臺灣高等法院民事判決
111年度建上字第46號
上 訴 人
上 訴 人 鄭志煌
訴訟代理人 胡盈州律師
上列
當事人間請求給付工程款事件，
兩造對於中華民國111年7月7日臺灣臺北地方法院106年度建字第34號第一審判決各自提起上訴，本院於113年11月12日
言詞辯論終結，判決如下：
原判決關於命上訴人鄭志煌給付上訴人肯望科技股份有限公司逾新臺幣貳佰柒拾伍萬玖仟陸佰柒拾玖元本息部分，及該部分
假執行之宣告，
暨訴訟費用之
裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人肯望科技股份有限公司在第一審之訴及假執行之
聲請均
駁回。
上訴人鄭志煌之其餘上訴、上訴人肯望科技股份有限公司之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，關於上訴人肯望科技股份有限公司上訴部分，由上訴人肯望科技股份有限公司負擔；關於上訴人鄭志煌上訴部分，由上訴人肯望科技股份有限公司負擔十分之一，餘由上訴人鄭志煌負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人肯望科技股份有限公司（下稱肯望公司）主張：兩造於民國101年4月24日簽訂工程合約（下稱
系爭契約），約定由其
承攬被上訴人即上訴人鄭志煌（下稱鄭志煌）桃園縣○○鄉（改制後為桃園市○○區○○○街000號（下稱系爭建物）之玻璃帷幕牆工程（下稱系爭工程），合約總價新臺幣（下同）28,745,178元，且應
按實際驗收數量結算。系爭工程開工後，鄭志煌曾陸續口頭指示為相關變更或追加，肯望公司均已依兩造約定及鄭志煌之指示，就全部工程施作完成，並於104年8月6日提出結算報價單，經結算原契約範圍實作數量之工程款為29,044,650元，追加工程款為4,131,367元（詳如附表二），合計33,176,017元，然鄭志煌僅給付19,395,260元，尚有工程款13,780,757元（33176017－19395260＝13780757）未給付。
爰依系爭契約第4條第2項約定、
民法第490條、第505條規定，請求鄭志煌給付13,780,757元，及自
起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，
按年息5%計算之利息。
二、鄭志煌則以：
㈠依系爭契約第3條約定，可知該契約應屬總價承攬性質，僅其中報價單項次3註明為實作實算，肯望公司自不得任意請求額外費用，經核算其依約得請求之工程款應為26,444,499元，且尚須再扣除其未施作部分之金額3,851,474元（詳如附表一）。
㈡其從未要求或同意施作變更追加工程，肯望公司主張之追加工程均屬系爭契約總價承攬之範圍，或屬瑕疵修補，自不得另行請求給付額外
報酬。
㈢肯望公司施作系爭工程有諸多瑕疵，且經通知修補，均未能完成，其自得依民法第494條、495條第1項規定，請求減少報酬或賠償其所受損害共計11,138,215元（詳如附表三）。又其曾為肯望公司代墊系爭工程之相關費用合計1,301,241元（詳如附表四），亦得依兩造間之約定或
無因管理、
不當得利之
法律關係，請求肯望公司如數返還。此外，依系爭契約第21條之約定，肯望公司如逾期完工，應按日支付合約總價1/1000之逾期罰款，是兩造
合意展延之完工日為103年6月10日，肯望公司遲至105年7月13日止始完工，共逾期765天，據此計算逾期罰款至少為2,000萬元，爰以前述各項對肯望公司之
債權，與肯望公司之工程款債權互為抵銷，故經抵銷後，其應無需再給付肯望公司任何工程款等語，資為
抗辯。
三、原審就肯望公司之請求，為其一部勝訴之判決即命鄭志煌給付肯望公司2,992,099元，及自106年2月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並分別為准、免假執行之
諭知，另駁回肯望公司其餘之訴及假執行之聲請。肯望公司就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回後開第2項之訴部分廢棄。㈡鄭志煌應再給付上訴人10,788,658元，及自106年2月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供
擔保，請准宣告假執行。鄭志煌答辯聲明：㈠肯望公司之
上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准
宣告免為假執行。另鄭志煌
就其敗訴部分亦提起上訴，聲明：㈠原判決不利於鄭志煌部分廢棄。㈡上開廢棄部分，肯望公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。肯望公司答辯聲明：鄭志煌之上訴駁回。四、肯望公司主張兩造於101年4月24日簽訂系爭契約，約定由肯望公司承攬系爭工程，鄭志煌
迄今僅給付工程款19,395,260元
等情，
業據其提出系爭契約為證（見原審卷一第5-13頁），且為鄭志煌所不爭執，自
堪信為真實。
五、肯望公司主張系爭契約關於承攬報酬之計算方式，應為實作實算，故經結算實際施作數量後，系爭契約之承攬報酬（下稱原工程款）金額應為29,044,650元；鄭志煌則辯稱系爭契約之性質應為總價承攬，故除契約所附報價單（下稱原報價單）項次3部分註明為實作實算外，其他項目均應依該報價單金額計價，是據此計算原工程款金額應為26,444,499元等語。
經查：
㈠系爭契約第3條第1項約定：「合約總價：新臺幣貳仟捌佰柒拾肆萬伍仟壹佰柒拾捌元整（未稅）。一、細價目表附後。工程結算總價，按照估價單實際驗收數量計價結算。」，此有系爭契約在卷
可參（見原審卷一第5頁背面）。是依上述約定內容，可知系爭契約雖記載合約總價為28,745,178元，然關於工程結算總價，仍須依實作數量計算，自應屬實作實算性質，
而非總價承攬。
㈡鄭志煌雖辯稱原報價單僅於項次3之備註欄記載「實作實算」（見原審卷一第13頁背面），顯見僅該部分為實作實算，其餘項目均為總價承攬
云云。然系爭契約既於第3條第1項載明「工程結算總價，按照估價單實際驗收數量計價結算」，實已表明有關工程款之計價方式，均係按實作數量計算，且觀原報價單除項次3以外之其他項次，固未記載「實作實算」，然亦無「總價承攬」之相關記載，自不能僅因原報價單之其他項目未標註為實作實算，即認系爭契約第3條第1項之約定不及於此部分之項目。況細觀原報價單項次3
所載數量為2,499平方公尺（項次3總金額為6,215,908元），
核與項次4至8所載數量相同，顯見係採相同之計量標準，則就計量方式相同之項目，僅部分依實作數量計價，其他部分卻僅得依報價單所載數量計價，亦非合理。是鄭志煌以前開理由，辯稱僅報價單項次3為實作實算云云，尚
難認可採。另查，鄭志煌所指臺北市建築師公會110年7月21日（110）（十七）鑑字第1598號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）之附件七之3增訂合約（下稱系爭增訂合約，見系爭鑑定報告第349頁），觀其內容
乃針對完工時間及付款期限之約定，與原工程款之計價方式應採實作實算或總價承攬並無關連，是鄭志煌據此辯稱系爭契約除原報價單項次3外，均屬總價承攬性質云云，
要非可取。
㈢又查，關於系爭契約之結算數量，業經原審囑託臺北市建築師公會鑑定，而依該會出具之系爭鑑定報告所載，鑑定建築師係依系爭契約（含報價單）與現場比對之結果，並基於專業學理及工程實務經驗，研判認定系爭工程（不含追加部分）之結算數量，與原報價單所載數量有所差異增減（見系爭鑑定報告第6-8頁），且鄭志煌亦未能明確指出系爭鑑定報告就此結算數量之認定，有何違誤之處，自
堪認系爭鑑定報告所載之結算數量為可採。又查，系爭鑑定報告以其認定之結算數量計算原工程款時，就其中原報價單項次3部分之單價，係以2,803元/平方公尺列計（見系爭鑑定報告第7頁），然經比對原報價單項次3之單價應為2,487元/平方公尺（見原審卷一第13頁背面），而此部分既屬系爭契約之原工程範圍，自應以系爭契約所附原報價單之單價為計算基準。肯望公司雖稱此部分應依其事後於104年8月6日所提報價單（下稱新報價單，見原審卷一第14頁）項次3之單價為準，然其並未證明鄭志煌已同意按新報價單內容計價，自無從以該事後單方變更之單價作為計算原工程款之依據，肯望公司此部分主張，
顯非可採。另查，系爭鑑定報告所載項次十一「鷹架」之複價金額611,161元，亦有誤算，正確應為661,163元（250×2644.65＝661163，元以下四捨五入，下同），是經重新計算之結果，原工程款結算金額應為28,173,629元（參系爭鑑定報告第7-8頁，自項次1依序相加為：5010207元〈項次1a〉＋2846153元〈項次1b〉＋1572688元〈項次2〉＋6577245元〈項次3，即2487×2644.65〉＋1983484元〈項次4〉＋3173575元〈項次5〉＋2115716元〈項次6〉＋793394元〈項次7〉＋925626元〈項次8〉＋661163元〈項次十一〉＋900000元〈項次十二〉＋242554元〈項次十三〉＋132831元〈項次十四〉＝26934636元，再加計項次十五管理保固費1,238,993元〈按工程費4.6%計算，見本院卷第248頁，26934636×4.6%＝1238993〉，00000000＋0000000＝00000000）。
六、鄭志煌另抗辯肯望公司就系爭契約所定之原工程範圍，尚有如附表一所示之項目未施作，肯望公司就該未施作部分應不得請款等語。經查：
㈠附表一編號1、2部分：
鄭志煌主張肯望公司就泳池屋頂內層玻璃未作清潔，應不得請求此部分清潔費用及鷹架、吊車費用，肯望公司就上述未清潔之事實並無爭執（見本院卷一第248頁），然稱系爭鑑定報告認定之未清潔面積267.06平方公尺有誤，正確面積應為130.27平方公尺（見本院卷一第248頁）。經查，肯望公司所提新報價單就「泳池（上）玻璃面積」所載數量為130.27平方公尺，此有新報價單在卷足佐（見原審卷一第14頁），又該新報價單所載內容雖無證據顯示業經兩造確認同意，然肯望公司製作新報價單之目的，既在向鄭志煌請款，關於「泳池（上）玻璃面積」之數量，自無低估之必要，且系爭鑑定報告於認定原工程實作數量時，亦認肯望公司主張「泳池（上）玻璃面積」之數量無誤（見系爭鑑定報告第7頁），是肯望公司主張以新報價單所載「泳池（上）玻璃面積」130.27平方公尺，作為認定未清潔泳池屋頂內層玻璃之面積，應屬可採，系爭鑑定報告就此部分援引新報價單中「游泳池面積」267.06平方公尺，作為認定依據，則有未洽，應非可取。又關於清潔工作之單價，經審酌原報價單係就「清潔、包裝保護、用費及雜項」報價為300元/平方公尺，並參考系爭鑑定報告認清潔之合理單價為150元/平方公尺（見系爭鑑定報告第16頁最右欄），認以150元/平方公尺認定清潔工作之單價，應屬合理。是肯望公司因未清潔泳池屋頂內層玻璃所應扣除不得請款之金額應為19,541元（150×130.27＝19541）。至鄭志煌雖主張清潔泳池屋頂內層玻璃需搭設鷹架及使用吊車，故未予清潔時，亦應扣除鷹架及吊車費用云云，然經核原報價單中之「鷹架」費用，應係指不鏽鋼帷幕施工
期間因需搭設鷹架所生之費用，且係以不鏽鋼帷幕面積數量作為計價方式，則縱認肯望公司就泳池屋頂內層玻璃未為清潔，因該部分玻璃於安裝施作時仍須搭設鷹架，自難認肯望公司有何因未完成清潔工作而得減少鷹架費用支出之情事，且系爭鑑定報告亦認關於未清潔泳池屋頂內層玻璃乙事，僅需按未清潔之面積，以150元/平方公尺之標準扣款即可，無須再加扣鷹架費用（見系爭鑑定報告第16頁），是鄭志煌主張應扣除鷹架費用云云，自難認可採。又鄭志煌並未證明清潔泳池屋頂內層玻璃須使用吊車，且系爭鑑定報告亦認無須扣除吊車費用，是鄭志煌此部分主張，亦非有據，不足置採。
㈡附表一編號3、4部分：
鄭志煌主張肯望公司就西向內層玻璃未作清潔，應不得請求此部分清潔費用及鷹架、吊車費用，肯望公司就西向內層玻璃有部分範圍（面積112平方公尺）未作清潔之事實並無爭執（見本院卷一第249頁），然稱僅得因此扣除以100元/平方公尺計算之清潔費用云云。經查，肯望公司施作之西向玻璃帷幕，因部分內側玻璃緊貼原有建築物外牆，因而無法進行清潔，經估算無法清潔之面積約112平方公尺，至其他部分則已完成清潔等情，有系爭鑑定報告在卷可參（見系爭鑑定報告第17頁），自應以該面積計算不得請款之清潔費用，始屬合理。至鄭志煌雖提出玻璃帷幕照片（見本院卷一第335頁），主張未清潔之面積應有349.89平方公尺云云，然單憑該照片所示情形，實無法證明未清潔之範圍有超過112平方公尺之情事，是鄭志煌上開主張，尚難認可採。又關於應扣除之清潔費用之單價，應以150元/平方公尺計算為合理，及不需另扣除鷹架、吊車費用等情，前已詳述，是據此計算肯望公司因未清潔部分西向內層玻璃所應扣除不得請款之金額應為16,800元（150×112＝16800）。
㈢附表一編號5、6部分：
鄭志煌主張肯望公司就屋頂內層玻璃未作清潔，應不得請求此部分清潔費用及鷹架、吊車費用，肯望公司則辯稱其就此部分已為清潔云云。經查，肯望公司
所稱其就屋頂內層玻璃已完成清潔工作，固據提出照片為證（見系爭鑑定報告第18頁），然依系爭鑑定報告所載，屋頂內層玻璃確因上層漏水而有污漬情形（見系爭鑑定報告第18頁），而依民法第508條第1項前段之規定，工作毀損滅失之危險，於定作人受領前，應由
承攬人負擔，則肯望公司既未能證明在鄭志煌受領系爭工程時，屋頂內層玻璃係屬完成清潔而無污損之狀態，自不能僅以其曾進行清潔，漏水髒污乃清潔後發生為由，即認其已完成清潔工作，是鄭志煌抗辯關於屋頂內層玻璃之清潔費用應予扣除，
洵屬可採。又屋頂內層玻璃之面積為335.07平方公尺，且於清潔時無須使用鷹架或吊車等情，有系爭鑑定報告內容在卷可參（見系爭鑑定報告第18、217頁）；另清潔費用應以150元/平方公尺計算為
適當，理由已如前述，系爭鑑定報告僅以「300元/平方公尺×4.6%〈管理保固費〉」作為計算基礎，
尚非可採。是據上所述，計算肯望公司因未完成屋頂內層玻璃清潔工作所應扣除不得請款之金額應為50,261元（150×335.07＝50261）。
㈣附表一編號7、8部分：
鄭志煌主張肯望公司未施作北向5、6樓內層玻璃帷幕，應按比例扣除工程款云云，肯望公司則辯稱5、6樓之玻璃帷幕均已施作完成，至鄭志煌所指北向5、6樓內層玻璃帷幕，並非原工程範圍，自無須施作，且亦未向鄭志煌請款等語。經查，依系爭鑑定報告所載，鑑定建築師經檢視原證2、3報價單工項、附件七-3至七-5相關資料、原證14簽約圖與竣工圖後，認鄭志煌所指北向5、6樓內層玻璃帷幕並非原工程應由肯望公司施作之項目，此有系爭鑑定報告存卷可參（見系爭鑑定報告第19頁）。至鄭志煌雖稱依其102年11月17日所發電子郵件內容（見原審卷一第57頁），可知5、6樓之不鏽鋼玻璃隔間及女兒牆均為原工程範圍，故北向5、6樓內層玻璃帷幕自亦屬原工程項目云云，然
觀諸上開電子郵件所載內容，並無提及所謂「北向5、6樓內層玻璃帷幕」，自無從憑此
遽認該等工項乃屬原工程所定施工項目，且鄭志煌亦未能提出其他事證，以證明系爭契約所定原工程範圍，確有包含北向5、6樓內層玻璃帷幕在內，則其徒稱肯望公司未依約施作此部分工項，應扣除工程款云云，自非可採。
㈤附表一編號9部分：
鄭志煌雖稱肯望公司未為瑕疵修補至驗收合格，應不得請領管理保固費云云。然關於肯望公司有無修補瑕疵乙事，應屬鄭志煌得否依法請求減少報酬或請求
損害賠償之問題，尚不得據此為由，逕行拒付系爭契約所定之管理保固費，鄭志煌此部分抗辯，顯屬無據，非可置採。
㈥
綜上所述，肯望公司因就附表一所示工項有部分未施作之情事，應扣除不得請款之金額共計為86,602元（19541＋16800＋50261＝86602）。
七、肯望公司主張兩造除系爭契約所定之原工程外，尚合意由肯望公司施作如附表二所示之追加工程，其自得依民法第490條、第505條規定，請求鄭志煌給付追加工程款4,131,367元等情，為鄭志煌所否認。經查：
㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方
俟工作完成，給付報酬之契約；如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。民法第490條第1項、第491條定有明文。故「一方完成一定工作」、「他方俟工作完成，給付報酬」為
承攬契約之要素，倘當事人對於工作內容互相表示意思一致，而就報酬之數額僅約定其概數或未約定該概數，但依民法第491條第2項規定，可得確定其數額者，即與民法第153條關於契約之成立，當事人必須互相表示意思一致之規定無違，承攬契約即為成立（最高法院105年度
台上字第343號判決意旨
參照）。
是以，倘肯望公司得證明其與鄭志煌間已達成由肯望公司完成除原工程範圍外之其他工程，且鄭志煌於肯望公司完成後應給付報酬之合意，或有可視為鄭志煌允為給付報酬之情形，即可認兩造已就追加工程成立承攬契約，至承攬報酬之數額縱未經兩造約明，亦得依民法第491條第2項之規定處理，尚不影響承攬契約之成立。又查，系爭契約第6條所定：「工程變更：甲方對於本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方不得
異議。對於增減工程數量，雙方按照本合約所訂單價計算增減之。有新增工程項目時，由雙方協議合理單價；但新增工程項目為本合約既有單價所包含者，應
比照該單價辦理之。」（見原審卷一第6頁），乃指追加工程如涉及新增工項時，其報酬應由雙方協議定之，不得逕由單方片面決定，尚非謂如未經雙方先協議報酬數額，追加工程之承攬契約即不得成立。是以，鄭志煌以肯望公司就追加工程提出之新報價單均未經其簽認為由，辯稱兩造並未就追加工程成立承攬契約云云，應不足採。
㈡附表二編號1至3部分：
肯望公司主張鄭志煌就附表二編號1至3所示位置之玻璃，要求變更為價格較高之材質，故應給付價差，鄭志煌則辯稱肯望公司並未告知此部分涉及材料升級，且此既為原報價單項次1a、1b所載項目，依系爭契約第6條約定，即僅能依原報價金額計價云云。經查，依原報價單項次1a、1b所示，玻璃之規格為「10＋12Air＋8＋8mmLow-E玻璃」，數量為立面部分1,148平方公尺、採光罩部分711平方公尺（見原審卷一第13頁背面），此對照附表二編號1至3所示玻璃規格，
顯有不同，且附表二編號1至3之數量合計僅70.9平方公尺（見系爭鑑定報告第9頁，43.33＋17.85＋9.72＝70.9），足見確係就部分玻璃材質為變更，而此部分變更之情形，倘未經雙方協議，應無法確認變更之材質及範圍面積，則肯望公司主張此玻璃材質變更升級係經兩造合意，即屬可信；且玻璃因材質功能不同而有價差，應為一般社會通念，是肯望公司主張關於變更玻璃材質應給付價差乙節，亦為可採。且此部分之價差金額及數量，業經系爭鑑定報告認定為合理可採（見系爭鑑定報告第9頁），是肯望公司此部分請求，應可准許。
㈢附表二編號4、5部分：
肯望公司主張原工程範圍並未包含拆除附表二編號4、5所示玻璃，而係鄭志煌事後要求，始由肯望公司拆除等情，雖為鄭志煌所否認，並辯稱此部分應屬原工程範圍云云。然查，經檢視原報價單內容（見原審卷一第13頁背面），並無任何關於拆除之費用，則肯望公司主張附表二編號4、5所示項目應為兩造事後協議追加施作，即屬可採；且依一般社會通念，委由他人另行施作玻璃拆除工作，如未給付報酬，應難認有無償施作之意願，自應認已允為給付報酬。又肯望公司就此部分主張之承攬報酬金額，業經系爭鑑定報告認定為合理可採（見系爭鑑定報告第9頁），是肯望公司此部分請求，應可准許。
㈣附表二編號6部分：
肯望公司主張附表二編號6所指東向標準部試體，乃屬施工建築樣本模型，並為鄭志煌於系爭契約簽訂後，始要求肯望公司製作等情，固據其提出東向標準部試體相關圖說及電子郵件、照片等為證（見本院卷一第273-287頁、原審卷一第197-203頁），然鄭志煌辯稱：此乃雙方簽約前，即約明應由肯望公司製作以供鄭志煌參考之視覺模型，自應由肯望公司自行負擔費用。經查，附表二編號6之東向標準部試體，其功用為展示用之模型，此為兩造所不爭執，且觀諸卷附東向標準部試體相關圖說所載日期，有早於簽訂系爭契約前之101年3月13日即已製作完成者（見本院卷一第273-281頁），自堪認此項目應為兩造於簽訂系爭契約前，即約定應由肯望公司製作，以供鄭志煌確認施工方式之展示模型，肯望公司陳稱此為鄭志煌於簽約後始要求製作云云，顯與常理不符，
不足採信。從而，附表二編號6所示之東向標準部試體，既屬兩造簽約前即已協議應由肯望公司製作，以使鄭志煌瞭解系爭工程施工方式之樣品模型，且肯望公司並未於系爭契約中約定應由鄭志煌給付此項目之費用，而依一般情形，亦難認樣品模型之製作費用必應由定作人支付，肯望公司亦無法提出其他證據，以證明鄭志煌已同意支付此項費用，則其主張此項目應屬追加工程，而請求鄭志煌支付報酬，自乏所據，不應准許。
㈤附表二編號7、8、10部分：
肯望公司雖主張此部分項目為鄭志煌要求施作之追加工項，並提出工程材料訂購單為證（見本院卷一第393、395頁），然為鄭志煌所否認，並辯稱該等項目應為原工程範圍或瑕疵修補事項等語。經查，此部分項目涉及屋頂、泳池之排水問題，是否屬原工程即不鏽鋼帷幕工程應併予施作之雜項工程，尚屬有疑，且原工程之屋頂上層不鏽鋼帷幕曾發生漏水情形（詳後述），是亦無法排除此等工項係為改善漏水問題所為之相關處置措施，而肯望公司復無法具體說明並舉證鄭志煌要求追加此等工項之時間、緣由及具體情形，自無從僅憑肯望公司之片面主張及上開工程材料訂購單，遽認兩造已就此部分另行成立承攬契約。是肯望公司此部分請求，尚無從准許。
㈥附表二編號11、12、14、18、19部分：
肯望公司主張此部分為鄭志煌要求施作之追加工項，業據其提出估驗計價單、照片等為證（見本院卷一第397-405、421-423頁），經核與其主張之工程項目相符，堪認肯望公司應確有施作此部分工程之事實。又此部分工項包含落葉網、洞洞板（為放置過濾棉之層架，以使玻璃帷幕牆與其室內空間得簡易過濾空氣，見本院卷一第412頁）、水槽蓋板等，均難認與原工程有直接之關連性，復參以系爭鑑定報告附件七之3、附件七之6所示內容（見系爭鑑定報告第349、361頁），亦足見兩造曾就泳池溢水溝不鏽鋼防護網、各向不鏽鋼過濾網等之施工事項有所討論，自堪認此部分應非屬原工程範圍，且確經兩造合意追加施作，是肯望公司主張兩造已就此部分工項另成立承攬契約，即屬可採。又鄭志煌雖指肯望公司就附表二編號11提出之估驗計價單金額（見本院卷一第397頁）與其請求金額不符，然上開估驗計價單之金額33,600元僅為材料費，尚需加計安裝工資等情，業據肯望公司陳明在卷（見本院卷二第163頁），且其主張加計安裝工資後之報酬金額54,970元，亦無明顯偏離行情之處，自堪認應屬合理之報酬金額，併予說明。從而，肯望公司主張鄭志煌應給付如附表二編號11、12、14、18、19所示追加工程之承攬報酬，亦屬可採。
㈦附表二編號9、13、15-17、20-50部分：
肯望公司就其主張之此部分追加工程，並未提出任何得證明確實有該等追加項目及數量之證據，
以實其說，則其既未能證明確有施作此等項目及數量之工程，且係屬原工程範圍外，經兩造合意所追加，其該部分請求，
自屬無據，非可准許。
㈧附表二編號51-60部分：
肯望公司就其主張之此部分追加工程，固據提出部分工項之照片為證（見本院卷一第377、431、433頁），然鄭志煌辯稱此部分均屬原工程範圍或瑕疵修補，並非追加工程等語。經查，上開工項除附表二編號53、56關於「爬梯」部分，難認屬原工程範圍，且依系爭鑑定報告附件七之6電子郵件所所載「內屋頂加一不鏽鋼推開
旋轉折疊梯」（見系爭鑑定報告第361頁），堪認應屬兩造同意追加之項目外，其餘工項經核均非全然獨立於原工程範圍外之工程項目（與原工程之排風、排水或收邊有關），且亦無證據顯示此部分工項業經兩造確認係屬「追加」項目，則此部分既無法排除為原工程範圍之雜項工程（原報價單編有雜項費用，參原審卷一第13頁背面），或為修補原工程瑕疵所為之相關處置，自無從認定係屬經兩造合意另行施作之追加工程。是以，肯望公司就此部分僅得請求鄭志煌給付附表二編號53之不鏽鋼爬梯材料費4,350元，及編號56安裝工資之半數5,000元（此項費用10,000元包含爬梯及上下層屋頂推開門之安裝，關於爬梯之安裝費用以該金額半數認定之），其餘請求則無從准許。
㈨附表二編號61、63部分：
肯望公司主張此部分工程為兩造合意追加，鄭志煌則辯稱該等項目應屬原工程範圍云云。經查，此部分工項為浴室上方、魚缸下方及上層玻璃之追加，此經比對原報價單內容（見原審卷一第13頁背面），及參照系爭鑑定報告結論（見系爭鑑定報告第10、11頁），應屬可採。鄭志煌復未能明確指出並證明此部分係屬原工程範圍之理由，其所為前開抗辯，自難認可採。又依一般社會通念，委由他人施作玻璃工程，如未給付報酬，應難認有無償施作之意願，自應認鄭志煌就此追加工程已允為給付報酬，且肯望公司就此部分主張之報酬金額，業經系爭鑑定報告認定為合理可採（見系爭鑑定報告第10、11頁），是肯望公司此部分請求，即堪准許。
㈩附表二編號62部分：
肯望公司主張此項為鄭志煌要求留存之玻璃，以作為日後更換之用，鄭志煌則辯稱其並未要求肯望公司將部分玻璃交由其留存，故不應向其收費云云。經查，此項玻璃並非使用於系爭工程，而係另行交由鄭志煌收存，以供其日後更換使用等情，業據肯望公司自陳在卷（見本院卷一第370頁），是此項費用與一般承攬報酬之性質，已屬有別。而衡諸常情，一般定作人所注重者，應為承攬工作之完成，至是否需保留部分施工材料，以供日後更換之用，通常並非定作人所得預先設想或要求，反之，若承攬人完成工作後，發現材料尚有剩餘，而留予定作人作為日後更替之用，方屬常態，是肯望公司既未能證明係鄭志煌主動要求其將附表二編號62所示之玻璃留予其使用，亦未能證明兩造就此部分玻璃尚需由鄭志煌另行支付142,462元乙節，已達成意思
合致，自無從逕向鄭志煌請求支付此部分費用。肯望公司此項請求，於法無據，非可准許。
附表二編號64部分：
肯望公司主張此項為鄭志煌要求施作之追加工程，雖據其提出照片為證（見本院卷一第379頁），並說明此為頂樓安全護欄，係鄭志煌為日後維修或清潔屋頂而要求增設云云（見本院卷一第366頁），然為鄭志煌所否認，並辯稱肯望公司係為修補屋頂瑕疵施工所需，而在屋頂設置安全護欄，並非其要求等語。經查，此項工程雖非屬原工程範圍，然鄭志煌陳稱肯望公司曾就屋頂瑕疵進行修補乙節，肯望公司並未否認，即無法排除此屋頂安全護欄，係肯望公司為修補屋頂瑕疵施工所需而自行設置；且肯望公司亦未能舉證證明係鄭志煌主動要求增設此安全護欄，或肯望公司有徵得鄭志煌同意施作此工項，鄭志煌亦同意給付相關費用，或有依其情形非受報酬即不完成此項工作之情事，自難認兩造已就本項工程成立承攬契約。是肯望公司此項請求，
亦屬無據。
附表二編號65部分：
肯望公司此項請求，係指使用名稱為「道康寧991」填縫膠之費用，此業據肯望公司陳明在卷（見本院卷一第366頁），然此顯非追加工程，而為施工之材料費，自不得另行請求鄭志煌支付。肯望公司此項請求，應無從准許。
附表二編號66-69部分：
肯望公司主張有關鷹架、清潔、鐵板租賃、吊車等，均屬實作實算之項目，自得按其實際支出之相關費用，請求鄭志煌給付云云。然查，有關原工程範圍之清潔、鷹架、吊車等費用，均已按原工程實際施作數量
予以計算調整，業如前述，自不得再重複請求。又肯望公司雖有另行施作其他追加工程，然並未證明有何需因此支出額外鷹架、清潔、鐵板租賃、吊車等費用之必要，自無從請求鄭志煌給付此部分費用
；況有關鷹架、清潔、鐵板租賃、吊車等費用，均屬施工所需之費用，而非應為定作人完成之工作內容，則除非兩造另有約定，實無在承攬報酬外，另行要求定作人支付此部分費用之理，是肯望公司此部分請求，顯屬無據，不應准許。
附表二編號70-76部分：
肯望公司就其主張之此部分追加工程，固據提出照片、位置圖等為證（見本院卷一第415-420、425、427、431頁），然鄭志煌辯稱此部分均屬原工程範圍或瑕疵修補，並非追加工程等語。經查，上開工項除附表二編號75部分，非屬原工程範圍，且依系爭鑑定報告附件七之6電子郵件所載「北向5、6F左右包板區各加一外推不鏽鋼窗」（見系爭鑑定報告第361頁），堪認應屬兩造同意追加之項目外，其餘工項經核均非全然獨立於原工程範圍外之工程項目（與原工程之排水、通風有關），亦無證據顯示此部分工項業經兩造確認係屬「追加」項目，則此部分既無法排除為原工程範圍之雜項工程（原報價單編有雜項費用，參原審卷一第13頁背面），或為修補原工程瑕疵所為之相關處置，自無從認定係屬經兩造合意之追加工程。又依一般社會通念，委由他人增作外推窗工程，如未給付報酬，應難認有無償施作之意願，自應認鄭志煌就此追加工程已允為給付報酬，且肯望公司就此部分主張之報酬金額，業經系爭鑑定報告認定為合理可採（見系爭鑑定報告第11頁），是肯望公司就附表二編號75之追加工程，請求鄭志煌給付106,000元，即屬可採，至其餘請求，則難認有據，非可准許。
附表二編號77、78部分：
肯望公司雖主張就追加工程部分，尚應加計如附表二編號77、78所示之設計費及管理費云云，然經核前述經本院認定為追加工程之項目，多為零星局部之拆除或增設落葉網、洞洞板、爬梯、玻璃、推窗等工項，難認有何需另為「設計」之必要；且
參酌一般承攬契約之計價方式，多有在各項費用外，另加計一定比例之「管理費」之情形，至「設計費」則除非涉及整體規劃或結構計算，否則罕有另行增列之情事，自難認肯望公司就前述追加工程，尚得另行請求鄭志煌給付「設計費」。至加計「管理費」部分，經核則與一般工程報價習慣相符，
應堪准許，茲參考原工程之管理保固費為4.6%，就前述認定為追加工程之總金額471,122元，另計算管理費為21,672元（471122×4.6%＝21672）。
綜上所述，肯望公司得請求之追加工程款合計為492,794元。
八、承上，肯望公司就原工程得請求之工程款總額28,173,629元，經扣除未施作不得請款之金額86,602元，再加計追加工程之工程款492,794元後，其得向鄭志煌請求之金額應為28,579,821元（00000000－00000＋492794＝00000000），又鄭志煌業已給付19,395,260元，亦為兩造所不爭執，是肯望公司應得再向鄭志煌請求給付9,184,561元（00000000－00000000＝0000000）。鄭志煌則主張以下列債權，依序與肯望公司之前述債權互為抵銷（見本院卷二第418、419頁），茲分述如下：
㈠瑕疵扣款債權11,138,215元部分：
鄭志煌主張系爭工程有如附表三所示之瑕疵，且經通知催告肯望公司修補改善，均未為修補，其自得依系爭契約第2、3項約定，及民法第494條、第495條第1項規定，請求肯望公司給付共計11,138,215元等情，為肯望公司所否認。茲就附表三各項主張是否可採，分述如下：
⒈附表三編號1、2部分：
⑴鄭志煌主張系爭工程之屋頂上、下層玻璃均有洩水坡度不足之瑕疵，另有因上層玻璃漏水，造成下層玻璃積水且無法排除之瑕疵。經查，鄭志煌主張之上開瑕疵，經原審囑託臺北市建築師公會鑑定之結果，認：上層屋頂之玻璃帷幕向不鏽鋼排水天溝之洩水坡度，經鑑定檢測在1/70至1/85之間，均大於1/100之常規，並無施工瑕疵；隔熱設計之屋頂下層玻璃帷幕，未施作洩水坡度，應非屬施工瑕疵；屋頂下層玻璃之積水，研判係因屋頂上層不鏽鋼帷幕玻璃單位接縫處之矽力康有材質劣化、龜裂或填縫施作不良，以致漏水至下方玻璃，此有系爭鑑定報告存卷
可佐（見系爭鑑定報告第21、22頁），足見鄭志煌所指屋頂上、下層玻璃均有洩水坡度不足之瑕疵云云，尚非可取；至鄭志煌雖稱屋頂下層玻璃亦需清潔，故應有洩水坡度之設計，然清潔之方式未必僅能以大量清水沖洗，而該處依通常情形並無承接大量水分之必要，自難認有施作洩水坡度之必要，系爭鑑定報告所為
前揭認定，應屬合理，鄭志煌上開主張，則非可取。另關於鄭志煌主張因上層玻璃漏水，致下層玻璃發生積水情形乙節，則經系爭鑑定報告認定確有上層玻璃接縫處之矽力康材質劣化、龜裂或填縫施作不良以致發生漏水之瑕疵，是鄭志煌此部分主張，堪認可採。
⑵按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得
解除契約或請求減少報酬。民法第493條第1項、第494條本文均有明定。查，鄭志煌主張其就前述屋頂上層玻璃漏水，導致下層玻璃積水之瑕疵，曾通知肯望公司於期限內修補等情，有肯望公司105年7月13日函文及附件、鄭志煌委任律師寄發之105年11月8日律師函等在卷可佐（見原審卷一第27-30、34頁），堪認可採，則肯望公司經鄭志煌通知修補前開瑕疵後，既未能將瑕疵修繕完妥，鄭志煌自得依前揭規定，請求減少報酬。又關於上開瑕疵應減少之報酬金額，業經臺北市建築師公會鑑定為149,850元（即包含清除屋頂上層玻璃原矽力康再重新施作，及相關垃圾清運、綁帆布之費用），此有系爭鑑定報告在卷
足憑（見系爭鑑定報告第21頁），經核應屬適當；至鄭志煌主張減少報酬之金額，乃以將屋頂上、下層玻璃全部重新施作並扣除保固費之方式計算（見本院卷二第173頁、原審卷三第167頁），尚乏依據，則非可採。是以，鄭志煌就此部分瑕疵得請求減少價金之金額應為149,850元。
⒉附表三編號3、4、7部分：
鄭志煌主張系爭工程有如附表三編號3、4、7所示，共7片玻璃破裂（包含6片玻璃自爆、1片玻璃遭掉落之百頁砸破，見本院卷二第157、185、200、201頁）、1片百頁固定不當遭颱風吹落之瑕疵。經查：
⑴關於西向6樓玻璃自爆1片（GW-15）部分：
肯望公司就鄭志煌主張此片玻璃有發生自爆之瑕疵，及系爭鑑定報告認定就該瑕疵應減少報酬之金額為153,146元等情，均不爭執（見本院卷二第169頁），是鄭志煌就此項瑕疵所得請求減少報酬之金額，應以153,146元為適當，至超過此金額部分，則屬無據。
⑵關於東向5樓玻璃變形1片（GE-10）部分：
肯望公司就鄭志煌主張此片玻璃有刮痕之瑕疵，並無爭執（見本院卷二第169頁），亦不否認鄭志煌曾告知此項瑕疵並要求處理（見系爭鑑定報告第25頁），然否認須以更換方式認定應減少之報酬金額。經查，本項玻璃之刮痕瑕疵，業經系爭鑑定報告認定應以更換方式處理，且肯望公司亦未能具體說明尚有何其他合理適當之修補方式，是系爭鑑定報告以更換方式評估應減少報酬之金額為125,270元（見系爭鑑定報告第25頁），自屬可採。從而，鄭志煌就此項瑕疵所得請求減少報酬之金額，應以125,270元為適當，至超過此金額部分，則非可採。
⑶關於西向屋頂百頁因固定不當遭颱風吹落（WL-A），造成3樓西向玻璃（GW-9）遭砸破部分：
①鄭志煌主張上開西向屋頂百頁因固定不當之瑕疵，遭颱風吹落，並因此砸破下方3樓玻璃等情，業據其提出相關照片為證（見原審卷一第62、63頁、本院卷二第101、103頁），肯望公司就屋頂百頁掉落砸破3樓玻璃乙事，亦不爭執（見本院卷二第169頁），然辯稱此乃因
不可抗力之因素所致，並非施工有瑕疵云云。經查，上開屋頂百頁雖係遭颱風吹落，然觀諸卷附照片所示，裝設於屋頂之百頁僅有1扇遭吹落，其他百頁則未受影響（見本院卷二第103頁），堪認該掉落之百頁確有裝設固定不當之瑕疵，始獨因颱風吹襲而掉落，且系爭鑑定報告亦認此部分有固定施工之瑕疵（見系爭鑑定報告第23頁），是鄭志煌主張肯望公司就此扇屋頂百頁有固定不當之施工瑕疵，應屬可採。至肯望公司及系爭鑑定報告雖稱肯望公司業就此部分修復完成云云，然觀諸系爭鑑定報告所附現場
勘驗照片，可知掉落之百頁及遭砸破之玻璃均尚未修復（見系爭鑑定報告第391、392頁），其等前開主張及認定，自非可採。
②再查，鄭志煌曾於105年10月5日委託律師發函通知肯望公司於5日內修補上述瑕疵，然肯望公司並未處理等情，有肯望公司105年10月5日函文及所附照片在卷
可稽（見原審卷一第31、32頁），則鄭志煌依民法第494條、第495條第1項規定，就固定不當之百頁部分請求減少報酬，及就該施工瑕疵造成下方玻璃遭砸破之損害，請求損害賠償，自均屬有據。又查，鄭志煌就減少報酬及損害賠償之數額，主張以更換新百頁及玻璃之方式計算（見本院卷二第117頁），經核尚屬合理，茲參酌鄭志煌所提計算明細及原報價單內容、系爭鑑定報告內容等，計算此部分得請求之金額為49,394元【計算式：①3樓玻璃：4400元/平方公尺〈參原審卷一第13頁背面項次1a單價〉×3.53平方公尺〈參本院卷二第117頁〉＝15532元。②屋頂百頁：3750元/平方公尺〈參原審卷一第13頁背面項次13單價〉×3.13平方公尺〈參本院卷二第117頁〉＝11738元。③鷹架、清潔、包裝保護、運費、雜項、安裝：（250＋300＋850）元/平方公尺〈參原審卷一第13頁背面項次十一、7、2單價〉×（3.53＋3.13）平方公尺＝9324元。④吊車、矽力康：11000元＋1800元＝12800元（參考系爭鑑定報告第23頁項目2-4之估價內容）。①＋②＋③＋④＝49394元】。
⑷其他4片玻璃部分：
鄭志煌雖主張其於原審111年4月22日民事言詞辯論意旨狀中，已表示尚有另3片玻璃亦發生自爆（見原審卷三第149、151頁），
嗣後又有1片玻璃自爆云云，並提出照片為證（見本院卷二第99、101、111、115頁）。然按，民法第493條至第495條所規定定作人之權利，如工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，其瑕疵自工作交付後經過5年始發現者，不得主張；工作依其性質無須交付者，前述5年之期間，自工作完成時起算，民法第498條、第499條定有明文。查鄭志煌主張系爭工程之完工日為105年7月13日（見本院卷二第347頁），本院則認定完工日應為104年10月13日（詳下述），則縱認系爭工程屬建築物之重大修繕，瑕疵發現期間為5年，鄭志煌於111年4月22日後，始表示發現另有4片玻璃自爆之瑕疵，顯已逾5年之瑕疵發現期間，且亦無證據顯示肯望公司就此部分有何故意不告知瑕疵之情事，
參諸前揭規定，即不得再依民法第493條至第495條等規定主張相關
瑕疵擔保權利。是鄭志煌此部分主張，即難認有據。
⒊附表三編號5部分：
鄭志煌主張肯望公司有未按圖施工，將本應一體成型並以螺絲鎖固之角鋼，改以現場焊接方式接合之瑕疵等情，固據提出照片為證（見原審卷一第95頁下圖、本院卷二第139-143頁）。然查，鄭志煌就此項瑕疵於原審提出之照片（見原審卷一第95頁下圖），經臺北市建築師公會鑑定之結果，認：上開照片應屬施工暫時
態樣，肯望公司就此部分已重新施作，且係因原有建築物外牆垂直精度不不良，須另外增加角鋼調整固定及補強，非屬可歸責之瑕疵，此有系爭鑑定報告存卷可佐（見系爭鑑定報告第24頁），經核應屬可採，則鄭志煌此部分主張，自難認有據。至鄭志煌於本院提出之照片（見本院卷二第139-143頁)，與其於原審所提前揭照片並非相同，且均為局部範圍之照片，亦未具體指明所在位置，及提供相對應之設計圖說以證明原始設計為何，況依該等照片所示，仍可見有以螺絲鎖固之情形，是鄭志煌僅以此部分照片，主張肯望公司施作系爭工程有前述瑕疵存在云云，自難認可採。
⒋附表三編號6部分：
鄭志煌主張系爭工程之不鏽鋼結構有生鏽情形，肯望公司並未進行清潔改善等情，業據其提出照片為證（見原審卷一第96頁、本院卷二第145-149頁），且系爭鑑定報告亦認不鏽鋼帷幕結構體出現水鏽情形雖非施工瑕疵，然仍應由肯望公司進行清潔改善，肯望公司未予清潔改善，應屬清潔項目之瑕疵，應扣減36,496元之報酬等語（見系爭鑑定報告第24頁），則鄭志煌主張有此項瑕疵存在，自屬有據。另觀諸卷附肯望公司105年7月13日函文之附件內容，可知鄭志煌確有通知肯望公司不鏽鋼腐蝕生鏽並要求改善之情事（見原審卷一第28頁），則肯望公司未完成改善，鄭志煌依民法第493條第1項、第494條本文規定，請求減少報酬，於36,496元之範圍內，即為可採，至其主張減少報酬超過此金額部分，則屬乏據，非可置採。
⒌綜上所述，鄭志煌得請求減少報酬之總金額為514,156元（149850＋153146＋125270＋49394＋36496＝514156）。至鄭志煌援引系爭契約第20條第2、3項約定，作為其主張瑕疵扣款之依據部分，經核尚無從因此受更有利之認定，自
無庸再予審究，併此敘明。
㈡代墊款返還債權1,301,241元部分：
鄭志煌主張其為肯望公司代墊如附表四所示之各項費用，得依兩造間之約定、民法第179條、第493條第2項規定，請求肯望公司返還等情，業據其提出估價單、匯款明細等為證（見原審卷二第445-467頁）。 經查：
⒈附表四編號1、2部分：
鄭志煌主張其曾為肯望公司代墊怪手清路費用20萬元、垃圾車費用76,000元等情，為肯望公司所不爭執，並同意鄭志煌關於肯望公司應返還此部分代墊費用之主張（見原審卷二第7頁），是鄭志煌主張其對肯望公司有請求返還代墊怪手及垃圾車費用共計276,000元之債權存在，應屬可採。
⒉附表四編號3至6部分：
鄭志煌雖主張附表四編號3至6所示之工程項目，均屬肯望公司依約應施作或因施工品質不良應予改善之事項，而由鄭志煌代為發包廠商施作並支付費用云云，並提出估價單及匯款明細等為證（見原審卷二第445-467頁）。然查：⑴附表四編號3所載之工項為「代付包商5F陽台隔間帷幕及不鏽鋼槽」，然鄭志煌就此提出之估價單卻記載工項為「5F北向1.5t不鏽鋼鏡面淋浴門、玻璃鉸鏈、把手、10m/m清強化玻璃
」、「5F-1.5t不鏽鋼鏡面淋浴門、玻璃鉸鏈、把手、10m/m清強化玻璃」（見原審卷二第453頁），顯有不符，且該估價單所示項目，亦難認為系爭契約約定之施工項目，是鄭志煌此部分主張，自非可採。⑵附表四編號4所載之工項為「6F陽台隔間帷幕及不鏽鋼槽」，然鄭志煌就此提出之估價單卻記載工項為「100*100不鏽鋼鏡面方管、安裝工資、配件加工、運費、地鉸鏈」（見原審卷二第457頁），顯有不符，且該估價單所示項目，亦難認為系爭契約約定之施工項目，是鄭志煌此部分主張，應非可採。⑶附表四編號5所載之工項為「2F女兒牆」，然鄭志煌就此提出之估價單卻記載工項為「8t不鏽鋼玻璃槽、1.5t鏡面不鏽鋼包板、鏡面不鏽鋼玻璃推門、1F不鏽鋼1.5tHL雙開門2340*1800、鏡面不鏽鋼固定窗、8+8雙強化安全玻璃、運費、管理與利潤」（見原審卷二第449頁），顯有不符，且該估價單所示項目，亦無從逕認係屬系爭契約約定之施工項目，是鄭志煌此部分主張，亦無可採。⑷附表四編號6所載之工項為「6F陽台間及不鏽鋼防蚊網」，然鄭志煌就此提出之估價單卻記載工項為「不鏽鋼固定窗及推門-材料及工資、玻璃費用」（見原審卷二第463頁），顯有不符，且該估價單所示項目，亦難認為系爭契約約定之施工項目，是鄭志煌此部分主張，仍非可採。此外，系爭鑑定報告就鄭志煌上述代墊費用之主張，亦認非屬合理，此有系爭鑑定報告在卷
可憑（見系爭鑑定報告第13、14頁），則鄭志煌主張附表四編號3至6均為應由肯望公司施作之工項，而由其代為發包並支付費用云云，自難認有據，無從憑採。
⒊綜上所述，鄭志煌主張其對肯望公司有請求返還代墊款之債權存在，於276,000元之範圍內，
核屬可採；至其依兩造間之約定、民法第179條、第493條第2項規定，主張肯望公司應返還逾前開金額部分，則非有據，非為可採。
鄭志煌主張兩造約定完工期限為103年6月10日，然肯望公司遲至105年7月13日始通知完工，遲延完工日數共計765日，依系爭增訂合約、系爭契約第21條之約定，應給付逾期完工違約金至少2,000萬元以上等情，為肯望公司所否認。經查：
⒈關於約定完工期限部分：
鄭志煌主張兩造業以系爭增訂合約約定完工期限為103年6月10日乙節，業據其提出經兩造用印之系爭增訂合約為證（見原審卷二第443頁、系爭鑑定報告第349頁）。肯望公司雖辯稱兩造於簽訂上開經兩造用印之系爭增訂合約後，又再另行協商，由肯望公司將該增訂合約倒數第3、4、5項之完工日期修改為「不鏽鋼防蚊網依現場狀況製作」、「圖面簽認後再訂完工日期及報價」，並另以手寫方式註明「2014年8月20日完成剩餘工程（不含女兒牆、沖澡不鏽鋼槽、5/6F不鏽鋼防蚊網）」、「預計：5-6F鐵件9/3施工、9/10完成，4、5、6F玻璃含破片9/15完成，所有收尾9/15完成」後，交由鄭志煌收執，鄭志煌未為反對而收受，顯已默示同意將約定完工日延後至103年9月15日云云（見原審卷一第59頁），然查，肯望公司既
自承兩造原簽署之系爭增訂合約內容，已明定約定完工日為103年6月10日，而前述修改內容乃其事後自行變更、加註，且觀諸該等加註文字，並無「雙方同意延後或變更約定完工日期」之語句，而僅為肯望公司單方表示「預計」何時完工之記載，則單憑上開修改加註之文字內容，已難認有合意變更「約定完工日期」之意，況該等修改內容亦未見鄭志煌簽名用印以表同意，自不能僅因鄭志煌收受肯望公司自行變更內容及加註文字後之文件，即認其已同意將兩造原約定之完工日延後至103年9月15日。另觀鄭志煌於原審提出之民事答辯㈡狀內容，係載「…
被告被迫多次與原告負責人林士秀協商要求其保證完工期限，最終獲其承諾外牆完工期限須於103年1月底前，內部須於103年2月底前完成，…但因
可歸責於原告公司之因素一再延誤工期，原告一直找理由推託責任歸屬，因此被告同意再次寬延工程施工期限，
惟要求訂定延誤施工罰則」（見原審卷一第53、54頁），則其所稱「同意再次寬延工程施工期限」，自係指肯望公司無法依承諾於103年1月底前完成外牆工程、2月底前完成內部工程後，再寬延約定完工期限至系爭增訂合約所載之103年6月10日，而非指在雙方另行簽署系爭增訂合約後，又再同意延後約定完工期限，此由該書狀所載逾期完工日數，乃自103年6月10日起算（見原審卷一第55頁），亦甚明確，是肯望公司所指鄭志煌業於前開書狀中，
自認其同意再寬限約定完工期限至103年9月15日云云，亦非可採。綜上所述，兩造約定之完工期限應為103年6月10日。
⒉關於實際完工日期部分：
鄭志煌主張肯望公司實際完工日期，應以該公司於105年7月13日發函通知完工之時間為準；肯望公司則稱其已於103年8月25日完成5、6樓陽台以外之其他工程，5、6樓陽台為追加工程，完工時間為104年8月7日，故實際完工日期應為103年8月25日或104年8月7日云云。經查，依系爭增訂合約之約定，包含5、6樓陽台在內之各項工程，最後完工期限均為103年6月10日，此有系爭增訂合約在卷可參（見原審卷二第443頁），則關於肯望公司實際完工時間之認定，自應包含5、6陽台之完工時間，尚無將此部分工程排除不計之理，是以，肯望公司主張除5、6樓陽台以外之其他工程，已於103年8月25日完工，故應以該日為完工日云云，顯非可採。又查，肯望公司係於104年8月7日完成5、6樓陽台工程，並於同年10月13日完成陽台清潔，此有照片
可資佐證（見原審卷二第313頁、系爭鑑定報告第262、382頁），且系爭鑑定報告亦認肯望公司係於104年10月13日完成陽台清潔及其他雜項收尾竣工作業（見系爭鑑定報告第31頁），自堪認肯望公司就系爭工程之完工時間應為104年10月13日，肯望公司僅以5、6樓陽台係於104年8月7日完成，而未將整體工程之清潔收尾作業時間一併列計，即稱業於104年8月7日完工云云，尚非可取。至鄭志煌主張肯望公司之完工時間，應以該公司於105年7月13日發函通知完工之時間為準（見原審卷一第27頁），
無非以肯望公司雖完成工程之形式外觀，但仍有諸多瑕疵未予改善，為其論據，然核其所指應屬肯望公司之工作有無瑕疵、是否已為
瑕疵修補，及其能否依民法或系爭契約約定行使相關權利之問題，要難謂系爭工程尚未完工，且鄭志煌亦未能舉證證明肯望公司於104年10月13日完成陽台清潔及其他雜項收尾竣工作業時，其已完成之工作有何僅徒具形式外觀而全然欠缺功能效用之情事，是其所為前開主張，自非有據，難認可取。從而，肯望公司之實際完工時間應為104年10月13日。 承上所述，兩造約定之完工期限為103年6月10日，肯望公司之實際完工日期則為104年10月13日，逾期日數共計490日。惟肯望公司辯稱應扣除因下雨無法施工之日數34日、因拆除違建停工之日數33日、屬瑕疵修補之施作屋頂增高工程日數131日等語。經查：
⑴關於是否扣除因下雨無法施工之日數部分：
查，系爭增訂合約第3條已明定：如因天氣或陰雨，會影響施作品質，完工時間另議，此有系爭增訂合約在卷可憑（見原審卷二第443頁）；且肯望公司於103年1月至6月間施作之工項，主要包含鋼構挖孔、玻璃安裝、材料吊運等，均易受天候影響而不宜於下雨時施作，亦有系爭鑑定報告所附相關歷程鑑定彙整表
可資參照（見系爭鑑定報告第378、379頁），則肯望公司主張上開期間倘單日降雨量逾10mm，即將影響施工品質而無法施工等情，尚屬有據。又查，依鄰近系爭工程地點之「桃園自動站103年逐日降水資料」所示，103年1月至6月間，共有34日之降雨量超過10mm（分別為1月14日、2月5、8、9、12、14、19日、3月4、6、7、8、12、29、31日、4月1、7、24、25、26日、5月1、5、9、15、19、20、21、22、29日、6月5、6、7、8、16、30日），是肯望公司主張前述逾期完工日數，應扣除因下雨致無法施工之日數34日，
洵屬可採。至鄭志煌陳稱需達大雨程度始會影響施工品質，及肯望公司須提出申請，並經鄭志煌核定展延日數，方得扣除該核定之日數云云，均與系爭增訂合約第3條約定意旨不符，自非可採。
⑵關於是否扣除因拆除違建停工之日數部分：
肯望公司主張系爭建物因遭檢舉違建，經桃園市政府於103年9月12日執行拆除部分違建樓板，再由鄭志煌續為自行拆除其他違建樓板，及施作樓板開口防墜網安全設備至同年10月14日，因而造成肯望公司於該期間內需暫時停工等情，有桃園縣政府處理興建中違章建築稽查通知單、建造執照申請書、桃園縣政府103年4月7日函文、拆除執照、照片等在卷可佐（見原審卷一第81-85頁、卷二第303、305、313、315頁、卷三第185-189頁），且系爭鑑定報告亦認系爭工程確有因前述違建拆除作業而暫時停工之必要（見系爭鑑定報告第28頁），是肯望公司前開主張，自堪認可採。鄭志煌雖辯稱拆除室內違建樓板，對於系爭工程之施工並無影響，且肯望公司並未依系爭契約第5條第3項約定，向鄭志煌申請核定延長工期日數，自不得主張扣除拆除違建樓板期間之日數云云，然查，肯望公司在桃園市政府於103年9月12日執行拆除違建樓板時，尚未完成之工項主要包含5、6樓陽台相關工程，且係因該部分工程位在違建拆除範圍內，故暫時未施作，此有系爭鑑定報告所載內容可參（見系爭鑑定報告第28頁），且觀卷附5樓陽台安裝及清潔照片（見原審卷二第311、313頁），均可見該部分工程於施作時仍有使用室內空間之必要，是鄭志煌以前開理由，否認系爭工程因違建拆除作業而有停工必要，自非可採；又肯望公司因系爭建物遭人檢舉違建，而於執行違建樓板拆除作業期間無法施工，乃屬不可歸責於肯望公司之事由，自應於計算其逾期完工日數時予以扣除，始屬公平合理，且經核系爭契約第5條第3款之內容，亦未約定縱因無法歸責於肯望公司之事由，以致無法如期完工，在其未先向鄭志煌申請核定展延工期日數並獲准許之情形下，日後均不得再主張扣除該部分日數，則鄭志煌以肯望公司未依上開約定，先向其申請展延工期為由，指稱其不得主張扣減上述無法施工之日數云云，亦非有據。綜上所述，肯望公司主張應扣除因拆除違建停工之日數，即自103年9月12日至同年10月13日，共計32日，應屬可採。
⑶關於是否扣除施作屋頂增高工程日數部分：
肯望公司主張因鄭志煌認已完工之屋頂上層洩水坡度不足，要求變更增加洩水坡度，故其於104年1月5日至同年5月15日間施作屋頂增高改善工程，此乃屬不可歸責於肯望公司之事由，故應扣除此段瑕疵修補期間之日數131日云云。然查，縱認肯望公司確有為改善屋頂上層洩水坡度不足問題，而於104年1月5日至同年5月15日間進行屋頂增高工程之事實，亦屬其依鄭志煌之請求而為瑕疵修補事宜，本非不可歸責於肯望公司之事由，且已無證據證明肯望公司有何因此無法同時施作其他未完成工項之情事，自非因不可歸責於肯望公司之事由，而致系爭工程有無法施作之情事，是肯望公司主張應扣除此段進行瑕疵修補期間之日數，顯屬無據，不能准許。
⑷綜上所述，肯望公司逾期完工日數490日，經扣除前述因下雨及拆除違建而無法施工之日數34日、32日後，逾期完工日數應為424日（490－34－32＝424）。又系爭鑑定報告雖認：「系爭玻璃帷幕工程肯望公司確有逾期之處，其逾期之期間日數為肯望公司104年4月22日進行違建拆除復原後補施作追加南向5樓及6樓陽台隔間帷幕工程，未積極配合屋頂玻璃帷幕增高改善工程之同時施作及其他雜項收尾竣工作業，如能併同於104年1月5日起施工175天（註：此日數為肯望公司實際自104年4月22日開始施作5、6樓陽台隔間帷幕工程，至104年10月13日完成陽台清潔及其他雜項收尾竣工作業之日數）至104年6月28日止，系爭工程即可早日竣工及進入後續驗收階段，故自104年6月29日至104年10月13日施工期間，應為可歸責肯望公司之逾期，其逾期日數為107天，肯望公司並應負此逾期之完全責任」等語（見系爭鑑定報告第31頁），然此認定方式，並非以肯望公司逾期完工日數，扣除不可歸責該公司以致無法施工之日數計算，而僅考量肯望公司未於104年1月5日開始施作屋頂增高改善工程時，一併進行尚未完工之5、6樓陽台相關工程，以致延後完工之日數，顯非周全妥適，自非可採，併予說明。
⒋關於逾期完工違約金之認定部分：
⑴查，系爭增訂合約第1條約定：「乙方（即肯望公司）不能於所定之完工期限（完工），乙方應支付甲方（即鄭志煌）逾期罰款，逾期罰款之金額，按逾期日數及每日合約實作總價千分之一，依合約第21條辦理」，此有系爭增訂合約在卷
可考（見原審卷二第443頁）。是承前所述，肯望公司未於兩造約定之完工日期完工，經扣除不可歸責之日數後，仍逾期424日，且系爭契約以實作數量計算之金額為28,173,629元，亦如前述，則依前揭約定計算之結果，肯望公司應給付之逾期完工違約金數額為11,945,619元（28173629×1/1000×424＝11945619）。
⑵
按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條定有明文。又違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的，民法第252條規定不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院70年度台上字第3796號判決意旨參照）。另違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102年度台上字第1606號判決意旨參照）。肯望公司主張鄭志煌依系爭增訂合約第1條約定請求之違約金數額過高，應予酌減，為鄭志煌所否認，經查： ①系爭增訂合約第1條及系爭契約第21條關於逾期完工違約金之約定用語均為「逾期罰款」，且參以系爭契約第21條第3項亦明定：「逾期罰款之支付或扣抵，不能視為甲方
免除乙方依合約規定所負之其他責任」，自堪認上述違約金之性質應屬「
懲罰性違約金」，肯望公司辯稱應為「損害賠償總額預定性質違約金」云云，要非可採。
②又查，鄭志煌為興建系爭建物之玻璃帷幕牆，於101年4月24日與肯望公司簽訂系爭契約，約定由肯望公司施作系爭工程，工程總價經以實作數量計算為28,173,629元，另有追加工程總金額為492,794元，且兩造曾以系爭增訂合約約定完工期限為103年6月10日（自簽約時起算總工程日數為777日），然肯望公司實際完工日期為104年10月13日，經扣除不可歸責於肯望公司致無法施工之日數後，逾期日數為424日等情，前均已詳述，是肯望公司逾期完工之日數已超過原定工期之一半以上。
③又查，肯望公司於103年8月25日，已將除5、6樓陽台以外之其他工程大致完成，並陸續進行垃圾清運、環境整理等工作，其後因系爭建物遭人檢舉違建，經桃園市政府於103年9月12日就系爭建物之違建樓板進行部分拆除，再由鄭志煌繼續進行違建拆除作業，肯望公司因而無法施作剩餘之5、6樓陽台相關工程，復因鄭志煌要求改善屋頂上層洩水坡度不足問題，肯望公司遂於復工後，先進行屋頂增高改善工程，待完成相關改善作業後，始施作5、6樓陽台工程及其他收尾竣工作業等情，亦如前述，並有系爭鑑定報告所附相關歷程鑑定彙整表存卷可佐（見系爭鑑定報告第380-382頁），足見肯望公司遲延完工之原因，雖未必出於惡意違約，然確有施工品質及管理不當及積極度不足之情形，亦堪認定。
④另鄭志煌雖稱其原計畫於系爭工程完工後，將其經營之永忻國際有限公司（下稱永忻公司）遷入系爭建物，然因肯望公司逾期完工，致其無法將永忻公司遷入該處，受有租金損失3,926,400元云云，並提出永忻公司90年度營利事業所得稅結算申報核定通知書為證（見本院卷二第423頁）。然觀諸上開營利事業所得稅結算申報核定通知書之所得年度為90年度，則其所載租金支出金額，自與101年間始簽訂承攬契約之系爭工程是否逾期完工無關，鄭志煌前開主張，尚難認可採。然肯望公司逾期完工之事實，衡情應足致鄭志煌受有無法如期完整使用系爭建物之不利益，則其所受此項損害，自仍需一併考量。
⑤
從而，本院經綜合審酌前述一切情狀，包含違約金之性質為懲罰性違約金、兩造所定系爭契約內容、履約經過、爭議情形，及肯望公司遲延完工日數、原因、具體情節、鄭志煌所受損害，並考量近年之社會經濟狀況等一切情狀，認以系爭增訂合約第1條所定方式計算之逾期完工違約金數額11,945,619元，尚屬過高，應酌減為系爭契約實作總價28,173,629元之20%，即5,634,726元（28173629×20%＝5634726），較為適當。是鄭志煌主張之逾期完工違約金債權，在5,634,726元之範圍內，核屬有據，逾此範圍部分，則非可取。 ㈣綜上所述，鄭志煌主張其對肯望公司有瑕疵扣款債權514,156元、返還代墊款債權276,000元、逾期完工違約金債權5,634,726元，應屬可採，且鄭志煌主張以前揭債權與肯望公司之工程款債權9,184,561元抵銷，經核亦與民法第334條第1項前段所定抵銷要件相符，是經抵銷後，肯望公司僅得請求鄭志煌給付2,759,679元（9184561－514156－276000－5634726＝2759679）。
九、綜上所述，肯望公司依系爭契約第4條第2項約定、民法第505條規定，請求鄭志煌給付工程款2,759,679元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年2月4日（見原審卷一第39頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則乏依據，不應准許。原審就上開應准許部分，判命鄭志煌如數給付，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，
核無不合，鄭志煌
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至原判決就上開不應准許部分，判命鄭志煌應給付肯望公司232,420元本息（即原判決命鄭志煌給付超過2,759,679元本息部分，2992099－2759679＝232420），尚有未合，鄭志煌指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示；另其他不應准許部分（即肯望公司請求鄭志煌再給付10,788,658元本息部分），原判決為肯望公司敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，肯望公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、
本件事證
已臻明確，兩造其餘之攻擊或
防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，
附此敘明。
、據上論結，鄭志煌之上訴為一部有理由，一部無理由，肯望公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 1 月 14 日
工程法庭
審判長法 官 周祖民
法 官 何若薇
法 官 馬傲霜
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按
他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之
委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明
委任人與
受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 1 月 14 日