臺灣高等法院民事判決
111年度上字第72號
訴訟代理人 余振國律師
高偉傑律師
上列
當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國110年9月16日臺灣新北地方法院109年度建字第73號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於113年10月22日
言詞辯論終結，判決如下：
事實及理由
壹、程序部分：
一、被
上訴人之法定代理人原為伍勝園，嗣於本院審理期間變更為楊正君，據其聲明承受訴訟並提出行政院民國112年8月25日院授人培字第1123028800號令、交通部鐵道局112年9月14日鐵道人字第1120020494號函為證（本院卷㈡第33、37、40頁），經核並無不合，應予准許。二、
按第二審訴之變更或追加，
非經
他造同意不得為之，但請求之基礎
事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人起訴主張其
於106年3月8日與安倉營造股份有限公司（下稱安倉公司）簽訂共同投標協議書（下稱系爭共同投標協議），共同承攬被上訴人之「FCL711Z-B標左營、內惟車站及隧道（含一般機電）接續工程」（下稱系爭工程），並簽訂工程契約書（下稱系爭契約），因前標廠商國登營造股份有限公司（下稱國登公司）施作結構物預留孔多數無法使用，須新增或修改結構銑孔之防火填塞，以上訴人實作防火填塞數量，依系爭契約第4條、第8條第1項約定、民法第490條規定，請求被上訴人給付新臺幣（下同）562萬6678元本息（原審卷㈠第9頁），嗣於本院上訴期間，追加主張因安倉公司不願就其施作之結構銑孔，協同上訴人施作之防火填塞向被上訴人請求辦理系爭契約變更追加工程款，反而向上訴人請求結構銑孔工程款，
嗣經上訴人與安倉公司於112年3月17日成立訴訟上和解，由上訴人給付安倉公司結構銑孔工程款655萬7229元後，受讓該工程款
債權，依系爭契約第4條、第8條約定或民法第176條第1項或第179條規定，追加聲明請求被上訴人應給付655萬7229元，及自追加之訴書狀送達
翌日起至清償日止，
按年息5％計算之利息（本院卷㈡第183頁），雖被上訴人不同意追加，惟
上訴人基於主張與安倉公司共同承攬系爭工程，並因國登公司結構物預留孔多數無法使用，須新增或修改結構銑孔及防火填塞之同一基礎事實所為訴之追加
，揆諸前開規定，應予准許。 三、次
按當事人在第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項
第6款定有明文。上訴人主張系爭契約一般條款（下稱一般條款）第P.6條一式計價規範違反民法第247條之1第1款、第3款為無效（本院卷㈡第192頁），固為第二審提出之新攻擊防禦方法，惟因被上訴人執一般條款第P.6條抗辯上訴人不得請求實作實算工程款，如不許上訴人就工程款提出新攻擊防禦方法，顯失公平，依上開規定，應予准許。 貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊與安倉公司簽訂系爭契約共同承攬被上訴人之系爭工程，由伊、安倉公司分別主辦水管電氣、建築。因系爭工程為接續工程，招標文件未提供前標廠商國登公司之結構機電整合介面圖（即Structural, Electrical and Mechanical，以下稱SEM）、機電整合介面圖（即Combined Service Drawing，以下稱CSD）等合約設計圖及評值內容，伊依約重新繪製SEM及CSD圖送被上訴人審查，經比對被上訴人審查後之SEM及CSD圖中各系統管路於結構物施工現場之開孔位置，與國登公司施作結構預留口差異甚大且多數不符新消防法規，伊須新增或修改結構銑孔之防火填塞，依系爭契約第4條、系爭契約特訂條款（下稱特訂條款）壹、「工程概述及施工補充說明」一、「一般說明」㈧及一般條款第P.4條約定，被上訴人按實作數量及契約單價結算伊支出防火填塞材料工作及數量，計付工程款562萬6678元
等情。
爰依系爭契約第4條、第8條第1項約定、民法第490條規定，求為命被上訴人給付562萬6678元，
及自109年2月7日（即上訴人向公共工程委員採購申訴審議委員會請求進行履約爭議調解之翌日）起至清償日止，按年息5％計算利息之判決。並願供
擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭工程之套管已依圖說規定設置，並無新增或修改結構銑孔及防火填塞之必要。且縱上訴人有因新增或修改結構銑孔及防火填塞支出施作費用，均應屬上訴人負責施作範圍，應依特訂條款壹、「工程概述及施工補充說明」六、「一般機電工程注意事項」㈩約定（下稱特訂條款壹、六、㈩約款）之「既有管、閥及另件處理（含通管打鑿修復等）辦理，不另計價」，及依一般條款第P.6條約定屬一式計價項目，不得實作實算計價。況伊已對前標廠商施作之一般機電各系統配管工程，於評值完成後辦理第5次契約變更各別編列後續改善作業費用，上訴人不得再行請求增加工程款。又上訴人未於結算明細表上聲明保留結構銑孔與防火填塞費用，自不得另為請求。且上訴人主張之防火填塞費用及數量，經監造單位台灣世曦工程顧問有限公司（下稱世曦公司）審查認為不實，亦未再為舉證。另上訴人
依一般條款第P.13條約定，於109年2月26日驗收合格後已可向伊之工程司請求付款，上訴人於112年4月7日始為本件請求，已罹於系爭工程之報酬請求權2年消滅時效等語，
資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明全部不服，提起上訴，並為訴之追加，上訴及追加之訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人562萬6678元，及自109年2月7日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人655萬7229元及自追加之訴書狀送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠
上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、上訴人主張其於系爭工程施作新增或修改結構銑孔之防火填塞，被上訴人應按實作數量給付上訴人增加工程款562萬6678元，依系爭契約第4條、第8條第1項約定、民法第490條規定，請求被上訴人給付562萬6678元本息，以及其受讓安倉公司於系爭工程施作新增或修改結構銑孔增加工程款債權655萬7229元，依系爭
契約第4條、第8條約定或民法第176條第1項或第179條規定，追加請求被上訴人給付655萬7229元本息等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
經查：
㈠上訴人與安倉公司於106年3月8日簽訂系爭共同投標協議，約定由上訴人負責水管電氣工項，佔
契約總價55.78％，安倉公司負責建築工項，佔契約總價44.22％，共同承攬被上訴人之系爭工程，並與被上訴人簽訂系爭契約，世曦公司為設計及監造單位等情，有系爭工程招標公告及決標紀錄、系爭契約、系爭共同投標協議
可稽（原審卷㈠第31至41、49至63、189至205、597頁）。
㈡上訴人主張其施作新增或修改結構銑孔所需之防火填塞工項，應依實作實算計價
云云。惟依特訂條款壹、六、㈩約款：「原FCL711Z標承商（即國登公司）已施作及未完成工項，乙方（即上訴人）需依現況辦理接續施工，不得拒絕。乙方應於投標前詳細勘查現場已安裝之空調、消防、弱電、給排水及電力系統，其管、閥、五金另件及預留開孔等設施位置現況，並據以估算處理費用及列入報價。乙方應整合及確保各系統功能均符合契約規範，負責最終施工成果。相關必要改善、拆除重置及整合等作業費用，含通管、開孔、打鑿、修復、防火填塞等均依契約『既有管、閥及另件處理（含通管打鑿修復等）』辦理，不另計價…」（原審卷㈡第187至188、381至382頁），上訴人須於投標前就國登公司已施作及未完成之各系統預留開孔位置現況至現場勘查瞭解並據以估算所需處理費用，包括通管、開孔、打鑿、修復、防火填塞等作業，列入詳細價目表壹.甲.四.G1「既有管、閥及另件處理（含通管打鑿修復等）」項目（下稱系爭計價項目）報價，已包括系爭工程所需之結構銑孔及防火填塞工項，是上訴人於系爭工程施作防火填塞所生之費用，應依特訂條款壹、六、㈩約款，以詳細價目表之系爭計價項目為計價。參以上訴人主張其施作防火填塞，要求辦理契約變更，經世曦公司於108年5月7日函覆上訴人及安倉公司
略以：依特訂條款壹、六、㈩約款，就系爭工程之通管、開孔、打鑿、修復、防火填塞等均依契約「既有管、閥及另件處理（含通管打鑿修復等）」辦理，不另計價，為結構銑孔及防火填塞之計價依據等語（原審卷㈠第215至217頁），世曦公司再於113年4月9日函覆本院略以：本工程特訂條款「第07270章截火材料」第4.01條「截火材料及所需一切材料、人工、機具、設備、動力及安全措施等費用，均已包含於構造物混凝土之相關工作項目單價内，不另計價」之規定，係說明該第07270章截火材料為地下車站構造物混凝土開口修補之規定，土建工程所預留之牆面及樓板開口，隨著工程施工推展，常有發生因外部管線單位審查或消防送審等機電需求，以致前述開口處需進行必要調整情形，故此時承商需再就原預留之開口處進行混凝土或防火填塞修補。本件工程構造物混凝土相關工項即有含必要修補之防火填塞費用。防火填塞費用編列於「零星工料」內，又「壹.甲.二.D.1 280kg/cm2混凝土」之單價分析表中未列載防火填塞，係因原設計構造物混凝土相關工項即有含防火填塞之費用，而因防火填塞在每立方公尺之構造物混凝土所占比例較小，並非施作構造物混凝土之主要工料，故設計原意係將修補混凝土、截火材料與其他同樣占比較小之分項工作合併編列為單價分析表中之「零星工料」，承商可選擇採用混凝土材料或防火填塞材料加以修補，若承商採取防火填塞材料修補，則須依據特訂條款「第07270章截火材料」辦理材料檢驗及施工，且此部分費用已含於構造物混凝土之「零星工料」項目單價内，不另計付，系爭工程如前標工程預留孔無法使用，需於系爭工程重新銑孔及施作防火填塞所生費用，按特訂條款壹、六、㈩約款辦理，不另計價，故重新銑孔及施作防火填塞所生費用之計價原則，均依系爭計價項目」之規定辦理等語（本院卷㈡第269至271頁）。可見系爭工程之空調、消防、弱電、給排水及電力系統，其管、閥、五金另件及預留開孔之必要改善、拆除重置及整合等作業費用，含通管、開孔、打鑿、修復、防火填塞等均應依系爭計價項目計價。是上訴人主張其因
新增或修改結構銑孔所施作之防火填塞，不應依系爭計價項目計價云云，自不可取。
㈢上訴人再以依一般條款第D.5條之約定，於契約條款有衝突時，詳細價目表優先特訂條款
適用，系爭計價項目僅列「既有」管閥另件處理，並未包含其於承攬後依
重新繪製SEM及CSD施工圖施作「非既有」管閥之開孔、打鑿、防火填塞，故系爭計價項目應不包括「非既有」管閥之部分云云。雖系爭計價項目記載
「既有管、閥及另件處理（含通管打鑿修復等）」，惟特約條款並無「非既有」管閥定義或約款，自無上訴人主張系爭計價項目與特訂條款適用衝突之情形。再依上訴人聲請高雄市土木技師公會依其提供之施工圖說，計算系爭工程結構銑孔之數量，經該公會113年8月2日高市土技字11304040號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）鑑定結果：「
本案現場已完工使用中，現場已無法清點實際銑孔數量，且上訴人銑孔未提出施工中相關照片或正式文件紀錄」、「現場雖有監造單位協同清點確認銑孔數量左營站共計1609孔、內惟站共計2126孔，惟並未提供正式文件紀錄或相關照片，難以判斷上述資料即為系爭工程實際銑孔數量」、「
系爭工程竣工圖－左營車站與內惟車站及設備施工安裝示意詳圖均有繪製管線穿越牆或樓版需先設置套管，若套管均有依圖說規定設置，則系爭工程無須施作銑孔作業」等語（見系爭鑑定報告第5至6頁），及
鑑定人彭信斐證稱：左營站、內惟站現場已經完工使用中，伊無法核對清點國登公司施作結構預留孔與上訴人主張安倉公司新增或修改之銑孔數量等語（本院卷㈡第417、420頁），可見上訴人無法舉證其與安倉公司承攬後於前標廠商國登公司「既有」管閥外，另行
新增或修改之結構銑孔數量。況特訂條款壹、六、㈩約款之內容，已包括管、閥、五金另件及預留開孔等設施位置現況之必要改善、拆除重置及整合等作業費用，含通管、開孔、打鑿、修復、防火填塞，並非僅對「既有」管閥始有適用，已如前述。則上訴人主張其就「非既有」管閥為防火填塞應計付工程款云云，自不可取。 ㈣上訴人再以其就系爭工程新增或修改結構銑孔而須重新施作防火填塞部分，依一般條款第P.4條約定，應依實作實算計價云云，並提出左營及內惟車站防火填塞工程明細總表、銑孔及防火填塞費用統計總表為憑（原審卷㈠第417至527頁），被上訴人則以一般條款第P.6條約定為一式計價等語置辯。查一般條款第P.6條約定：「…無論工程數量增減與否，契約詳細價目表工作項目列為『乙式』者，除『安全衛生及環保保護費』、『交通維持與道路維護工程』按下列辦法處理者外，其餘概按契約單價給付，不予變更或增減」（原審卷㈠第79至81頁），並依系爭計價項目係以「乙式計價80萬3165元」，有系爭契約詳細價目表可稽（原審卷㈠第47、609頁），可見上訴人就防火填塞費用，應依系爭計價項目以契約單價80萬3165元計價，不得就超過部分請求增加工程款。雖上訴人以系爭鑑定報告按照上訴人提供系爭工程防火填塞施作紀錄及施工照片進行估算防火填塞費用總計240萬8013元（見系爭鑑定報告第6至7頁），並援引最高法院101年度
台上字第729號判決意旨，主張縱防火填塞屬一式計價項目，仍得因實作數量之增減而請求調整云云。惟上開判決所涉案例事實
乃承攬廠商得標後，就一式計價項目有部分未實際施作，仍向定作人請求一式計價項目全部工程款，與本件上訴人於投標前已可估算系爭工程將重新銑孔而增加防火填塞費用，並得於投標時於系爭計價項目列入報價之情形截然不同，無從
比附援引。雖上訴人再以一般條款第P.6條一式計價約定違反民法第247條之1第1款、第3款顯失公平云云（本院卷㈡第231頁），惟依
特訂條款壹、六、㈩約款，上訴人本應於投標前詳細勘查現場已安裝之空調、消防、弱電、給排水及電力系統，其管、閥、五金另件及預留開孔等設施位置現況，並據以估算處理費用及列入報價，則系爭計價項目基於上訴人報價磋商訂入系爭契約，已與民法第247條之1約定「當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約」之適用前提不同。況一式計價項目既不因任何原因變更或增減，縱上訴人實際施作支出費用低於一式計價之契約單價，被上訴人仍應計價給付，不得
予以減少，平衡分散契約雙方之風險，尚無顯失公平之情形，則上訴人此部分主張，亦不可取。另系爭鑑定報告雖依上訴人提供施作防火填塞及施工照片參考3間專業廠商提供訪價之平均單價計算防火填塞費用，惟鑑定人彭信斐證稱：現場無法核對銑孔情形，且上訴人提供防火填塞施作紀錄及施工照片不屬工程正式文件，但考量鑑定題目要求伊以法院來函所附上訴人所提上開紀錄及照片判斷施作防火填塞數量之情形，伊才會以上開紀錄及照片作成鑑定判斷，估算防火填塞費用總計240萬8013元等語（本院卷㈡第417、420至421頁），可見上訴人主張被上訴人應依系爭鑑定報告估算其實作系爭工程之防火填塞，增加給付工程款云云，自無足取。
㈤雖上訴人另以：依特訂條款壹、「工程概述及施工補充說明」一、「一般說明」㈧「除上述㈥～㈦所列移交項目設施外，若工程司另有由原FCL711Z標承包商取得已施作完成之設施時，將由工程司移交予承包商，承包商應依現況接受不得拒絕；另原FCL711Z標承包商已拆移、改變或調整之原有設施，其後續復原處置作業，承包商均不得拒絕，並應配合相關規定，確認其責任釐清後視需要辦理契約變更」約定，其得就增加防火填塞費用請求被上訴人辦理契約變更，並已於107年4月18日起多次以函文向被上訴人請求云云。惟前開特訂條款係約定國登公司有拆移、改變或調整原有設施之情形始有適用（原審卷㈡第364頁），與上訴人主張因國登公司預留孔多數不符新消防法規，使其須
新增或修改結構銑孔及防火填塞之情形不同，自無適用餘地。上訴人又以：因國登公司施作結構預留孔不符合其承攬後變動之新消防法規，故須新增或修改結構銑孔及防火填塞，倘不得請求新增或修改結構銑孔及防火填塞所增加之工程支出，將使被上訴人免除給付義務而顯失公平云云。惟上訴人自承其投標時已適用新修正之消防法規（原審卷㈡第208頁），則其於投標時自可充分配合新修正之消防法規就現場勘查各系統預留開孔位置予以評估改善、重置，並將所需費用列入系爭計價項目報價，自不生因上訴人未及因應消防法規修正而評估改善、重置結構預留孔所需費用始無法估算、無法在系爭計價項目列入報價之情形。上訴人再以：被上訴人並未提供國登公司製作之SEM及CSD等圖面及評值內容，致其於資訊不對等為投標，誤認國登公司之預留孔可以使用云云。惟上訴人有
於投標前詳細勘查現場之義務，應自行查知國登公司預留開孔之現況，已如前述，況依特訂條款壹、「工程概述及施工補充說明」四、「一般注意事項」：「本工程有部分預埋管、預埋件、開孔、混凝土基座及其他系統與非系統之機電需求，尚未標示在結構、建築、結構機電介面圖（SEM）及機電整合介面圖（CSD）等契約設計圖上，此部分之工作亦屬承包商之工作範圍」（原審卷㈡第180頁
），可見未標示在SEM及CSD圖說之國登公司預埋管、預埋件、開孔，仍屬上訴人承攬工作範圍，自不因被上訴人有無提供國登公司製作之SEM及CSD等圖面予上訴人而生影響，則上訴人主張係因被上訴人未提供圖面及評值內容，使其資訊不對等為投標云云，亦不可取。 ㈥上訴人末以安倉公司施作新增或修改之結構銑孔為建築工項，增加工程款655萬7229元，因上訴人已給付並受讓取得安倉公司對被上訴人之此部分工程款債權，依系爭契約第4條、第8條約定或民法第176條第1項或第179條規定，追加請求被上訴人給付結構銑孔增加之工程款云云。惟參諸系爭鑑定報告及鑑定人彭信斐之證述，系爭工程現場已完工使用中，無法清點實際銑孔數量，且縱有新增或修改結構銑孔，亦應依特訂條款壹、六、㈩約款及一般條款P.6條約定，屬系爭計價項目一式計價項目，均如前述，況系爭計價項目屬「壹、甲、四」之一般機電施工費工項（本院卷㈡第71頁），與安倉公司依系爭共同投標協議負責之建築工項無關（原審卷㈠第597頁），安倉公司自無從因施作結構銑孔向被上訴人請求增加工程款。則上訴人主張因安倉公司施作結構銑孔所增加之工程款，應由被上訴人給付，卻由其代付予安倉公司，本於受讓該部分工程款債權，或上訴人無因管理被上訴人對安倉公司給付增加工程款之義務，或上訴人代墊付款使被上訴人受有不當得利，依系爭契約第4條、第8條約定或民法第176條第1項或第179條規定，請求被上訴人給付云云，自不可取。 五、
綜上所述，上訴人依
系爭契約第4條、第8條第1項約定、民法第490條規定，請求被上訴人給付562萬6678元，及自109年2月7日起至清償日止，按年息5％計算利息，為無理由，不應准許。原審駁回上訴人之請求及假執行之聲請，
核無不合，
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人另於本院追加依
系爭契約第4條、第8條約定或民法第176條第1項或第179條規定，請求被上訴人給付655萬7229元，及自追加之訴書狀送達翌日起至清償日止，按年息5％計算利息，亦無理由，此部分假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。 六、本件事證
已臻明確，
兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 11 月 12 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 黃欣怡
法 官 陳彥君
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附
繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之
委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明
委任人與
受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審
裁判費。
中 華 民 國 113 年 11 月 13 日