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111年度抗字第163號

抗  告  人  何仁群即何仁群建築師事務所

代  理  人  張睿文律師

上列抗告人因與相對人新北市土城區廣福國民小學間聲請保全證據事件，對於中華民國110年12月20日臺灣新北地方法院110年度聲字第282號所為裁定提起抗告，本院裁定如下： 

抗告駁回。

抗告費用由抗告人負擔。

一、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368條第1項定有明文。而法院依聲請所為准許保全證據之裁定，不得聲明不服，同法第371條第3項後段亦定有明文。此項准許保全證據之裁定，包括該裁定所命調查證據之方法，是就該調查證據之方法自亦不得聲明不服。

二、經查：

　㈠本件相對人主張抗告人於民國103年9月18日與其簽訂「風雨操場興建工程委託技術服務（發包及監造）」契約，再於103年12月31日與原審相對人旺寶營造股份有限公司（下稱旺寶公司）簽署「風雨操場興建工程採購契約」，約定由旺寶公司承攬上開興建工程（下稱系爭工程）。惟系爭工程因抗告人之設計規劃成果不符內政部建築技術規則鋼結構設計規範第11章第11.5.3節容許度撓度規範，且旺寶公司亦未按圖施工而存有瑕疵，雖已對其二人訴請損害賠償，然系爭工程位於其校區中既有球場及中庭空間上方，目前已因發現缺失而無法使用，倘其須待民事訴訟程序中鑑定完畢後始得拆除，將影響學生之受教權，且有安全疑慮，故有法律上先予確認之必要，再由其雇工拆除，依民事訴訟法第368條規定，聲請就原裁定附件事項准予裁定保全證據等語。經原裁定准由臺北市結構工程工業技師公會鑑定如原裁定附件所示事項，予以保全證據。

　㈡原裁定既准許相對人之聲請，依前揭規定，本件係屬不得聲

    明不服之裁定，是抗告人雖以原裁定剝奪其到場陳述意見權利，且未先調查證據，確認是否有保全證據之必要性及急迫性，亦未依民事訴訟法第326條規定選任鑑定人，所選任之鑑定人尚有未宜等情，提起本件抗告，揆諸前揭說明，均屬原裁定不得聲明不服之範圍，是抗告人提起抗告，於法不合，應予駁回。

三、據上論結，本件抗告為不合法，爰裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　25　　日

                  民事第二十二庭

                      審判長法  官  張靜女

                            法  官  朱漢寶

                            法  官  范明達

正本係照原本作成。

不得再抗告。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　1 　　日

  　　　　　　　　　　　　　書記官  余姿慧