裁判書系統

111年度建上字第20號

上訴人即 

被上訴人   上來室內裝修興業有限公司

法定代理人  張浩箴 

訴訟代理人  黃昭仁律師

複代理人    王郁晶律師

被上訴人即 

上  訴  人  大成工程股份有限公司

法定代理人  張榮田 

訴訟代理人  林森敏律師

            謝秉儒律師

            

上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造上訴人對於中華民國111年2月10日臺灣臺北地方法院106年度建字第321號第一審判決提起上訴，上訴人上來室內裝修興業有限公司並擴張上訴聲明，本院於113年5月21日言詞辯論終結，判決如下：

兩造上訴及上訴人上來室內裝修興業有限公司擴張上訴聲明均駁回。

第二審（含擴張上訴聲明）訴訟費用由兩造各自負擔。

壹、程序部分

　　按依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定，第二審程序，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。本件上訴人即被上訴人上來室內裝修興業有限公司（下稱上來公司）原上訴聲明請求被上訴人即上訴人大成工程股份有限公司（下稱大成公司）應再給付上來公司新臺幣（下同）2,422萬9,376元，及自民國106年4月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷295頁）；嗣主張其上訴範圍為：⒈履約保證金中原審所扣除之違約金135萬6,350元，⒉原審准予抵銷之代僱工改善驗收缺失扣款135萬6,350元，⒊原審准予抵銷之代僱工改善保固缺失費用774萬9,052元，⒋原審准予抵銷之材料超用費用2,422萬9,376之7成1,696萬0,563元，上訴利益共計2,742萬2,315元，並更正上訴聲明為：大成公司應再給付上來公司2,742萬2,315元及利息（見本院卷296頁），核屬擴張上訴聲明，程序上核無不合，應予准許。

貳、實體部分

一、上來公司主張：

(一)大成公司承攬彰化縣政府發包之「高速鐵路彰化站區聯外道路系統改善計畫（員林至田中新闢道路工程）（第一標）」（下稱聯外道路改善工程），將其中「路工、排水擋土牆及其他工程」（下稱路工工程）、「土方工程及AC工程」（下稱土方工程）與「欄杆、交維及交通工程」（下稱交維工程）分別分包予承和營造有限公司（下稱承和公司）、文竑營造有限公司（下稱文竑公司）及伊施做；兩造於民國103年3月8日就交維工程簽訂工程承攬契約（下稱交維契約）。嗣因承和公司無力施做路工工程，大成公司要求文竑公司承接路工工程，文竑公司嗣亦因故無法續行施做，大成公司命伊承接所有工程，兩造就路工工程、土方工程再簽訂工程承攬契約（下稱路工及土方契約）。伊簽約後戮力趕工，聯外道路改善工程於105年9月24日經彰化縣政府同意竣工，並於同年12月23日舉行通車典禮，足見聯外道路改善工程已完工並正式啟用，彰化縣政府業於106年5月3日正式驗收合格，然大成公司尚積欠9,703萬6,193元未給付，經原審判決後，下列款項仍有爭議：　

　⒈履約保證金1,236萬1,768元：　

　　伊依交維契約第22條第1項約定交付大成公司履約保證金887萬6,594元，依路工及土方契約第22條第1項約定交付大成公司履約保證金348萬5,174元，共計1,236萬1,768元。依交維契約第22條第4項、路工及土方契約第22條第3項約定，履約保證金及孳息應於工程全部完成並經業主及大成公司驗收合格後無息退還；另聯外道路改善工程業經彰化縣政府驗收合格，大成公司應返還伊上開履約保證金及孳息。

　⒉變更設計增加之施工費用2,028萬9,064元：　

　　伊施工期間，就里程0+981.8附近埔姜林坑斜交穿越箱涵，因變更施工工法致增加擋土設施費用，經監造單位核計為237萬6,951元；另因變更以設鋼軌樁擋土方式施工增加費用計1,397萬1,985元，其他尚有懸臂式及L型式擋土牆之剪力榫因地質條件變更工法致增加費用394萬0,128元，伊已依大成公司指示依變更後之工法施做完成，變更設計增加之施工費用共計2,028萬9,064元。詎大成公司均以其與彰化縣政府間就契約變更事項未完成或尚有爭執等為由拒絕給付上開費用，然大成公司與彰化縣政府間之契約關係或爭議與伊無涉，伊既已依大成公司指示施做上開工作，依民法第491條第1項、第505條第1項規定，大成公司應給付伊上開變更設計增加之施工費用。

(二)系爭工程已於105年9月24日竣工，大成公司依約至遲應於同年10月間給付伊末期估驗計價款1,144萬4,584元，然大成公司拒絕給付，致伊無從支付下包廠商及工料等費用而無法繼續履行契約，伊得行使同時履行抗辯權，拒絕進場施做，始符估驗計價之目的，伊未依約履行義務，非有可歸責之事由。大成公司抗辯對伊沒收履約保證金135萬6,350元作為違約金，就路工及土方契約部分請求代僱工施做改善驗收缺失費用135萬6,350元、保固缺失改善費用774萬9,052元，並為抵銷，難認有理。又本件混凝土與鋼筋皆由大成公司自行採購並按廠商請領數量審核無誤後提供，大成公司對廠商每月使用材料數量進行控管，應知悉有無超用情事，伊領用材料既經大成公司審核無誤，且大成公司於各期估驗計價時亦未以超用材料為由扣款，不得事後指稱超用材料。大成公司疏未注意領用材料數量有無逾契約約定，亦未詳加審核，與有過失，應依民法第217條規定免除伊超用材料所生損害賠償。再，依工程說明書第7條第2項規定，大成公司對材料負控管使用之責，於伊領用時可及時發現有無超用，並於當期估驗計價中扣款，伊係自105年3月起開始使用混凝土材料，大成公司遲至106年4月26日始泛稱伊超用材料，與有過失，應負7成之過失責任，且其扣款請求權已逾民法第514條所定時效，不得扣款。

(三)爰依交維契約第9條第2項、第22條第4項、路工及土方契約第9條第1項、第3項、第22條第3項等約定，及民法第491條第1項、第505條第1項規定，求為命大成公司給付9,703萬6,193元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計付利息之判決。原審認上來公司得請求大成公司返還履約保證金1,100萬5,418元，給付工程保留款3,280萬0,839元、變更設計增加之施工費用2,028萬9,064元及末期估驗款317萬9,237元（以上共計6,727萬4,558元），扣除大成公司得為抵銷之代僱工金額扣款1,706萬6,114元、代付辦公室租金、水電費及電信費扣款22萬6,030元、代僱工改善驗收缺失扣款135萬6,350元、代僱工改善保固缺失扣款774萬9,052元、超用材料扣款2,422萬9,376元、物價調整扣款140萬9,084元（以上共計5,203萬6,006元）後，餘額1,523萬8,552元，判決命大成公司應給付上來公司1,523萬8,552元，及自106年4月11日（即起訴狀繕本送達翌日）起加計法定遲延利息，並駁回上來公司其餘請求。上來公司就其敗訴部分其中2,742萬2,315元本息，即：⒈履約保證金中原審扣除135萬6,350元，⒉准大成公司抵銷之代僱工改善驗收缺失扣款135萬6,350元，⒊准大成公司抵銷之代僱工改善保固缺失費用扣款774萬9,052元，⒋准大成公司抵銷之材料超用費用扣款1,696萬0,563元，提起上訴；大成公司就原審判決命其給付1,523萬8,552元本息部分，即：⒈原審酌減違約金至135萬6,350元，而准上來公司請求返還履約保證金1,100萬5,418元，⒉變更設計增加之施工費用2,028萬9,064元（以上1、2金額另應扣除大成公司得為抵銷之金額），⒊上開金額之利息起算日，提起上訴（兩造未聲明不服部分，因未繫屬，不予贅述）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上來公司後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請部分均廢棄。㈡大成公司應再給付上來公司2,742萬2,315元，及自106年4月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。答辯聲明：㈠大成公司之上訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

二、大成公司則以：

(一)本件聯外道路改善工程開工日期為103年2月7日，預定竣工日為104年12月31日，實際竣工日為105年9月24日，彰化縣政府於106年5月3日驗收合格並核發結算驗收證明書，結算總價為13億1,024萬2,077元，上來公司之請求如下所述為無理由：

　⒈履約保證金：　

　　上來公司於106年3月31日撤除人員及現場辦公室，當時仍屬辦理驗收及缺失改善階段，交維工程、路工及土方工程均有缺失待改善，仍有製作結算書、竣工圖等行政作業，上來公司於履約後期不再派工處理，顯有未依伊通知改正違約情事之情形，違反交維契約第22條第5項第7款、路工及土方契約第22條第5項第7款約定，伊得依交維契約、路工及土方契約第22條第6項約定沒收履約保證金作為懲罰性違約金，上來公司不得再為請求。又上來公司有另給付義務，不得以估驗款未給付，行使同時履行抗辯。

　⒉變更設計增加之施工費用：

    依伊與文竑公司間工程承攬契約第6條第3項、第19條、第27條等約定，契約重大事項諸如契約之終止或解除、契約範圍之變更、契約部分或全部之權利義務轉讓等，均應取得伊同意，如雙方就契約變更之數量有所爭執時，依業主對該工程項目所核認之變更數量為準；上來公司主張就里程0+981.8附近埔姜林坑斜交穿越箱涵，因變更施工工法致增加擋土設施費用237萬6,951元，另因變更以設鋼軌樁擋土方式施工增加費用計1,397萬1,985元，其他尚有懸臂式及L型式擋土牆之剪力榫因地質條件變更工法致增加費用394萬0,128元等，均未經業主核認變更費用，上來公司不得請求伊給付變更設計增加之施工費用2,028萬9,064元。

(二)縱認上來公司上訴有理由，伊以下列款項為抵銷：　

　⒈懲罰性違約金2,000萬元：

　　上來公司對於文竑公司超用材料數量及金額一概否認，使伊須支出高額鑑定費用，另對於文竑公司已完成之工程項目拒不修繕，伊須代為修繕，上來公司違反路工及土方契約「特訂條款」第1條及第4條約定。又上來公司於履約後期不再派工，並於驗收合格前即已將工區現場材料、設備、機具等撤離，甚至撤除人員及辦公室，於106年3月31日終止各項工地辦公室租賃服務，造成伊須自備驗收所需工人、機具、梯架、試驗、檢驗及相關竣工文件等，上來公司違反「特訂條款」第2條約定。另上來公司積欠植栽廠商工程款，伊代付工程款受損害，上來公司違反「特訂條款」第5條約定。伊得依「特訂條款」第7條約定扣罰上來公司懲罰性違約金2,000萬元。

　⒉代僱工改善驗收缺失扣款144萬9,867元：　

    上來公司施做之交維工程、路工及土方工程經業主彰化縣政府於初驗及正驗時發現有諸多缺失，經伊通知限期改善後，上來公司未派工改善，伊自行代僱工改善共支出144萬9,867元，伊得依交維契約、路工及土方契約第17條、第26條、第28條等約定，自上來公司之各期工程估驗款、保留款、各式保證金、保固金等債權予以扣抵。

　⒊代僱工改善保固缺失扣款802萬8,142元：　

　　上來公司施做之交維工程、路工及土方工程，於保固期間內陸續發生快慢車道地基下陷、彩色透水混凝土面層破損、道路路面下陷、AC破損、橋面欄杆脫落、LED指示燈及標誌牌面LED燈不亮、擋土牆滲水等情形，顯見其施工品質不佳，經伊通知限期改善後，上來公司未派工改善，伊乃自行僱工改善並支出代僱工改善費用共計802萬8,142元，伊得依交維契約、路工及土方契約第24條「保固」之約定，請求上來公司負擔上開改善保固缺失費用。

　⒋材料超用扣款2,422萬9,376元：　

　　依工程說明書第7條規定，伊供應材料之容許損耗率為預拌混凝土0%、鋼筋採定尺料0%，超出規定容許耗損率時，伊得將超用部分辦理扣款（見原審卷二第231頁）；上來公司依「特訂條款」第1條約定概括承受文竑公司一切權利義務（見原審卷一第33頁），就文竑公司超用材料部分應一併負責。經伊統計，文竑公司鋼筋超用260萬1,433元、混凝土超用1,690萬9,690元；上來公司則超用混凝土685萬1,015元，扣除上來公司前已同意扣款213萬2,762元，上來公司仍有超用，金額計471萬8,253元，伊得依交維契約、路工及土方工程契約第26條約定，自上來公司之各期估驗款、保留款、各式保證金、保固金等債權扣款2,422萬9,376元（2,601,433＋16,909,690＋4,718,253＝24,229,376）；伊無過失，無過失相抵之適用。

(三)上來公司所施做工程，於保固期間內陸續發生各項保固缺失，經伊數次發函催告限期修繕，上來公司均置之不理；縱認上來公司對伊尚有工程款等債權，依兩造間二契約第28條約定，伊有權暫停所有款項之給付，上來公司不得請求賠償或給付遲延利息。況縱認上來公司有權請求利息，亦應以最後保固缺失改正日（109年4月14日）之翌日即109年4月15日起算法定遲延利息，原審判決自106年4月11日起算，顯有違誤等語，資為抗辯（按大成公司在原審反訴請求上來公司給付1,000萬元本息部分，經原審判決駁回，大成公司未聲明不服，不予贅述）。答辯聲明：㈠上來公司之上訴及擴張上訴聲明均駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。上訴聲明：㈠原判決不利於大成公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上來公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷236頁）：

(一)大成公司承攬彰化縣政府公開招標之「高速鐵路彰化站區聯外道路系統改善計畫（員林至田中新闢道路工程）（第一標）」（即聯外道路改善工程），將其中「路工、排水擋土牆及其他工程」（即路工工程）、「土方工程及AC工程」（即土方工程）、「欄杆、交維及交通工程」（即交維工程）分別分包予承和公司、文竑公司與上來公司承攬。

(二)兩造於103年3月8日就交維工程簽訂工程承攬契約（即交維契約）。

(三)承和公司及文竑公司因故無法繼續施做，兩造乃就路工工程及土方工程另行簽訂工程承攬契約（即路工及土方契約）。

(四)聯外道路改善工程於105年9月24日竣工，106年5月3日經彰化縣政府驗收合格。

(五)上來公司就交維工程已繳付履約保證金887萬6,594元，就路工及土方工程已繳付履約保證金348萬5,174元，合計1,236萬1,768元。

(六)上來公司施做交維工程之工程保留款為482萬6,911元，施做路工及土方工程之工程保留款為748萬8,075元，加計文竑公司施做路工工程之保留款1,408萬3,296元及文竑公司施做土方工程之保留款640萬2,557元，尚有工程保留款3,280萬0,839元未領取。

(七)本件物價調整扣款為140萬9,084元。　

(八)前開事實，有交維契約、路工及土方契約、估驗請款單、估驗單及工程結算驗收證明書等為證（見原審卷一第10-38、44-46、104頁）。

四、本件兩造上訴後之爭執如下：(一)上來公司得否請求大成公司給付下列款項：⒈履約保證金1,236萬1,768元，⒉變更設計增加之施工費用2,028萬9,064元；(二)大成公司得否為下列抵銷抗辯：⒈懲罰性違約金2,000萬元，⒉代僱工改善驗收缺失扣款144萬9,867元，⒊代僱工改善保固缺失扣款802萬8,142元，⒋超用材料扣款2,422萬9,376元。論述如下。

五、關於上來公司請求大成公司返還履約保證金1,236萬1,768元部分：　　

(一)經查兩造間交維契約第22條「履約保證」第4項約定：「履約保證金及其孳息，應於工程全部完成並經業主及甲方（即大成公司）驗收合格後，始由甲方一次無息返還。」（見原審卷一第15頁背面），路工及土方契約第22條「履約保證」第3項約定：「乙方（即上來公司）同意履約保證金(包含全部契約)，均應於彰化一標工程全部完成、經業主及甲方（即大成公司）驗收合格且辦妥保固手續，且甲方確已收到業主退還全部履約保證金之後，始由甲方一次無息退還。」（見原審卷一第30頁）；依此，交維工程、路工及土方工程之履約保證金返還，應依上開約定辦理。次查大成公司承攬之聯外道路改善工程業經彰化縣政府於106年5月3日驗收合格，為兩造所不爭執（見三、(四)），並有工程結算驗收證明書可稽（見原審卷一第104頁），堪認交維工程、路工及土方工程業經大成公司與業主驗收合格。又依兩造所訂交維契約第24條「保固」第1項約定：「本契約保固期應自全部完工及依契約『驗收』規定驗收合格之日起，保固3年，…」，路工及土方契約第24條「保固」第1項約定：「本契約保固期，自全部完工及驗收合格之日起算，保固3年，…」（分見原審卷一第16、30頁背面），足見交維工程、路工及土方工程保固期間均係自106年5月3日起算3年，均已於109年5月3日保固期滿，應無再為保固之必要。參諸彰化縣政府106年10月25日府工新字第000000000號函同意解除大成公司全部履約保證責任，並退還第4期25%之履約保證金連帶保證書，有彰化縣政府函文可憑（見原審卷三第135頁），大成公司已收到業主退還全部履約保證金，堪以認定。上來公司已繳付履約保證金予大成公司：交維工程887萬6,594元，路工及土方工程348萬5,174元，共計1,236萬1,768元，為兩造所不爭執（見三、(五)），則上來公司依首揭約定請求大成公司返還履約保證金1,236萬1,768元，應屬有據。

(二)大成公司抗辯上來公司未依大成公司通知改善缺失，於履約後期除不再派工處理外，甚至撤除人員及現場辦公室，有未依通知改善違約情事，其得依交維契約、路工及土方工程第22條第6項約定沒收履約保證金作為懲罰性違約金。經查交維契約、路工及土方契約第22條第5項第5、7款約定：乙方（即上來公司）有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還：查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者（第5款）；未依甲方（即大成公司）通知改正違約情事者（第7款）；第6項約定：乙方若有上述違約情形時，甲方得隨時通知出具保證書之機構履行保證義務並沒收履約保證金作為懲罰性違約金（分見原審卷一第15頁背面、30頁正背面）。足見倘上來公司有交維契約、路工及土方工程第22條第5項第5、7款所列事由，大成公司得沒收履約保證金作為懲罰性違約金。次查大成公司提出驗收缺失改善扣款明細表（見原審卷三第6頁附件7、第292至293頁背面附件7-1），經原審囑託社團法人中華民國建築技術學會（下稱建築技術學會）鑑定結果，認屬於上來公司依約應改善且大成公司有代僱工改善之工項，所需之合理修繕費用為81萬9,800元，有鑑定報告可參（見外放鑑定報告第1冊第8-12、18頁），堪認上來公司完成之工作確有缺失。又大成公司就前述初驗及正驗缺失，分別於105年12月29日、106年3月14日以備忘錄檢附載明缺失之文件、明細，催告上來公司進行修繕（見原審卷二第82-88、91-94頁備忘錄），上來公司受催告後並未進場修繕，而係由大成公司代僱工修繕，足認上來公司確有前述交維契約、路工及土方契約第22條第5項第5、7款所定之事由，大成公司抗辯其得依上開契約第22條第6項約定沒收履約保證金作為懲罰性違約金，並非無據。至大成公司指稱上來公司提前撤除人員及現場辦公室一節，觀諸大成公司催告修繕缺失函文內容（見原審卷二第79-82頁），並未於上來公司撤離現場後再要求上來公司進場，僅係要求上來公司於期限內進行修繕，難認上來公司撤除人員、現場辦公室合於交維契約、路工及土方契約第22條第5項第7款所定「未依通知改正違約情事」之要件，大成公司所辯為不足採。

(三)按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定。又違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度台上字第2529號判決意旨參照）。本件考量如後所述交維工程、路工及土方工程之改善驗收缺失合理修繕費用僅為135萬6,350元（詳七、(二)），大成公司雖代僱工修繕，惟此非不得依承攬契約關係行使相關瑕疵擔保權利；此外，大成公司亦未因逾期完工、逾期改善缺失遭業主彰化縣政府扣罰違約金，大成公司如依前述約定（詳五、(二)）沒收全部履約保證金1,236萬1,768元作為懲罰性違約金，顯有過高情形。爰斟酌上來公司違約情形及平衡兩造利益，並上開大成公司代僱工修繕費用，認應酌減違約金至135萬6,350元為相當，大成公司於此範圍內請求上來公司給付違約金，應予准許，逾此金額之違約金請求難認為正當。從而上來公司依交維契約第22條第4項、路工及土方契約第22條第3項約定，請求大成公司返還履約保證金1,100萬5,418元（計算式：12,361,768元－1,356,350元＝11,005,418元），應屬有據。上來公司另稱其無違約，並無同時履行抗辯，洵不足採。

六、關於上來公司得否請求大成公司給付變更設計增加之施工費用2,028萬9,064元部分：

(一)經查路工及土方契約第27條「契約變更」第2項約定：「因契約變更所發生之數量增減，雙方同意依本契約所訂單價辦理契約變更；惟如有新增工程項目時，得由雙方協商另議單價。」（見原審卷一第31頁背面），路工及土方工程變更設計之報酬，應依上開約定辦理。經查有關上來公司進行埔姜林坑斜交穿越箱涵施工，因原設計採1：1斜坡明挖方式施工，嗣為維持原排水溝兩側既有農路於施工中可通行，需增設鋼板，需增加經費為237萬6,951元；又上來公司進行擋土牆開挖前，因大部分地主不願提供租地，無法如原設計採1：1自然邊坡方式開挖，而需以打設鋼軌樁擋土方式施工，增加費用計1,397萬1,985元；另開工時期因適逢汛期及梅雨季，上來公司經同意變更工法改採預鑄吊放剪力榫方式施工，需增加模板工項費用394萬0,128元，合計2,028萬9,064元（計算式：2,376,951元＋13,971,985元＋3,940,128元＝20,289,064元）等情，有監造單位全勝顧問有限公司104年2月3日2015全勝(高鐵彰化站聯外道路第一標)字第000000號函、104年3月3日104全勝(高鐵彰化站聯外道路第一標)字第000000號函、104年1月13日104全勝(高鐵彰化站聯外道路第一標)字第000000號函可參（見原審卷一第48-50頁），上開變更均係因原設計無法施做或施做困難所致，堪認屬需變更設計事項，上來公司依路工及土方契約第27條第2項約定請求大成公司給付變更設計增加之費用2,028萬9,064元，應屬有據。

(二)雖大成公司辯稱依其與文竑公司間工程承攬契約第6條第3項、第19條、第27條等約定（見原審卷二第278頁、281頁背面、283頁背面），契約重大事項諸如契約之終止或解除、契約範圍變更、契約部分或全部之權利義務轉讓等，應獲得大成公司同意，如雙方就契約變更之數量有所爭執時，依業主對該工程項目所核認之變更數量為準，上來公司請求之上開費用皆未經業主核認，不得請求伊給付云云。惟查大成公司已以上開變更設計事項向業主彰化縣政府申請變更設計費用，彰化縣政府係以大成公司未於事前提送擬變更之相關文件送件審查且相關文件不齊，故所請擋土牆施工需增加擋土設施經費及埔姜林坑斜交穿越箱涵施工增加經費一事，無法憑辦，而未予准許，有彰化縣政府104年12月3日府工新字第0000000000號函可憑（見原審卷二第286頁），應認上來公司此部分請求已獲大成公司同意。雖兩造間路工及土方契約第27條第3項約定：「如雙方就契約變更有所爭執，依業主所核認之變更數量為準。」（見見原審卷一第31頁反面），然此係就變更數量而言，基於債之相對性原則，大成公司既同意上來公司之上開變更設計施工，縱大成公司向業主彰化縣政府申請變更設計費用未果，亦無礙兩造間已達成變更設計之合意，大成公司此部分抗辯，為不足採。　　

七、大成公司得否為下列抵銷抗辯：⒈懲罰性違約金2,000萬元，⒉代僱工改善驗收缺失135萬6,350元，⒊代僱工改善保固缺失774萬9,052元，⒋超用材料扣款2,422萬9,376元，分述如下：

(一)懲罰性違約金2,000萬元部分：

　　按依路工及土方契約「特定條款」第7條約定：「承包商(按為上來公司)同意如因違背本特訂條款致大成公司受損害或負擔，應對大成公司負賠償責任，並支付懲罰性違約金新台幣貳仟萬元整。」（見原審卷一第33頁），大成公司請求上來公司支付懲罰性違約金2,000萬元，應以上來公司違背特訂條款致大成公司受損害為要件。又「特訂條款」第1條約定：「承包商（即乙方(按為上來公司)）同意負起連帶保證人責任，接手承攬施作文竑營造有限公司剩餘未完成的工程契約項目與數量。承包商於此鄭重向大成公司保證，已充分了解本工地現況及各項風險，對於文竑公司已完成之工程項目與數量(包含文竑公司概括承受承和營造公司的部分)，舉凡工程瑕疵修補、應扣未扣款、工期進度、材料超用、工程保固等所有責任，及文竑公司對大成公司所為各項承諾，承包商均同意概括承受，並理解上述風險與契約義務責任已包含於契約價格中，爾後不會以任何理由再向大成公司請求減輕、免除或提出額外補償。」（見同上頁），係上來公司概括承受文竑公司之權利義務，並非上來公司就相關結算、扣款金額均不得異議，大成公司抗辯上來公司對文竑公司超用材料數量及金額一概否認，致其須支出鑑定費用，違反「特訂條款」第1條約定云云，為不足取。另雖「特訂條款」第2條約定：「承包商保證工區現場材料、設備、機具等，均應待本工程完工驗收合格後始能搬運拆離；如有第三人提出爭執，承包商應自行處理解決，如遭搬運拆離，乙方亦應立刻補足，不得因此延誤工程進度或提出額外請求。」（見同上頁），惟工程實務上承包商應得視現場狀況機動調整現場材料、設備、機具等，且大成公司並未於上來公司撤離後再要求上來公司進場，而僅係要求上來公司於期限內進行修繕，業如前述（詳五、(二)），尚難以上來公司於驗收前撤離相關人員、機具、設備或材料即認係違約。再，雖「特訂條款」第5條約定：「承包商保證應負責與下游廠商之間的所有管理與協商，並保證不對業主及其轄下機關、監造公司、大成公司、大成公司的受雇人、代理人、負責人等提出陳情、抗爭、杯葛、爭執或訴訟，並願盡全力給予保護，令下游廠商不會對本工程及上述各單位造成干擾或侵害。」（見同上頁），依上來公司出具之切結同意書（見原審卷三第260-261頁），可知雖綠泉造園有限公司（下稱綠泉公司）因未領得工程款而不願執行植栽養護工作，然上來公司已同意大成公司逕將其可得領取之植栽養護費用直接轉讓予綠泉公司，大成公司復未提出綠泉公司對其有何干擾或侵害之證據，尚難認上來公司有違反上開約定之情事。從而大成公司抗辯上來公司違反「特訂條款」第1條、第2條、第5條等約定，其得依第7條約定扣罰懲罰性違約金2,000萬元云云，應屬無據。

(二)代僱工改善驗收缺失144萬9,867元部分：　

　⒈經查交維契約、路工及土方契約第23條第2項約定：「甲方（即大成公司）驗收時如發現乙方（即上來公司）所做工程與契約、圖說、貨樣規定不符，或有缺陷，乙方應依據甲方指定之期限完成改善、拆除、重作、退貨或換貨，再請甲方（按交維契約增加「及業主派員」）複驗。若逾限未修正，甲方得僱工辦理，其有關費用及甲方因此所受損失，均由乙方負責償付。」（見原審卷一第16、30頁背面）。依此，倘上來公司完成之工作有瑕疵，經大成公司限期催告修補後，未於期限內修補，大成公司得自行修補，並得請求上來公司償付。經查上來公司完成之工作經原審囑託建築技術學會鑑定結果，確有上來公司依約應改善且大成公司有代僱工改善之工項，有如前述（詳五、(二)），足見上來公司完成之工作確有瑕疵。又大成公司就前述初驗及正驗缺失，分別於105年12月29日、106年3月14日以備忘錄檢附載明缺失之文件、明細催告上來公司修繕，亦如前述（詳五、(二)），上來公司受催告後並未修補，大成公司抗辯其得依上開約定請求上來公司賠償修補費用，應屬有據。原審就上來公司主張、大成公司抗辯及鑑定結果整理如原判決附表1所示，並認定大成公司得予扣款135萬6,350元，茲就兩造存有爭執之驗收缺失項目論述如下：

　⑴施工品質缺失（即原判決附表1項次1）　

　　經查雖全勝公司於105年3月23日以備忘錄檢附照片通知大成公司改善缺失（見原審卷二第98-101頁），然大成公司並未提出其因此遭彰化縣政府扣款之證明，難認大成公司因此受有損害。又建築技術學會鑑定認此部分工作非屬上來公司應改善之工項（見鑑定報告第1冊第8頁），難認大成公司得予扣款。　　

　⑵「無收縮混凝土施工＋材料」（即原判決附表1項次4）：

　　本項經建築技術學會鑑定，有驗收缺失且屬上來公司應改善之工項，合理之修繕費用為5,000元（見鑑定報告第1冊第9頁）。雖大成公司抗辯其代僱工支出修繕費用4萬8,195元云云（見原審卷五第62-63頁），並提出提出統一發票為證（見原審卷二第104頁）；惟該發票記載之出工數9人與鑑定人鑑定判斷僅需1至2工（見鑑定報告第1冊第9頁）差距頗大，難認係修繕擋土牆伸縮縫瑕疵所必需，大成公司此部分抵銷抗辯難認可採，本項修復費用應為5,000元。

　⑶水利溝渠及箱涵清淤（即原判決附表1項次5）：

　　本項經建築技術學會鑑定，有驗收缺失且屬上來公司應改善之工項，合理之修繕費用為49萬3,500元（見鑑定報告第1冊第10頁）。雖上來公司主張此係設計錯誤之結果，非可歸責於伊云云（見原審卷五第115頁），然其並未舉證以實其說，所為主張尚難採信，大成公司抗辯本項得扣款49萬3,500元，應屬可採。

　⑷下田便道打除重做（即原判決附表1項次6）：

　　本項經建築技術學會鑑定，認曾有驗收缺失，非屬上來公司應改善之工項（見鑑定報告第1冊第10頁）。惟依大成公司105年12月27日備忘錄所載，本項缺失係施做下田便道未取得下田便道所在位置之地主同意書，經地主要求拆除（見原審卷三第319-320頁）；大成公司抗辯此係文竑公司施做錯誤，上來公司應承受負責改正（見原審卷四149第頁），應可採信。又大成公司抗辯其係委託仲佳營造有限公司拆除重做，支出53萬6,550元，有統一發票可憑（見原審卷二第107頁），大成公司抗辯本項得扣款53萬6,550元，應屬有據。

　⑸彩色透水鋪面（即原判決附表1項次7、8）：

　　本2項經建築技術學會鑑定，認有驗收缺失且屬上來公司應改善之工項，合理修繕費用依序為7萬元、15萬5,750元（見鑑定報告第1冊第10至11頁）。雖上來公司主張此係道路駕駛人違規將車輛停駐於彩色透水鋪面所致，非可歸責於伊云云（見原審卷五第115頁）；惟依民法第508條第1項前段規定，工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔；此2項驗收缺失既係於驗收時發現，工作尚未交付，即應由上來公司負責，上來公司此部分主張，為不可採。大成公司抗辯本2項得扣款7萬元、15萬5,750元，應屬有據。

　⑹驗收缺失修繕（即原判決附表1項次10）：

　　本項經建築技術學會鑑定，有驗收缺失且屬上來公司應改善之工項，合理修繕費為6萬3,000元（見鑑定報告第1冊第11頁）。雖上來公司主張透水鋪面非可歸責於伊，鑑估費用應扣除透水鋪面費用云云（見原審卷五第116頁）；惟透水鋪面依危險負擔原則應由上來公司負擔，有如前述（詳前項⑸），上來公司主張本項費用應扣除透水鋪面費用，難認可採。大成公司抗辯本項得扣款6萬3,000元，應屬有據。

　⑺鐵件工程修繕（即原判決附表1項次12）：

　　本項經建築技術學會鑑定，認曾有缺失，惟非屬上來公司應改善之工項（見鑑定報告第1冊第11頁）。大成公司抗辯應由上來公司負責改善，金額3萬5,322元（見原審卷五第64頁）云云，難認可採，本項不得扣款。

　⑻PVC排水管（即原判決附表1項次13）：

　　本項經建築技術學會鑑定，有驗收缺失且屬上來公司應改善之工項，合理修繕費用為2萬1,000元（見鑑定報告第1冊第12頁）。雖上來公司主張此係設計錯誤所致云云（見原審卷五第116頁），然其未具體舉證以實其說，所為主張難認可採。大成公司抗辯本項得扣款2萬1,000元，應屬有據。

　⒉據上，大成公司抗辯得為抵銷金額（含兩造無爭執部分）共計135萬6,350元（如原判決附表1「本院認定欄扣款金額」欄所示），並以此金額與上來公司請求之工程款為抵銷，應屬有據。

(三)代僱工改善保固缺失802萬8,142元部分：

　⒈經查交維契約、路工及土方契約第24條第4項約定：「保固期間若發現瑕疵時，由甲方（即大成公司）通知乙方（即上來公司）改正。乙方應於甲方指定之改正期限內負責免費無條件改正；逾期不為改正，甲方得逕為處理，所需費用由乙方負擔，或由保固保證金予以支付；保固金不足時，甲方得另向乙方追償。」（見原審卷一第16、31頁），交維工程、路工及土方工程之保固，應依上開約定辦理。經查上來公司完成之工作經原審囑託建築技術學會鑑定，確有或曾有原判決附表2所示之保固缺失存在（見鑑定報告第1冊第13-17頁）。次查大成公司自106年6月7日起即陸續催告上來公司履行保固義務，有大成公司相關備忘錄可憑（見原審卷二第121-162頁），上來公司受催告後未履行保固義務，而係由大成公司自行僱工修繕，大成公司依上開約定請求上來公司給付代僱工改善保固缺失費用，應屬有據。原審就上來公司主張、大成公司抗辯及鑑定結果整理如原判決附表2所示，並認定大成公司得扣款774萬9,052元，茲就兩造存有爭執之項目論述如下：

　⑴快、慢車道路面地基下陷、彩色透水混凝土面層破損（即原判決附表2項次1、2）：

　　經查本2項經建築技術學會鑑定，認有保固缺失且屬上來公司應改善之工項，合理修繕費用為169萬0,369元（見鑑定報告第1冊第13頁）。雖上來公司主張係業主早於開始驗收前即已先行使用，及快、慢車道路面地基下陷係因雨水沖刷所致，彩色透水混凝土面層係駕駛人違規停駐車輛所致，非可歸責於上來公司云云（見原審卷五第117頁）；惟上來公司並未提出雨量異常沖刷路面之證據，所提出之google街景照片亦無日期標示（見原審卷五第23-25頁），難據為有利上來公司之認定。大成公司抗辯就本2項得扣款169萬0,369元，應屬可採。

　⑵路面下陷修補後，重新繪製交通標線（即原判決附表2項次3）：

　　本項經建築技術學會鑑定，認有保固缺失且屬上來公司應改善之工項，合理修繕費用為6,300元（見鑑定報告第1冊第13至14頁）。大成公司抗辯本項得扣款6,300元，應屬可採。

　⑶保固期內，道路路面下陷、AC破損（即原判決附表2項次4）：　

　　本項經建築技術學會鑑定，有保固缺失且屬上來公司應改善之工項，合理修繕費用為212萬9,688元（見鑑定報告第1冊第14頁）。雖上來公司主張大成公司備忘錄通知修繕範圍與大成公司代僱工修繕範圍不同云云（見原審卷五第117頁），惟查大成公司曾於106年7月5日以備忘錄催告上來公司修補，嗣由大成公司代僱工修繕此範圍之瑕疵（見原審卷二第132-133頁），上來公司此部分主張，為不足採。大成公司抗辯本項得扣款212萬9,688元，應屬可採。

　⑷橋面欄杆脫落（即原判決附表2項次5）：

　　本項經建築技術學會鑑定，認係因設計疏漏所致，非可歸責於上來公司（見鑑定報告第1冊第14頁）。雖大成公司抗辯僅故意破壞、不當使用或正常零附件耗損，不在上來公司保固範圍內，上來公司就本項仍應負保固責任云云（見原審卷五第66頁）；惟橋面欄杆脫落既係因設計疏漏所致，即與施工無涉，難認上來公司就此應負保固責任，大成公司抗辯本項得扣款4,095元，為不可採。

　⑸LED指示燈及標誌標面LED不亮（即原判決附表2項次6）：

　　本項經建築技術學會鑑定，認非屬上來公司應改善之工項，即依兩造間契約第24條保固規定「不當使用或正常零附件耗損」，非保固責任範圍（見鑑定報告第1冊第15頁）。雖大成公司抗辯其已於106年6月21日通知上來公司改善缺失云云（見原審卷五第66頁），惟本項既非屬上來公司應負保固責任範圍，大成公司抗辯本項得扣款9萬9,645元，為不可採。

　⑹0K+380~0K+600左側自行車道彩色透水混凝土面層破損（即原判決附表2項次8）：

　　本項經建築技術學會鑑定，認有保固缺失且屬上來公司應改善之工項，合理修繕費用為10萬0,695元（見鑑定報告第1冊第15至16頁）。雖上來公司主張係業主早於開始驗收前即已先行使用，過早提供公用造成道路強度不足而易損壞，非可歸責於伊云云（見原審卷五第118頁）；惟上來公司並未提出證據以實其說，且所提出google街景照片並無標示相關日期，無從作為其有利之證明，大成公司抗辯本項得扣款10萬0,695元，應屬可採。

　⑺多處路燈不亮（即原判決附表2項次9）：

　　本項經建築技術學會鑑定，認非屬上來公司應改善之工項，即依兩造間契約第24條保固規定「不當使用或正常零附件耗損」，非保固責任範圍（見鑑定報告第1冊第16頁）。大成公司復未提出此部分瑕疵應由上來公司負責之證明，難認大成公司得扣款16萬2,750元。

　⑻○○路與○○路口標誌牌面LED燈不亮（即原判決附表2項次10）：

　　本項經建築技術學會鑑定，認非屬上來公司應改善之工項（見鑑定報告第1冊第16頁）。大成公司復未提出此部分瑕疵應由上來公司負責之證明，難認大成公司得扣款1萬2,600元。

　⑼業主二年保固會勘所開立之道路路面下陷、AC破損缺失（即原判決附表2項次11）：

　　本項經建築技術學會鑑定，認有保固缺失存在且屬上來公司應改善之工項，合理修繕費用為378萬元（見鑑定報告第1冊第17頁）。雖上來公司主張本項同前（即七、(三)⑴）所述，非屬其保固責任云云（見原審卷五第118頁）；惟其並未舉證以實其說，所為主張尚難採信。大成公司抗辯本項得扣款378萬元，應屬可採。　　

　⑽自行車道路面混凝土剝落（即原判決附表2項次12）：

　　本項經建築技術學會鑑定，認有保固缺失存在且屬上來公司應改善之工項，合理修繕費用為2萬6,250元（見鑑定報告第1冊第17頁）。雖上來公司主張本項非屬其應負保固責任範圍云云（見原審卷五第118頁）；惟其並未舉證以實其說，此部分主張難以採信。大成公司抗辯本項得扣款2萬6,250元，應屬可採。　　

　⒉據上，上述各項代僱工改善保固缺失合計774萬9,052元（含兩造不爭執部分，如原判決附表2「本院判斷欄扣款金額」欄所示），大成公司抗辯以此金額與上來公司請求之工程款為抵銷，應屬有據。

(四)超用材料扣款2,422萬9,376元部分：　

  ⒈大成公司抗辯文竑公司鋼筋超用扣款260萬1,433元、混凝土超用扣款1,690萬9,690元，及上來公司混凝土超用扣款471萬8,253元（合計2,422萬9,376元），業據其提出鋼筋使用情形一覽表、混凝土使用情形一覽表為證（見原審卷二第163頁至227頁背面）；上來公司則予否認，並主張混凝土與鋼筋皆係由大成公司自行採購並按廠商請領數量審核無誤後提供，伊領用材料既經大成公司審核無誤，且大成公司於各期估驗計價時亦未以超用材料為由扣款，實難發生材料超用情事；縱認上來公司有超用材料情事，大成公司疏未注意領用數量有無逾契約約定，亦未詳加審核，大成公司亦與有過失7成，應依民法第217條規定，免除上來公司就超用材料所生損害賠償；況伊係自105年3月開始使用混凝土材料，大成公司遲至106年4月26日始泛稱超用材料扣款，其扣款請求權亦已逾民法第514條所定時效，不得扣款云云。　　

　⒉經查路工及土方契約工程說明書第7條第2項約定：「本公司（即大成公司）供材料容許損耗率規定：預拌混凝土0%，鋼筋採定尺料0%，板料為3%。超出以上規定容許損耗率時，本公司將由承包商每月之計價款中按本公司採購單價就超用部分辦理扣款。」（見原審卷二第231頁），如上來公司施工有超用材料情形，應依上開約定扣款。經查大成公司提出之鋼筋使用情形一覽表、混凝土使用情形一覽表，經原審囑託建築技術學會鑑定，鑑定人比對大成公司與彰化縣政府間結算表與前揭鋼筋、混凝土使用情形一覽表核算，上來公司超用混凝土金額為685萬1,015元，文竑公司超用混凝土金額為1,690萬9,690元、鋼筋金額為258萬0,210元（見鑑定報告第1冊第17至18頁），合計2,634萬0,915元（計算式：6,851,015元＋16,909,690元＋2,580,210元＝26,340,915元），應可採信；大成公司抗辯依上開約定對上來公司扣款2,422萬9,376元，應屬有據。

　⒊雖上來公司辯稱混凝土與鋼筋皆係由大成公司自行採購並按廠商請領數量審核後提供，縱認伊有超用材料情事，大成公司疏未注意領用數量有無逾契約約定，亦未詳加審核，與有過失，應得免除伊超用材料所生損害賠償云云。惟大成公司僅負責提供材料控管數量，當期施做數量係由上來公司掌控，應難以大成公司提供材料或未於當期估驗計價扣款即認上來公司未超用材料，上來公司主張大成公司與有過失云云，為不足取。雖上來公司又主張其係自105年3月開始使用混凝土材料，大成公司遲至106年4月26日始泛稱伊超用材料扣款，其扣款請求權已逾民法第514條所定時效，不得扣款云云；惟按民法第514條規定：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」係就定作人之瑕疵擔保權利所為規範，與兩造間契約約定之超用扣款無涉，上來公司主張大成公司扣款請求權罹於民法第514條所定時效云云，顯不足取。　

八、據上，本件上來公司得請求大成公司返還履約保證金1,100萬5,418元，給付工程保留款3,280萬0,839元、增加之變更設計施工費用2,028萬9,064元及末期估驗款317萬9,237元，合計6,727萬4,558元；扣除大成公司得予抵之下列金額：1.代僱工扣款金額1,706萬6,114元，2.代付辦公室租金、水電費及電信費扣款22萬6,030元，3.代僱工改善驗收缺失135萬6,350元，4.代僱工改善保固缺失774萬9,052元，5.超用材料扣款2,422萬9,376元，6.物價調整扣款140萬9,084元（1.至6.合計5,203萬6,006元）後，餘額1,523萬8,552元。從而上來公司請求大成公司給付工程款1,523萬8,552元，應屬有據，逾此範圍之請求，不應准許。另大成公司既已依兩造間工程契約第28條第1項約定（分見原審卷一第17頁、31頁背面）自行僱工進行修繕工作，並自上來公司可請求返還之履約保證金扣除其支出費用，上來公司請求大成公司給付法定遲延利息應自起訴狀繕本送達翌日起算，大成公司辯稱應自最後保固缺失改正日翌日起算云云，為不足取。

九、綜上所述，上來公司依承攬契約法律關係，請求大成公司給付1,523萬8,552元，及自起訴狀繕本送達（見原審卷一第61頁送達證書）翌日即106年4月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上來公司上開請求應准許部分，命大成公司給付，及為假執行之宣告，並無不合；大成公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上來公司請求不應准許部分，為上來公司敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合；上來公司上訴（含擴張上訴聲明）意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。

十一、據上論結，本件兩造上訴及上來公司擴張上訴聲明均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。 

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　18　　日

                  工程法庭

                      審判長法  官  周祖民

                            法  官  馬傲霜

                            法  官  鄭威莉

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　24　　日

　　　　　　　　　　　　　  書記官  戴伯勳