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111年度勞上易字第18號

上訴人即附

帶被上訴人  佶仁報關有限公司

法定代理人  錢正昌 

訴訟代理人  李念國律師

被上訴人即 

附帶上訴人  洪英哲 

            林淑卿 

共      同

訴訟代理人  魏敬峯律師

            余岳勳律師

上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國110年10月27日臺灣基隆地方法院109年度勞訴字第14號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並擴張、減縮附帶上訴聲明，本院於111年7月26日言詞辯論終結，判決如下：

上訴及附帶上訴均駁回。

第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人洪英哲負擔百分之八十一，餘由被上訴人林淑卿負擔。

壹、程序方面

    按當事人對於第一審判決不服之程度，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之。被上訴人即附帶上訴人洪英哲、林淑卿（下單獨逕稱姓名，合稱被上訴人）原附帶上訴聲明主張：㈠原判決駁回後開第2項部分廢棄。㈡上開廢棄部分：1.上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）應再給付洪英哲新臺幣（下同）19萬8,050元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。2.上訴人應再給付林淑卿23萬1,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。3.上訴人應再提繳16萬9,632元至洪英哲於勞工保險局之勞工退休金（下稱勞退金）個人專戶（下稱勞退專戶）（見本院卷第131頁）。嗣於本院審理中，變更附帶上訴聲明為：㈠原判決駁回後開第㈡項第1至3款請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，1.上訴人應再給付洪英哲47萬5,850元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。2.上訴人應再給付林淑卿15萬1,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。3.上訴人應再提繳16萬9,632元至洪英哲之勞退專戶（見本院卷第344頁），核屬擴張、減縮附帶上訴聲明，依前說明，應予准許。

貳、實體方面

一、被上訴人起訴主張：洪英哲、林淑卿分別自民國82年10月15日、85年4月1日起受僱於訴外人吉仁企業股份有限公司（下稱吉仁公司，負責人林喜鳳為上訴人法定代理人錢正昌之母，監察人為錢正昌）。嗣林喜鳳過世後，錢正昌於90年11月14日設立上訴人，並於90年11月23日將伊等投保單位轉為上訴人，惟工作地點、工作內容相同，所營事業均為報關業，吉仁公司與上訴人具實質同一性，伊等年資應合併計算。嗣洪英哲、林淑卿各於108年9月30日、同年7月31日離職。伊等與上訴人於94年8月25日就90年11月23日至94年6月30日之舊制年資簽訂員工結清年資協議書（下稱結清協議書），結清舊制年資，惟洪英哲、林淑卿之平均工資應各以4萬5,000元（底薪2萬7,000元加上跑單工資）、2萬8,000元計算，且上訴人未將伊等任職於吉仁公司之年資列入，致短付伊等舊制年資結清金額。爰依勞動基準法（下稱勞基法）第57條、第53條第1款、第55條第1項第1款、第2項、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第11條第3項規定，請求上訴人給付洪英哲、林淑卿結清舊制年資差額76萬5,000元及33萬6,000元；依勞基法第38條、勞基法施行細則第24之1條規定，請求上訴人給付洪英哲特休未休共112日之薪資補償16萬8,000元；依勞退條例第14條第1項、第31條規定，請求上訴人提繳勞退金20萬8,116元至洪英哲勞退專戶，並聲明：㈠上訴人應給付洪英哲93萬3,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡上訴人應提繳20萬8,116元至洪英哲之勞退專戶。㈢上訴人應給付林淑卿33萬6,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人則以：錢正昌自始未任職於吉仁公司，僅於吉仁公司解散前5個月擔任監察人，期間均未參與吉仁公司之經營或管理。伊與吉仁公司營業地點與電話號碼雖相同，然公司抬頭、統一編號均已變更，公司所營項目亦非完全相同，伊設立之目的亦非在不法規避法規責任，兩公司間應不具備實體上同一性，年資不應併計。又被上訴人於94年8月25日簽署之結清協議書已記載結算自90年11月23日至94年6月30日之年資，洪英哲與林淑卿平均工資各為2萬0,100元與1萬6,800元，基於禁反言之原則，被上訴人自不得在15年後再行主張應加計吉仁公司之年資或變更平均工資。縱應併計，洪英哲之年資應自其真正到職日83年9月2日起算，且仍應以結清協議書約定之平均工資2萬0,100元與1萬6,800元計算。另洪英哲94年7月至99年7月之平均月薪為2萬7,000元，99年8月至離職前之平均月薪則為2萬8,500元。洪英哲每日填載之現金支出憑單，為其支出代墊之公關費用，性質上非屬工資，不得計入平均工資計算。伊雖於94年8月起至101年12月止每月自洪英哲之薪資以退休金為項目扣3%之薪資，共計扣款7萬3,395元，惟伊已於100年5月20日、103年11月28匯給洪英哲7萬2,654元、2萬6,271元，共9萬8,925元，扣除7萬3,395元後之餘額則係返還當初短少提撥勞退金部分，洪英哲就此額外收取之金額即屬不當得利，伊得據以主張抵銷。伊僅承認106年1月1日以後之特休43天，並同意以平均月薪2萬8,500元計算之日薪950元給付洪英哲4萬0,850元等語，資為抗辯。

三、原審為被上訴人一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命：㈠上訴人應給付洪英哲37萬7,650元（舊制年資結清差額32萬1,600元＋特休未休工資5萬6,050元），及自109年8月12日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡上訴人應提繳3萬8,484元至洪英哲之勞退專戶。㈢上訴人應給付林淑卿18萬4,800元，及自109年8月12日起至清償日止按年息5%計算之利息；並就被上訴人勝訴部分，諭知得、免為假執行，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分全部不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。洪英哲、林淑卿就其等結清舊制年資差額及提繳勞退金敗訴部分，提起附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判決駁回後開第㈡項第1至3款請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，1.上訴人應再給付洪英哲47萬5,850元（包含舊制年資結清差額44萬3,400元及特休未休工資3萬2,450元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。2.上訴人應再給付林淑卿15萬1,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。3.上訴人應再提繳16萬9,632元至洪英哲之勞退專戶【洪英哲其餘特休未休薪資補償請求，經原審判決駁回，未據其提起上訴或附帶上訴部分（即16萬8,000元－5萬6,050元－3萬2,450元＝7萬9,500元），已告確定，非本件審理範圍】。上訴人就附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第87、88頁）：

(一)洪英哲於90年11月23日任職於訴外人錢正昌90年11月14日設立之上訴人公司（統一編號為00000000）前，任職於吉仁公司（統一編號為00000000，負責人為錢正昌之母林喜鳳，於90年10月13日死亡，監察人錢正昌亦為股東，於91年2月22日核准解散），於108年9月30日自願離職。上訴人與吉仁公司之營業地點均為基隆市○○路00號7樓之3，使用相同電話號碼，所營事業均有報關業。

(二)吉仁公司自83年9月2日至90年11月23日為洪英哲投保勞保，上訴人自90年11月23日至108年9月30日為洪英哲投保勞保。

(三)洪英哲與上訴人曾就90年11月23日至94年6月30日之舊制年資，於94年8月25日簽訂結清協議書，結清舊制年資，上訴人已依該協議書給付洪英哲16萬0,800元。

(四)洪英哲之離職證明書及員工請假單上所載之到職日均為82年10月15日。

(五)上訴人於100年5月20日及103年11月28日給付洪英哲7萬2,654元及2萬6,271元，共9萬8,925元。

(六)洪英哲於離職日108年9月間前一年度即107年9月到108年9月間之特休，洪英哲不請求因已休假並取得補償。上訴人未曾給付洪英哲103年9月至107年8月底期間4年特休未休工資。

(七)林淑卿於85年4月1日起任職於吉仁公司，自90年11月23日任職於上訴人公司，於108年7月31日自願離職。

(八)林淑卿與上訴人曾就90年11月23日至94年6月30日之舊制年資，於94年8月25日簽訂結清協議書，結清舊制年資，上訴人已依該協議書給付林淑卿13萬4,400元。

五、被上訴人主張：伊等受僱吉仁公司之年資因該公司與上訴人具實體同一性，應予併計，故兩造雖於94年8月25日簽訂結清協議書，惟伊等得依勞基法第57條、第53條第1款、第55條第1項第1款、第2項、勞退條例第11條第3項規定，請求上訴人給付洪英哲76萬5,000元及林淑卿33萬6,000元之結清舊制年資差額；依勞基法第38條、勞基法施行細則第24之1條規定，請求上訴人給付洪英哲未休特休共59日之薪資補償8萬8,500元；依勞退條例第14條第1項、第31條規定，請求上訴人補提繳勞退金20萬8,116元至洪英哲勞退專戶等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查：

(一)關於被上訴人與上訴人間工作年資：

  1.按勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計；勞工工作年資自受僱之日起算，為勞基法第57條、第84條之2前段所明定。我國之工商事業以中小企業為主，無論以公司或獨資、合夥之商號型態存在，實質上多由事業主個人操控經營，且常為類如分擔經營風險所需或其他各類之理由（減輕稅賦），成立業務性質相同或相關之多數公司行號之情況下，實質共用員工，工作地點大致相同，猶常為轉渡經營危機，捨棄原企業組織，另立新公司行號，仍援用多數原有員工，給與相同之工作條件，在相同工作廠址工作。類此由相同事業主同時或前後成立之公司行號，登記形式上雖屬不同企業，但經營之企業主既相同，工作廠址多數相同，則自員工之立場以觀，甚難體認受僱之事業主有所不同；而自社會角度檢視，亦難認相同之事業主可切割其對員工之勞動契約義務。從而計算勞工之工作年資時，對上開「同一事業」之判斷，自不可拘泥於法律上人格是否相同而僅作形式認定，應自勞動關係之從屬情形，及工作地點、薪資約定、工作型態等勞動條件，作實質之判斷，以為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，故於計算勞工退休年資時，自得將其受僱於現雇主法人之期間，及其受僱於與現雇主法人有實體同一性之原雇主法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則（最高法院107年度台上字第1057號、100年度台上字第1016號判決意旨參照）。

　2.被上訴人主張洪英哲於82年10月15日至90年11月22日、林淑卿於85年4月1日至90年11月22日任職於吉仁公司等情，有離職證明書、勞工保險被保險人投保資料表、員工請假單可稽（見原審卷一第49、51、63、65、85、233頁）。上訴人不爭執離職證明書、員工請假單為其員工開立或提供（見原審卷一第185、191頁），而離職證明書、員工請假單記載洪英哲到職日為82年10月15日，林淑卿為85年4月1日。上訴人雖辯稱伊公司成立之際，將洪英哲到職日登記為82年10月15日，長年以來均未發現該錯誤，致伊員工開立離職證明書或提供請假單時，將多年錯誤資料植入云云。惟按事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決意旨參照）。又按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條定有明文。查上訴人既已承認前開離職證明書為其員工開立，依法該文書推定為真正。且上訴人自承公司成立以來，洪英哲到職日均記載為82年10月15日，並據以計算年資及特休日數（見原審卷一第191頁），長達十餘年均未曾發現有誤，已與常情相違。又依勞工保險被保險人投保資料表，洪英哲於82年9月1日至83年3月21日之投保單位為東美報關有限公司（下稱東美公司），於83年9月2日始投保於吉仁公司（見原審卷一第51頁）。惟雇主並未立即為勞工投保或投保狀況與真實任職情形未必相符之情形亦所在多有，經本院函詢東美公司，該公司表示已無留存94年以前洪英哲任職之紀錄，有東美公司說明書可稽（見本院卷第115頁），自不得僅以投保日期逕認洪英哲於吉仁公司之真正到職日。上訴人復未提出其他證據舉證證明洪英哲於吉仁公司到職日係83年9月2日。上訴人辯稱前開離職證明書及請假單記載之到職日係誤載云云，自難可採。則洪英哲、林淑卿分別自82年10月15日起至90年11月22日、85年4月1日至90年11月22日任職於吉仁公司，堪以認定。

　3.吉仁公司與上訴人形式上雖為不同之法人。惟上訴人法定代理人錢正昌之母林喜鳳為吉仁公司之負責人，錢正昌則為吉仁公司之監察人，林喜鳳90年10月13日死亡後，錢正昌於同年11月23日設立上訴人，並擔任法定代理人，除繼續使用吉仁公司之所在地基隆市○○路00號7樓之3為上訴人公司地址外，並沿用吉仁公司相同電話號碼營業，且與吉仁公司同樣經營報關業（見兩造不爭執事項㈠)。上訴人於90年11月23日成立後隨即以雇主名義為被上訴人參加勞工保險（見原審卷一第51、233頁）。兩造均不爭執洪英哲於吉仁公司及上訴人均係現場外務人員，工作內容均為跑海關、碼頭、看貨櫃；林淑卿於吉仁公司及上訴人均係擔任會計，工作內容均包含製作帳單、支付款項、持公司大小章前往銀行辦事；於上訴人之薪資與吉仁公司相同；被上訴人工作地點均在登記之公司營業地址（見本院卷第88、119、121、126頁）。且上訴人所製作之洪英哲員工請假單將洪英哲82年10月15日起受僱於吉仁公司之年資計入，據以計算核給休假，洪英哲、林淑卿之離職證明書記載之到職日顯然包含被上訴人於吉仁公司之年資，上訴人顯然承認被上訴人於吉仁公司之年資。是先後設立之吉仁公司與上訴人，上訴人法定代理人錢正昌為吉仁公司法定代理人之子，關係密切，營業地點、營業項目相同，被上訴人服勞務之工作地點、內容、薪資等勞動條件亦未變動，應認吉仁公司與上訴人屬有實質同一性之事業，為勞基法第57條所規定之「同一事業」。依前說明，被上訴人於上訴人與吉仁公司之工作年資應予合併計算，始符誠信。則被上訴人主張其等於吉仁公司之年資應計入上訴人之年資計算等情，應屬有據。至結清協議書（見原審卷一第61、87頁）僅記載結算自90年11月23日至94年6月30日之年資，並未記載到職日，亦未記載被上訴人拋棄於吉仁公司之年資，尚不得據以為有利於上訴人之認定。

　4.上訴人雖抗辯勞基法第57條所稱之同一事業之擴張適用，前提須後公司設立目的在於不法規避勞基法之適用，倘後公司設立並無不法之意圖，縱前後二公司間具有一定牽連，亦不得認定後公司為前公司之延伸，其與吉仁公司不具實體上同一性云云。惟上訴人自承無意承接吉仁公司與員工間之原僱傭關係（見本院卷第120頁），於吉仁公司負責人林喜鳳90年10月13日死亡後，隨即於同年11月14日設立上訴人公司，亦未舉證證明吉仁公司有解僱原有員工或合意終止，或有與被上訴人成立新勞動契約，即將被上訴人投保單位變更為上訴人，於本件訴訟中不承認被上訴人於吉仁公司之年資，已難謂無規避勞基法之嫌。況勞基法第57條僅規定勞工工作年資以服務「同一事業」者為限，亦未規定限於後公司之設立有不法意圖始有適用餘地，上訴人是項抗辯，自不足採。上訴人另抗辯伊法定代理人錢正昌於87年退伍後從未參與吉仁公司經營管理，亦未在吉仁公司任職，自始與吉仁公司無關云云。惟依原審調閱之吉仁公司登記案卷（見原審卷一第237頁），錢正昌之父錢明輝、母林喜鳳81年間即均為吉仁公司股東，吉仁公司90年9月16日之股東為林喜鳳、錢明輝、錢嘉琪（錢正昌之妹）、錢正昌、蔡美香、黃雅秀、李亞君，出資額各50萬元、36萬元、1萬元、30萬元、1萬元、1萬元，董事長為林喜鳳、董事為錢明輝、錢嘉琪，錢正昌為監察人；吉仁公司91年2月20日變更董事長為錢明輝、董事為錢嘉琪、監察人為錢正昌，91年2月19日決議解散，股東李雅君、黃雅秀、蔡美香出資額嗣均由錢正昌承受（見原審卷一第247至256頁）；吉仁公司並於82年1月12日至90年11月23日為錢正昌投保（見本院卷第183至185頁），與上訴人所稱錢正昌從未於吉仁公司任職云云不符。且依原審調閱之上訴人公司登記案卷，上訴人資本額為500萬元，由錢正昌出資167萬元、錢明輝出資330萬元、黃雅秀、李雅君、蔡美香各出資1萬元（見原審卷一第57頁）。又上訴人自承錢正昌於89年至90年11月14日上訴人公司設立前任職之上海天箭國際貨物運輸代理有限公司（下稱上海天箭公司）（見本院卷第120、231頁），乃吉仁通運股份有限公司（下稱吉仁通運公司）之上海分部，吉仁通運公司基隆分公司地址與上訴人登記地址相同，吉仁通運公司之董事長錢嘉琪為錢正昌之妹、董事錢明輝為錢正昌之父、董事鄭惠珍為錢正昌之妻，監察人為錢正昌，持股達100%，有吉仁通運公司網頁資料、經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務可參（見本院卷第155至160頁）。錢正昌於91年2月至94年6月23日投保於台北市進出口貿易服務業職業工會，94年7月1日投保於吉仁運通公司迄今（見本院卷第183至185頁），且自承上訴人與吉仁運通公司均係依所委託之管理顧問公司建議以節省開支等語（見本院卷第232頁）。可見被上訴人主張吉仁公司、吉仁通運公司、上海天箭公司均為錢正昌家族控制，自非無據。自員工之立場以觀，甚難體認受僱之事業主有所不同，自不可拘泥於法律上人格是否相同而僅作形式認定，以保障勞工權益。

(二)關於被上訴人結清舊制年資之平均工資之計算：

  1.按本條例施行前已適用勞基法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。第1項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞僱雙方約定以不低於勞基法第55條及第84條之2規定之給與標準結清者，從其約定。勞退條例第11條第1項、第3項定有明文。次按平均工資，謂計算事由發生之「當日」前六個月內所得工資總額除以該期間之「總日數」所得之金額，勞基法第2條第4款亦有明定。另按當事人對於他造主張之事實，或對於法官整理協議之不爭執事項，於言詞辯論或準備程序積極而明確的表示沒有意見，性質上應屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，除當事人能證明其自認之事項與事實不符，為發現真實，而得依同條第3項規定撤銷外，在辯論主義之範圍內有拘束法院之效力，應以該自認之事實作為裁判之基礎（最高法院111年度台上字第207號判決意旨參照）。

  2.查被上訴人已依勞退條例前開規定選擇與上訴人合意就勞退條例施行前之舊制年資先予結清，有結清協議書可稽（見原審卷一第61、87頁）。被上訴人於本院111年3月17日準備程序時，對結清舊制年資以平均工資2萬0,100元及1萬6,800元計算已不爭執（見本院卷第89、235頁），可見洪英哲、林淑卿對於舊制年資結清之平均工資各以2萬0,100元及1萬6,800元之事實，已為自認。被上訴人嗣稱洪英哲、林淑卿結算舊制年資之平均工資應以2萬7,000元、2萬8,000元計算（見本院卷第131、137、139頁），後又改稱洪英哲結算舊制年資之平均工資應以4萬5,000元計算（見本院卷第235頁），洪英哲前後所述已有不一。被上訴人雖援引洪英哲94年8月起至103年9月之薪資單、現金支出憑單、每日工作報表、海關出口貨物進倉證明書、洪英哲薪轉帳戶存摺節本、林淑卿之薪資帳戶存摺節本、林淑卿94年11月起至108年7月之薪資單，主張前開自認與事實不符，予以撤銷云云。惟查：

　⑴該結清協議書第2條已約定結清舊制年資之平均工資，為被上訴人自約定結清年資之當日前6個月內平均工資，即94年6月30日前6個月內平均工資，洪英哲以2萬0,100元、林淑卿以1萬6,800元計算（見原審卷一第61、87頁），可見當時兩造已就平均工資之計算方式及數額為合意。兩造亦不爭執應以94年1月至6月之薪資計算結清舊制年資之平均工資（見本院卷第270頁）。是被上訴人主張以洪英哲108年4月至9月之平均薪資推認其平均薪資為當時底薪2萬7,000元加計跑單工資云云，自不足取。洪英哲94年8月起至103年9月之薪資單、108年8、9月現金支出憑單、108年9月每日工作報表、108年9月海關出口貨物進倉證明書、林淑卿94年11月起至108年7月之薪資單均不能證明被上訴人94年1至6月之薪資情形。又海運出口貨物進倉證明書僅能證明有該筆貨物進倉驗關，仍不能證明上訴人確實有同意給付洪英哲現金支出憑單記載之驗關費為薪資。觀諸被上訴人之薪轉帳戶存摺節本，洪英哲94年1月至6月記載薪資入帳金額為2萬4,955元，並非其所辯之2萬7,000元，林淑卿94年1月至6月為2萬5,672元、2萬5,780元、2萬5,780元、2萬6,750元、2萬6,750元、2萬6,750元，亦非其所抗辯之2萬8,000元，且洪英哲具結後稱：94年7月前沒有薪資單，沒有薪資單時，每月有拿薪資袋等語（見本院卷第220頁），林淑卿亦稱：伊進公司時領薪資袋，之後上訴人公司開始使用薪資條，薪資條係臺北製作，上面有底薪、獎金、全勤、勞健保、福利金等語（見本院卷第222頁），可見94年1至6月並無薪資明細，而兩造於94年8月25日簽訂結清協議書時，已合意平均工資之數額。是被上訴人所提上開證據尚無從推認其等自認確與事實不符。

　⑵又林淑卿為洪英哲配偶，且為本件訴訟之當事人，所為證詞已難逕信，且其證稱：伊比洪英哲晚進公司，洪英哲薪資如何計算係洪英哲告知伊，伊係聽洪英哲說貨櫃50元、散裝30元算薪水之一部分，依沒有問過主管或公司其他人；洪英哲薪資除領月薪外，還有每天跑單費，跑單費不會記載在薪資條上，薪資條係臺北製作的，臺北製作之薪資條欄位和內容固定由電腦列印，僅剩加班費欄位係伊計算填載；跑單費係現場外務會每天填現金支出憑單向伊請款，伊會每天給外務現金，伊會記載在現金之流水帳報表，報表一式二份，正本每天寄去臺北，副本留底，現金支出傳票一式一份，逐筆隨著帳單釘著寄去臺北，支出給外務的現金在流水帳報表之項目為驗關費，現金支出傳票項目亦係驗關費，跑單費係記載為驗關費，代墊費會依發票記載之科目等語（見本院卷第222、223頁），可見林淑卿並未親身見聞上訴人、吉仁公司與洪英哲間約定薪資之過程，僅係依洪英哲指示辦理，且臺北製作、洪英哲每月領取之薪資條上並未列載跑單費用之項目，林淑卿寄至臺北公司申報之現金流水帳報表亦非記載薪資或跑單費用；吉仁公司或上訴人並不認為跑單費用為薪資，否則每月製作之薪資條應會有該項目，被上訴人長期收受該薪資條亦未有異議。則被上訴人據以抗辯洪英哲之薪資尚應加計跑單費用云云，顯不足取。被上訴人雖主張海關人員為公務員，不可能接受餽贈、小費、飲料等，上訴人稱係代墊之公關費用，與事實不符云云。惟被上訴人既未能舉證證明兩造有合意以跑單費用給付工資，佐以薪資單確實並無跑單費用或所謂驗關費之薪資項目，上訴人所為抗辯縱不可採，被上訴人之主張仍屬無據。

　⑶關稅法第98條固規定：「關稅納稅義務人或貨物輸出人及其關係人對於與進出口貨物有關之紀錄、文件、會計帳簿及相關電腦檔案或資料庫等資料，應自進出口貨物放行之翌日起，保存5年」，報關業設置管理辦法第15條第1項規定：「依貨物查驗或文件審核通關方式處理之貨物，報關業向海關遞送進出口報單後應自行保留報單副本及其他有關文件或其電腦檔案，並依關稅法規定之期限妥為保管，於保管期間，海關得隨時查核或調閱」，僅係要求報關業保留報單、與進出口貨物相關之資料，由該等資料僅能證明上訴人公司有該等進出口貨物資料，不能證明上訴人與洪英哲間有約定另給付貨櫃50元、散裝30元之薪資。又勞基法第23條第2項、勞退條例第21條第2項、規定工資清冊應保存5年，被上訴人遲於本院審理時請求上訴人提出94年間之工資清冊，依前開規定，已罹於保存期限。且由林淑卿前開證詞可知，薪資條上並未列載跑單費用或驗關費之項目。被上訴人以上訴人無法提供吉仁公司工資清冊，謂其主張應逕認為真實，亦無可採。

　⑷據上，被上訴人既未能舉證證明其自認與事實不符，自不得撤銷前開自認。

　3.從而，洪英哲、林淑卿對於舊制年資結清之平均工資應以2萬0,100元及1萬6,800元計算。又被上訴人任職於吉仁公司之年資應併入上訴人結清舊制年資計算，已如前述，是就併計吉仁公司部分之舊制年資應一體適用。

(三)關於被上訴人請求舊制年資結清之差額：

　1.按勞基法第55條第1、2、3項規定：「勞工退休金之給與標準如下：一、按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。二、依第五十四條第一項第二款規定，強制退休之勞工，其身心障礙係因執行職務所致者，依前款規定加給百分之二十」、「前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資」、「第一項所定退休金，雇主應於勞工退休之日起三十日內給付，如無法一次發給時，得報經主管機關核定後，分期給付。本法施行前，事業單位原定退休標準優於本法者，從其規定」。

　2.查洪英哲已依上開規定選擇與上訴人針對勞退條例施行前之舊制年資結清，有結清協議書可參。又洪英哲應計入其於吉仁公司任職之年資，已如前述，是其自82年10月15日起至94年6月30日之舊制年資合計為11年8月16日，依上開規定，年資超過半年部分以1年計算，年資為12年，每年給予2個基數，合計為24個基數。又洪英哲結清舊制年資之平均工資應以2萬0,100元計算，業如前述。則上訴人應給付洪英哲舊制年資結清金額為48萬2,400元（2萬0,100元×24＝48萬2,400元），扣除上訴人已給付洪英哲之16萬0,800元，有具領清冊可參（見原審卷一第129頁、兩造不爭執事項㈢），則洪英哲請求上訴人尚應給付32萬1,600元，應屬有據，逾此金額則屬無據，應予駁回。

  3.林淑卿已依上開規定選擇與上訴人合意針對勞退條例施行前之舊制年資結清，有結清協議書可參，上訴人抗辯林淑卿未達退休年齡即不得結算舊制年資云云，自不足採。又林淑卿結清舊制年資之平均工資應以1萬6,800元計算，林淑卿前任職於吉仁公司之年資亦係併入任職上訴人公司之舊制年資計算，均經認定於前，則林淑卿自85年4月1日起至94年6月30日期間年資任職合計為9年3月，年資未超過半年部分以半年計算，年資應計為9年半，每年給予2個基數，合計為19個基數，結清林淑卿全部舊制退休金年資，上訴人應給付31萬9,200元（1萬6,800元×19＝31萬9,200元），扣除上訴人業已給付之13萬4,400元（見原審卷一第129頁，兩造不爭執事項㈧），則林淑卿主張上訴人尚應給付18萬4,800元，自屬有據，逾此金額則屬無據，應予駁回。

(四)關於請求上訴人補提撥退休金部分：

　1.查洪英哲之薪資不得加計所填載現金支出憑單之驗關費部分，已如前述。又洪英哲94年7月起至99年7月間月薪為2萬7,000元，99年8月起至108年8月間月薪為2萬8,500元，為上訴人所不爭執，並有洪英哲薪資明細可稽（見原審卷一第171至180、187頁）。94年7月至99年7月，共計61個月間，洪英哲之月薪均為2萬7,000元，依勞工退休金月提繳工資分級表，月提繳工資為2萬7,600元，每月提撥百分之6應為1,656元，惟於94年7月至98年10月之52個月間，上訴人僅每月為洪英哲提繳1,206元（見原審卷一第67至70頁），每月短少提繳450元，短少提繳共2萬3,400元（450×52＝2萬3,400）；98年11月至99年7月之9個月間，上訴人提繳金額為1,314元，每月短少提繳342元，短少提繳共3,078元（342×9＝3,078）；99年8月至101年12月之29個月間，洪英哲之平均月薪均為2萬8,500元，依勞工退休金月提繳工資分級表，月提繳工資為2萬8,800元，每月提撥百分之6，應為1,728元，該29個月間，上訴人僅提繳1,314元（見原審卷一第70至73頁），每月短少提繳414元，短少提繳共1萬2,006元（414×29＝1萬2,006）。則洪英哲請求上訴人補提繳3萬8,484元（2萬3,400元＋3,078元＋1萬2,006元＝3萬8,484元），應屬有據，逾上開部分，則屬無據。　　

　2.上訴人抗辯其於100年5月20日、103年11月28日分別給付洪英哲7萬2,654元、2萬6,271元，係將短少提撥之退休金金額直接給付洪英哲，洪英哲不得再向其請求提撥差額云云。洪英哲固不爭執有收受上開金額，惟主張上訴人前開給付，並非清償短少提撥退休金部分，且尚不足清償其91年11月至101年12月間被預扣之薪資。查上訴人自承已無法得知當時該金額如何得出，亦無法陳報當時計算資料，且依100年5月至101年12月被上訴人自提勞退金加計短少提撥勞退金之數額，亦與上訴人給付之數額不符（見原審卷一第204、205頁），無從據以認定上訴人給付之金額確實包含短少提撥勞退金之返還。上訴人是項抗辯，自屬無據。

(五)關於洪英哲請求特休未休工資部分：　

  1.按105年12月21日修正公布、106年1月1日施行前勞基法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工年滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：1年以上3年未滿者7日。3年以上5年未滿者10日。5年以上10年未滿者14日。10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」。又按105年12月21日修正公布、106年1月1日施行勞基法第38條第1項規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：6個月以上1年未滿者，3日。1年以上2年未滿者，7日。2年以上3年未滿者，10日。3年以上5年未滿者，每年14日。5年以上10年未滿者，每年15日。10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」，及增訂第4項規定：「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資」。

　2.查洪英哲於上訴人之年資應併計吉仁公司部分，即自82年10月15日起算，已如前述。依上規定，105年12月31日以前應適用修正前勞基法第38條計算特別休假，洪英哲自105年10月15日起任職已滿23年，雖洪英哲年資滿23年時，勞基法第38條尚未修正生效，然因洪英哲繼續工作至106年1月1日新法生效後，因此其休假日數可適用修正後之勞基法第38條規定計算休假日數為29日；自106年10月15日起任職已滿24年，應有30日之特別休假。又兩造不爭執洪英哲該期間並未請特休假，且上訴人亦未給付該部分工資（兩造不爭執事項㈥），洪英哲應可請求上訴人給付該59日特休未休之工資。

    洪英哲雖主張伊薪資除每月固定領取之底薪外，尚應加計伊每日填載現金支出憑單之驗關費，伊每月平均可領取約4萬5,000元計算云云。惟洪英哲未能舉證證明其每月薪資尚應加計跑單費用或現金支出憑單記載之驗關費或其他項目，業經本院認定於前。是以洪英哲所填載之現金支出憑單上驗關費，顯非薪資。洪英哲106、107年間之薪資均為2萬8,500元，已如前述，相當日薪950元（2萬8,500元÷30＝950元）。則洪英哲請求前開59日之特休未休工資5萬6,050元（59×950元＝5萬6,050元），自屬有據，逾上開部分之請求，則屬無據。

(六)關於上訴人主張抵銷部分：

  1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人有目的及有意識之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」，既因自己行為致原由其掌控之財產發生主體變動，則本於無法律上之原因而生財產變動消極事實舉證困難之危險，自應歸諸主張不當得利請求權存在之當事人。是該主張不當得利返還請求權人，應就不當得利之成立要件負舉證責任，亦即必須證明其與他方間有給付之關係存在，及他方因其給付而受利益致其受損害，並就他方之受益為無法律上之原因，舉證證明該給付欠缺給付之目的，始能獲得勝訴之判決（最高法院102年度台上字第420號判決意旨參照）。

　2.上訴人主張其於100年5月20日、103年11月28日分別給付洪英哲7萬2,654元、2萬6,271元，合計9萬8,925元，扣除按月扣薪3%之返還金額共7萬3,395元後之餘額，洪英哲應予返還，並以該不當得利債權為抵銷云云，足認其主張洪英哲受領款項係基於上訴人有目的、有意識所為之給付行為，核應屬前揭「給付型之不當得利」，依前揭說明，自應由上訴人就不當得利之成立要件負舉證責任。惟上訴人自承已無法得知當時該金額如何得出，亦無法陳報當時計算資料，且依100年5月至101年12月被上訴人自提勞退金加計短少提撥勞退金之數額，亦與上訴人給付之數額不符（見原審卷一第204、205頁）。上訴人既未能舉證證明洪英哲無法律上原因受領前開數額，自難認上訴人對洪英哲有不當得利債權存在，則上訴人主張以對洪英哲之不當得利債權主張抵銷云云，自不足採。　　

六、綜上所述，洪英哲請求上訴人給付37萬7,650元（32萬1,600元＋5萬6,050元＝37萬7,650元），及自起訴狀繕本送達翌日即109年8月12日（送達證書見原審卷一第109頁）起至清償日止按年息5%計算之利息，暨請求上訴人提繳3萬8,484元至其勞退專戶，林淑卿請求上訴人給付18萬4,800元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年8月12日起至清償日止按年息5%計算之利息，均為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。原審（確定部分除外）就上開不應准許部分，駁回被上訴人之請求（即駁回被上訴人請求給付洪英哲、林淑卿結清舊制年資差額44萬3,400元、15萬1,200元及提繳勞退金16萬9,632元部分）及假執行之聲請，及就上開應准許部分（即判命上訴人應給付及提繳勞退金部分），為上訴人敗訴之判決，並為得、免假執行之諭知，均無不合。上訴人、被上訴人就其敗訴部分分別提起上訴及一部附帶上訴，均指摘原判決對其等各自不利部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　16　　日

                  勞動法庭

                      審判長法  官  陳慧萍

                            法  官  陳杰正

                            法  官  沈佳宜

正本係照原本作成。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　16　　日

                            書記官  陳禹任