無理由，不應准許；其擴張聲明部分之假執行聲請亦失所依據，均應予駁回。至上訴人追加之訴與原訴聲明同一，請求權不同，應准許部分已不得上訴，其餘駁回部分與原審駁回假執行聲請相同，不另為此部分假執行聲請之駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。

六、據上論結，本件追加之訴為一部有理由，一部無理由，上訴及擴張聲明為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　6 　　日

                  民事第二十庭 

                      審判長法  官  周祖民

                            法  官  馬傲霜

                            法  官  鄭威莉

正本係照原本作成。

被上訴人不得上訴。

上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　8 　　日

　　　　　　　　　　　　　  書記官  戴伯勳