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111年度上易字第820號

上  訴  人  賴乙璋   

訴訟代理人  郭志偉律師

被 上訴 人  富鋒營造有限公司

法定代理人  張志揚 

訴訟代理人  何文雄律師

            吳芷寧律師

上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國111年3月30日臺灣宜蘭地方法院第一審判決（110年度訴字第358號）提起上訴，本院於111年11月15日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

被上訴人主張：上訴人於民國105年間，陸續於附表所示時間向伊借款6筆，計新臺幣（下同）123萬2,000元（下稱系爭借款），伊業以現金或支票（含客票）之方式交付款項，其中除附表編號4所示之50萬元已約定清償期為同年9月30日，並由上訴人交付訴外人廣新事業有限公司所簽發票號HD0000000號、面額57萬元之支票（下稱系爭支票）予伊做為擔保及清償工具者外，其餘均未約定清償期。嗣伊屆系爭支票票載發票日提示，卻未獲兌現，並以原審起訴狀繕本之送達，催告上訴人如數清償系爭借款，上訴人逾1個月以上之相當期限仍未還款等情。爰依消費借貸之法律關係，求為命上訴人給付123萬2,000元，並分別就其中50萬元、73萬2,000元部分，依序加計自105年10月1日、起訴狀送達後1個月之翌日（即110年10月3日）起算法定遲延利息之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。

上訴人則以：伊與訴外人張志揚（即被上訴人法定代理人）、徐為炳、靳陸龍等4人於105年間，合夥承攬訴外人群寶科技股份有限公司（下稱群寶公司）位於桃園市蘆竹區之廠房新建工程（下稱系爭工程），約定結算後工程款盈餘由伊等4人分配，並向被上訴人借牌以其名義與群寶公司簽立工程合約。嗣施工期間伊因私人用途陸續於附表所示時間，向張志揚預支合夥盈餘款（即系爭借款），其要求須以被上訴人名義出帳，故兩造乃於明知無借貸事實、僅係配合張志揚要求之情況下，通謀虛偽意思表示，由被上訴人不實製作傳票或借支收條交伊簽名，被上訴人自不得向伊請求還款等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。

按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，是原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張如抗辯不實並提出反對之主張者，應由被告對其反對之主張，負證明之責。本件被上訴人主張：上訴人於附表所示時間陸續向伊借用系爭借款，伊業以現金或支票之方式交付款項，其中附表編號4所示之50萬元已約定清償期同年9月30日，並由上訴人交付系爭支票做為擔保及清償工具，其餘則未約定清償期。嗣伊屆票載發票日提示系爭支票卻未獲兌現等情，業據上訴人提出與所述相符之轉帳傳票、付款支票、借支收條（內容分別記載上訴人向被上訴人借支、借資或借用如附表所示之各筆款項，並親自簽收現金或票據等語，詳如附表借〈領〉款憑證欄所載），及系爭支票暨退票理由單為憑（見原審卷㈠第7至19頁、卷㈡第139頁）；且上訴人亦不否認前述借（領）款憑證上之簽名或手寫內容均為其本人所為，及其已如數取得系爭借款之事實（見本院卷第53、54頁）。衡諸「借支」、「借資」、「借款」等文義，均含有消費借貸之意思，自堪認被上訴人主張兩造存有系爭借款之消費借貸關係，已盡舉證責任。上訴人抗辯前述記載乃為兩造通謀虛偽意思表示所為或實際隱藏他項法律關係，依前說明，即應由其更舉反證以資推翻。

又民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。查上訴人辯稱：伊前與張志揚等人合夥承攬系爭工程，並向被上訴人借牌以其名義與業主群寶公司簽立工程合約，嗣施工期間伊因私人用途而向張志揚預支合夥盈餘分配款（即系爭借款），其要求需以被上訴人名義出帳，故兩造乃於明知無借貸事實、僅係配合張志揚要求之情況下，通謀虛偽意思表示，由被上訴人不實製作傳票或借支收條交伊簽名，被上訴人不得向伊請求還款云云（見本院卷第52頁），並未提出任何實證以佐其說，且其於原審聲請傳訊之證人靳陸龍亦證述對於上訴人領用各該款項及簽署上開借（領）款憑證之事均不知情（見原審卷㈡第156至157頁）。佐以自然人與法人各為獨立之權利主體，上訴人既係向張志揚個人或上訴人所稱之合夥團體借支合夥盈餘分配款，依其年齡及學、經歷狀況（64年次，專科畢業，曾任建築師事務所設計師，現為營造公司負責人；見原審卷㈡第165頁），當知上開憑證所載對象為被上訴人，且使用之「借支」、「借資」、「借款」等詞均含有消費借貸之意，如同意簽署前揭名實不符之憑證，日後有遭被上訴人持以對其求償之可能，卻未同時於該憑證為預支盈餘之附註，或要求張志揚另立證明文件，甚至還提供系爭支票予被上訴人做為擔保及還款工具，益證上訴人所辯與前述事證不符，自無從為其有利之認定。此外，消費借貸關係之成立，並不以約定清償期為要件，是上訴人另以系爭借款除附表編號4所示之款項有約定清償期者外，其餘均無約定清償期，即謂此足以證明伊與張志揚等人及被上訴人確有前述合夥或合作關係云云，亦無可取。

按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。所謂貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務。查兩造就附表編號4所示之50萬元已約定清償日期為105年9月30日，有其借支收條可稽（見原審卷㈠第14頁），且上訴人提供做為擔保及清償工具之系爭支票，嗣經被上訴人屆票載發票日提示未獲兌現，業如前述，則被上訴人主張就該筆借款自同年10月1日起應負遲延責任，自屬有據。又兩造就如附表所示之其餘款項，並未約定清償期，被上訴人主張伊提起本件訴訟請求上訴人還款，自可認業以起訴狀繕本送達同時對上訴人為催告，上訴人於110年9月2日收受該書狀，已逾1個月以上之相當期限仍未還款，應自同年10月3日起負遲延責任，依前說明，亦屬有據。從而，被上訴人請求上訴人如數清償系爭借款，並就其中50萬元及其餘73萬2,000元分別加計自105年10月1日、110年10月3日起算之法定遲延利息，為有理由。　

綜上所述，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付123萬2,000元，及其中50萬元、73萬2,000元依序自105年10月1日、110年10月3日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與

　判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　29　　日

                  民事第七庭   

                      審判長法  官  林翠華

                            法  官  許炎灶

                            法  官  黃珮茹

正本係照原本作成。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　29　　日

  　　　　　　　　　　　　　書記官  黃文儀

　　　　　　　　　　　　　

附表：