裁判書系統

111年度消上更一字第4號

上  訴  人  陳立偉  

            羅瑞姬  

共      同

訴訟代理人  江肇欽律師

            王禹傑律師

被 上訴 人  太子建設開發股份有限公司

法定代理人  羅智先  

訴訟代理人  金玉瑩律師

複 代理 人  張雅淇律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年2月9日臺灣臺北地方法院108年度消字第43號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於113年10月30日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰參拾玖萬壹仟玖佰壹拾壹元，及自民國一○八年十月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由兩造平均負擔。

本判決所命給付，於上訴人以新臺幣柒拾玖萬元或等值合作金庫銀行可轉讓定存單供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳佰參拾玖萬壹仟玖佰壹拾壹元預供擔保，得免為假執行。

一、上訴人主張：兩造於民國93年12月28日簽訂房屋土地買賣合約書（下稱系爭合約），伊向被上訴人購買「太子美麗殿」建案（下稱系爭建案）所屬坐落臺北市○○區○○段00○0地號土地（下稱系爭土地）及其上同段0000建號建物（門牌號碼臺北市○○區○○○路00號0樓）及地下2層編號50、51之車位2個（下合稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）。被上訴人明知系爭房地位於都市計畫案之大彎北段商業區，不得作住宅使用，竟利用廣告包裝成住宅，使伊誤認而購買，已構成不完全給付。106年伊陸續遭臺北市政府（下稱北市府）都市發展局（下稱都發局）以違規使用裁罰，及研議需繳納回饋金始能合法作住宅使用，被上訴人應賠償伊所受之損害，經鑑定後，伊請求賠償之新臺幣（下同）239萬1,911元低於鑑定報告認定之損害金額，自得請求被上訴人如數賠償，或返還因不能合法供住宅用之瑕疵所應減少價金之不當得利。另被上訴人違反消費者保護法（下稱消保法）第22條規定為不實廣告，依同法第51條規定應給付1倍懲罰性賠償金等情。爰擇一依民法第227條，依給付不能之規定，或同法第359條、第179條規定，並依消保法第51條規定，求為命被上訴人給付478萬3,822元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決等語（未繫屬本院者，不予贅述）。　　

二、被上訴人則以：上訴人買受前已瞭解系爭房地坐落於商業區，無法作住宅使用，伊不負不完全給付或瑕疵擔保責任。相關廣告內容僅要約引誘，非契約一部分。上訴人於94年受領系爭房地後，怠於檢查與通知，視為承認所受領之物，價金減少請求權亦罹於5年時效，不得再依不完全給付請求損害賠償。北市府研議中之回饋金與建物價值有無減損係屬二事，上訴人尚未繳納回饋金而受有實際損害，且非因消保法提起訴訟，不得請求懲罰性賠償金，縱可請求，亦已罹於時效等語，資為抗辯。

三、原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，本院前審判決改判被上訴人應給付上訴人239萬1,911元本息。兩造均不服，各自提起上訴，經最高法院將本院前審判決廢棄發回。上訴人上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人478萬3,822元，及自108年10月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第㈡項聲明部分，願以現金或等值合作金庫銀行可轉讓定存單供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。　　

四、兩造不爭執事項：（本院卷第424至425頁）

　㈠被上訴人於系爭土地上興建系爭建案並進行銷售。

　㈡被上訴人委託訴外人新聯陽機構-新聯信廣告股份有限公司（下稱新聯信公司）承接系爭建案之代銷業務，並製作銷售海報、建案說明書、建材設備表等文件發放給消費者以吸引消費者前去看屋並作為購屋之參考（見原審卷㈠第49至84頁）。

　㈢被上訴人於系爭建案內尚有興建游泳池、健身房、三溫暖、SPA等之公共設施。　 

　㈣上訴人於93年12月28日與被上訴人簽訂系爭合約，購買系爭房地，總價3,752萬元（見原審卷㈠第493至529頁）。

　㈤系爭房地於94年3月28日交屋，被上訴人交付鑰匙掛串，其中包括正門、大門、大臥、主臥、三臥、二臥、次浴廁、主浴廁等之鑰匙在內（見原審卷㈢第351、383頁）。

　㈥北市府都發局以109年7月21日北市都規字第1093080049號函（下稱109年7月21日函）復：「說明：…二、有關大彎北段商業宅回饋代金方案之都市計畫辦理進度一節，查本府已將大彎北段商業區、娛樂區納入『臺北市中山區都市計畫通盤檢討（主要計畫）案』及『臺北市中山區都市計畫通盤檢討（細部計畫）案』內檢討，案內納入大彎北段住宅許可機制，並經108年7月11日本市都市計畫委員會第751會議審議通過，主要計畫部分本府業依都市計畫法第19條規定於108年9月27日報請內政部核定，經該部都市計畫委員會於108年11月4日、109年2月6日及4月21日共召開3次專案小組會議討論，復經本府109年6月12日函送補充資料提請內政部都市計畫委員會審議，尚待排會審議俟主要計畫審議通過後，細部計畫方得併同主要計畫辦理公告實施。爰此，本案細部計畫迄今亦未公告實施。」（見原審卷㈢第93至94頁）。　 

　㈦北市府都發局以110年11月2日北市都規字第1103093657號函（下稱110年11月2日函）復：「說明：…二、查大彎北段地區所屬『臺北市中山區都市計畫通盤檢討（主要計畫）案』及『臺北市中山區都市計畫通盤檢討（細部計畫）案』，前經本市都市計畫委員會108年8月8日第752次委員會審議通過在案，同意大彎北段商業區及娛樂區全區有條件（含繳納回饋代金）放寬作住宅使用。本府依程序於108年9月27日將主要計畫案報請內政部核定，案內涉及大彎北段地區變更方案仍在審議中。」（見前審卷㈠第225頁）

五、得心證之理由：

　　上訴人擇一依民法第227條，依給付不能之規定，或同法第359條、第179條規定，請求被上訴人給付239萬1,911元，及依消保法第51條規定，請求被上訴人給付1倍之懲罰性賠償金等情，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯，茲就兩造之爭點及本院之判斷，析述如下：

　㈠上訴人主張被上訴人應依消保法第22條之規定，就系爭房地負擔可合法供住宅用之義務，為有理由：

　　按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容，消保法第22條定有明文，是以此企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖無廣告內容記載，消費者如因信賴該廣告內容，而與企業經營者簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任應及於該廣告內容（最高法院106年度台上字第106號判決意旨參照）。經查：

　⒈北市府為都市發展需要，於81年公告實施「配合基隆河（中山橋至成美橋段）整治計畫擬（修）訂主要計畫案」，將基隆河（中山橋至成美橋段）附近地區屬基隆河截彎取直之新生地，規劃為商業區、娛樂區、工業區及住宅區，並依地理區位劃分為南、北段。其中，南段以工業活動為主（並規劃住宅及商業區），北段（即稱大彎北段）以住宅、商業、娛樂活動為主，並定位為購物商業娛樂中心。其後，北市府於83年6月1日公告實施「擬訂基隆河（中山橋至成美橋段）附近地區細部計畫暨配合修訂主要計畫案」，92年1月7日公告實施「修訂臺北市基隆河(中山橋至成美橋段)附近地區細部計畫暨配合修訂主要計畫案內『基隆河（中山橋至成美橋段）附近地區土地使用分區與都市設計管制要點』案」，均正面表列大彎北段之商業區及娛樂區不得移作住宅使用（見原審卷㈢第118至119頁），而系爭房地即位於大彎北段之商業區，上訴人因以系爭房地作為住宅使用而遭都發局開罰在案（見原審卷㈢第183頁、前審卷㈡第43至61頁），為兩造所不爭執，應堪信為真實。

　⒉依被上訴人委託新聯信公司銷售系爭建案時之銷售海報、照片以觀，除有豪華中庭水池造景，並有裝修精緻、華麗之迎賓大廳、客廳、臥室及廚房，又佐以文字描述：「重現歐洲Grand Hotel人文風情，大直首座湧泉中庭花園名宅」、「永安、濱江雙語學區、官邸治安，自然人文勝境」、「即使成功不墜，不斷攀越巔峰，家，才是永恆的江山」、「大直唯一全新完工名宅」、「義大利SMEGT型排煙機」、「義大利FOSTER不鏽鋼雙槽」、「義大利BEST多功能電烤箱附不鏽鋼上掀門」、「德國BOSCH洗碗機」、「日本專利Rinna進口菜飯爐」，及「人造住宅、住宅造人」理念、「名宅風貌」、「專為菁英人士設計5S國際指標，滿足精采人生的居家終極追求」（見原審卷㈠第49至50、295至309頁）等客觀上足以令人確信系爭建案為一般住宅（精品豪宅）之宣傳內容。再觀諸被上訴人所提供之建案說明書，更進一步提供餐廳、書房之華麗照片，甚至還有精品飯店式之衛浴水龍頭、日本專利Rinna進口菜飯爐、BioSPA活水霸微分子活水器等與一般居家住宅有關之衛浴、廚房及主臥房高級寢具之設備照片。且廣告文案中記載：「回家只要放心，讓身心靈安放妥當」、「客餐廳及玄關皆鋪天然大理石地坪滿室亮麗，主臥公共浴室以天然石材展現優雅氣度」，乃營造「家」的溫暖舒適感受（見原審卷㈠第51至75頁）；另被上訴人為方便實品屋之介紹說明所提供之建材設備表，其中第四項「門窗規劃」記載：「…2.廚房後門…。3.室內門＊臥室門採實木門扇，搭配進口水平鎖。＊浴室門採用實木門扇附通風百葉。…5.浴室窗戶採用中華氣密窗，並搭配有色玻璃，附紗窗。」；第五項「室內裝修」則記載：「1.地坪＊客、餐廳、玄關及走道舖設天然大理石。…＊廚房舖設天然石材。…2.隔間及牆面＊室內隔間採1/2B磚。＊客、餐廳及臥室牆面均採KABINAI克黴樂環保健康塗料…＊主臥、公共浴室之牆面舖貼進口拋光石英磚。＊廚房牆面舖貼進口拋光石英磚。…3.平頂客、餐廳、臥室（含玄關走道）刷KABINAI克黴樂環保健康塗料。浴室、廚房採用防火矽酸鈣板天花板。…」；第六項「工作陽台」亦記載：「…＊工作陽台（後陽台）設置洗衣、烘衣機專用插座、升降曬衣架、洗衣機專用排水口。工作陽台平頂刷晴雨漆。」；另第九項「廚房設備」更清楚載明：「採用進口整體檯面廚具，包括人造石檯面、鋼琴烤漆門板、吊櫥、雙口瓦斯爐台、日本進口菜飯爐、排油煙機、不銹鋼洗滌槽、單槍式水龍頭等，並附內嵌式洗碗機、烤箱。另設置冰箱、電鍋、微波爐等專用插座。」；第十項「瓦斯設備」則記載：「由公司統一代為申請並委託瓦斯公司規劃設計管路。…」；第十一項「衛浴設備」亦明載：「＊主臥浴室採用進口名牌下崁式面盆搭配石材檯面與進口給水龍頭、省水馬桶。按摩浴缸（A1棟與B1棟）或淋浴設備，附設豪華除霧明鏡、換氣機、置物架、毛巾環、衛生紙架、肥皂盤等精緻配件。公共浴室採用…。」等內容，清楚地將一般住宅才會出現的廚房、浴室、臥室、客餐廳、後陽台等所使用之建材、設備及其品牌加以詳列（見原審卷㈠第81至84頁），且有現場58坪及72坪實品屋照片在卷可佐（見原審卷㈠第71至75頁）。足見上開海報、照片及文宣（下合稱系爭廣告）係以「家」為主軸，主打為「豪宅」、「名宅」等字樣，並標榜生活、休閒娛樂機能健全，甚至提及「學區」良善，顯然有意導引一般消費大眾系爭建案可作為住宅使用之印象。

　⒊上訴人主張：銷售人員帶看系爭建案時，屋內之浴室及廚房都已隔間完成，其他隔間則依伊等之需求處理，簽約前，銷售人員藍碧君及工地主任答應伊等傢俱配置參考圖（下稱系爭傢俱參考圖，見原審卷㈠第531頁）所記載之條件，因伊怕建案賣完後，銷售人員就會離開，才另外寫成補充協議書面（下稱系爭補充協議，見原審卷㈠第529頁），請現場主管朱志桓簽名確認，那就是伊等要求與A1六樓樣品屋格局配置，甚至傭人房的施作方式，設計師也是與六樓樣品屋是同一位，那一棟每一間的主臥房位置都一樣，也有幫伊等將前陽台外推，做二次施工，這也是依照交屋條件做的。交屋的時候基本上就已經根據交屋條件都幫伊等隔好了，包括浴室大理石還有客廳大理石設計幾乎與六樓實品屋大同小異等語（見前審卷㈠第324至328頁），並提出系爭傢俱參考圖及系爭補充協議為憑（見原審卷㈠第531、529頁)。觀諸上開參考圖多處記載「比照A1/6樓樣品屋」，該補充協議則註記「①各電源…②石材地板及浴室依圖例與A1六樓同…施工法亦與A1六樓同…③設計師與屋主到石材廠挑石材。…⑤傭人房與A1六樓同（木作除外）…⑦冷氣空調依圖例。⑧前陽台二次施工依圖例。太子美麗殿A1-8F，以上為購屋條件。」，均核與上訴人上開所述相符，堪認上訴人主張自參觀系爭建案至締約購買系爭房地時，被上訴人所提供之出售標的及履約條件，均讓其足以信任其所購買之系爭房地係可供作為住宅等情，實屬有據。

　⒋證人（即原審共同原告之家屬）鄭碧君、王雅寬、金慶柏、陳鳳嬌、殷其欣、林書帆、林莉婷均證稱：系爭建案之廚房、廁所管線均已定位隔好，其餘空間則視消費者需求隔間，銷售現場實品屋之裝潢擺設，除了門廳、客廳、臥室、廚房、衛浴等配置一應俱全外，相關裝潢、家俱、家飾、家電等也有；銷售人員藍碧君於介紹系爭建案時，一再強調學區良善，如購買實品屋，可直接搬進來住。交屋時也會給予購買者各房間鑰匙串，且只要消費者詢及系爭合約第1條或23條關於「商業區」之記載，即以「住商（混合）」或「只影響貸款」帶過等語；證人王雅寬、殷其欣、林書帆甚至證稱：被上訴人之代銷人員藍碧君、谷政金指導並提供申請自用住宅稅率申請書，讓其等更加相信系爭建案可做為住宅使用等語（見原審卷㈢第431至459頁），並有原審共同原告出具之交屋配件質量點交及待修憑證（下稱系爭憑證）、被上訴人為系爭建案設計之鑰匙圈照片（下稱系爭鑰匙圈照片）在卷可憑（見原審卷㈢第345至351頁），而系爭憑證上載有各細項「配合裝潢安裝」等語，系爭鑰匙圈照片則可看出該鑰匙圈上有「主臥、一臥、二臥、三臥、主浴室、次浴室」之鑰匙孔位置。況被上訴人於系爭房地交屋時，所交付之鑰匙掛串，包括正門、大門、大臥、主臥、三臥、二臥、次浴廁、主浴廁等之鑰匙在內，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤）。審酌消費者與建商訂定不動產買賣契約時，對於日後交屋之房屋狀況及要求，絕大部分取決於實品屋（樣品屋）之印象，其信賴未來購入得使用之室內空間、格局高度及房屋品質將如同廣告內容所載，且進而以廣告內容與建商洽談契約細節。本件以被上訴人之整體銷售廣告內容、現場實品屋之格局、設計，及提供消費者之服務（包含交屋前二次施工及介紹設計師），並將交易相對人需要之裝潢條件列為交屋條件以觀，足認系爭建案不但自銷售初始起，即以住宅（豪宅、名宅）之廣告銷售，並實際以住宅之成品出售並交付消費者，則系爭廣告說明（含文宣及實品屋）自應成為契約之一部，益徵上訴人主張其並無理解錯誤或明知無法作為住宅使用而仍購買，而係相信系爭建案可供住宅使用始購買之，應屬可採。

　⒌另佐以系爭合約附件㈧住戶管理規約第10條規定：「不得在各層電樓梯間、走廊、通道等堆置任何物品（包括鞋櫃）或晾曬衣物，並不得在露台、屋頂平台或其它一切公共區域及設施上搭建任何違建，汽車不得任意停放，否則一切任由管委會處理，住戶不得異議。」，第13條亦規定：「住戶不得蓄養兇猛之動物，蓄養寵物以不妨礙居家安寧為限，且必須有專人看管外，嚴禁放在門外活動或任意排泄。」，第14條復約定：「住戶應注意用電安全，若家用電器線路不堪負荷，因而發生安全事故，應由所有權人或現住人員負一切責任」（見原審卷㈠第113至116頁），依上開規約所載之「不得晾曬衣物」、「住戶」、「居家安寧」、「家用電器線路」、「現住人員」等內容，顯係規範各住戶使用房屋應共同遵守事項。又依證人鄭碧君所提出太子美麗殿管理辦法同意書所載「…管理費依以下標準收取…店面（1、2F）每月每坪為新台幣90元整。住家每月每坪為新台幣120元整。…管理辦法如下：⒈住戶於繳交用印款同時預繳半年之管理費用…⒋不得在各層電樓梯間、走廊、通道等堆置任何物品（包含鞋櫃）或晾曬衣物…」（見原審卷㈢第461頁），亦可見管理費之收取，區分為店面及住家之不同標準。再加上告知、指導住戶可以辦理遷入戶籍及申辦自用住宅稅率，均足證被上訴人確以住家之商品銷售給一般消費者。是綜合上訴人自參觀系爭建案，議約過程中所得到之訊息，系爭廣告、系爭傢俱參考圖、現場實品屋所示之格局擺設及交屋前之裝潢約定，因而相信系爭房地得作為住宅使用；且上訴人嗣後受領被上訴人交付系爭房地後，即遷設戶籍並自住使用，並順利申辦房屋稅及地價稅適用自用住宅稅率（原審卷㈢第179至180頁）等情以觀，堪信不論是系爭廣告內容或被上訴人對系爭房地之商品定位均係以可作為住宅使用之標的與上訴人締約，上訴人乃相信系爭建案可合法供作一般住宅使用而願意購買。

　⒍被上訴人雖抗辯：系爭廣告僅為要約之引誘，並非契約之一部分，系爭合約第1條第1款、第23條第5款及使用執照記載系爭建案位於「商業區」，系爭合約第23條第5款、合約書附件㈣平面圖主要用途及使用執照各樓層用途記載「自由職業事務所」，上訴人至遲於簽約時已知悉系爭房地作為住宅使用之風險云云，惟查：

　⑴根據都市計畫法各縣市都會訂定各區的使用管制，可分為商業區、住宅區或工業區，住商混合大樓即結合住宅用途和商業用途的大樓。而依交易當時「臺北市土地使用分區管制規則」第21條第1款第1目、第22條第1款第1目、第23條第1款第1目、第24條第1款第1目之規定：「在第一種商業區內得為左列規定之使用：允許使用㈠第二組：多戶住宅。」、「在第二種商業區內得為左列規定使用：允許使用㈠第二組：多戶住宅。」、「在第三種商業區內得為左列規定之使用：允許使用㈠第二組：多戶住宅。」、「在第四種商業區內得為左列規定之使用：允許使用㈠第二組：多戶住宅。」。可知商業區之房地非必不得作為住宅使用。又證人藍碧君證稱：伊知道系爭房地是商業區，廣告公司只是跟我們說要跟客戶說這是商業區，至於使用用途伊不知道，商業區有何使用上的限制…伊不清楚商業區能否作為住宅使用，因為有一些大樓樓下是店面，樓上也是住家等語（見原審卷㈡第371至372頁）；證人即同為銷售人員藍凱綸則證述：以伊現在的了解，比較清楚商業區的使用限制，因為現在的報導資訊比較多，商業區就是只能做商業使用，但也不是不能作住宅使用，伊就不能理解像忠孝東路第一排也是商業區，但樓上也有住宅…，在銷售當時，伊並沒有明確知悉商業區使用上限制，只是會跟客戶說在商業區，印象中客戶問過伊是否商業區，伊說是，當時客人都認定那個建案的地點很好，客人會覺得在商業區反而價值高等語（見原審卷㈡第380至381頁）。審酌相關土地使用分區規定，一般消費者對於土地使用分區之理解，僅能粗略了解分為住宅區、商業區與工業區，除工業區不得作為住宅外，住商混合之情況在臺灣並非少見。且系爭房地無法作為住宅使用，並非單純因為位於「商業區」，而係因位於都市計畫區之大彎北段商業區。又依證人即銷售人員藍碧君、藍凱綸上開所述，其等對於商業區是否得作為住宅使用亦為一知半解，倘被上訴人並未詳實教育銷售人員正確資訊，如何期待銷售人員於不清楚實際規範之情況下，能告知消費者正確之資訊，更何況系爭廣告所營造出之整體豪華、精緻住宅之銷售氛圍，更使消費者降低戒心。則上訴人所述：簽約時才看到契約第1條、第23條寫使用分區為商業區，當時證人藍碧君告訴伊這是住商，伊當時覺得因為1樓有店面，她也跟伊強調這個不影響合法住宅，只跟貸款有關等語(見前審卷㈠第329頁)，核屬有據，亦符常情。又被上訴人雖辯稱：使用執照有記載分區商業區、附表記載各樓層用途為一般事務所云云，然依證人朱志桓所述「使用執照之立板放在櫃檯上」之告知消費者方式（見前審卷㈠第337頁），則上訴人能否留意，尚非無疑，又縱上訴人簽約前知悉系爭土地使用分區為商業區，交屋後取得系爭建物謄本，謄本記載「商業用」（見原審卷㈡第153頁），惟商業區非必不得作為住宅使用，業如前述；且上訴人既受到銷售人員介紹及系爭廣告強烈印象之影響，主觀上認為系爭房地為「住商（混合）」，又得申請自用住宅稅率，自難以使用執照及土地謄本上記載「商業」等語，而逕論上訴人主觀上知悉系爭房地無法作為住宅使用。是被上訴人以系爭合約第1條第1款、第23條第5款及使用執照記載系爭建案位於「商業區」，而抗辯其已告知上訴人系爭房地無法作為住宅使用，難認有據。

　⑵系爭合約第23條第5款雖載有「本大廈位於商業區，其建築設計為一般零售業及自由職業事務所規劃，應依其規定用途使用，並不適用自用住宅優惠貸款包括公教貸款、國宅、勞工住宅等」（見原審卷㈠第509頁）。審酌不動產價值高昂，一般狀況須向銀行申請貸款，而依上訴人及證人林書帆所述，當時銷售人員之解釋「本條與貸款條件相關」（見前審卷㈠第329至330頁、原審卷㈢第453頁），則消費者即可能將本條重點解讀為「貸款條件之限制」，而無法聯想至「該區之使用限制」。又因上訴人購買系爭房地係以現金付清，並無貸款需求，因此是否得申辦優惠貸款並非其等考量之點等語，業據上訴人陳述在卷，且有上訴人提出各次現金付款之發票等件在卷可憑（見前審卷㈠第379至382頁）。復審酌本件銷售人員自身對商業區之理解亦非全面，更不知系爭房地位於大彎北段商業區，受到都市計畫管制要點特別規定之限制，乃向上訴人解釋系爭合約第23條第5款與貸款條件相關，上訴人因該條文與其個人權益較無關係即略過未予深思，亦不違背常理，尚無法僅以「自由職業事務所」之記載即要求上訴人需知悉或聯想系爭房地位於都市計畫區內而無法為住宅使用。況且，系爭房地無法作為住宅使用之根本原因並非因為「土地使用分區為商業區」、「主要用途為一般事務所」，而是因為其位於「都市計畫案大彎北段商業區」，受到都市計畫管制要點之特別規定而無法作為住宅使用，已如前述。且如被上訴人所抗辯系爭建案為先建後售，銷售時已取得使用執照，其身為知名且上市之大型建設公司，對於系爭土地之相關使用限制等必要資訊定知之甚詳，惟不但未提供相關說明，反而以隱諱不明、模稜兩可之文字帶過，任由銷售人員傳遞錯誤訊息予消費者，甚至銷售現場以不符使用執照規定之用途，營造光鮮亮麗豪宅氛圍之形象而吸引消費者購買，再於點交系爭房地之交屋單上夾藏「自點交日起由本人使用『營業』」等語（見前審卷㈠第301頁），實不可取。本於經驗法則及誠信原則，從當事人締約之主要目的及經濟價值做全盤觀察，被上訴人大量呈現給消費者之廣告訊息所形成之強烈印象對比系爭合約條文之片段、甚少比例且未盡詳實文字，被上訴人就系爭房地之必要資訊，顯然未盡到完整、誠信之告知義務，其上開抗辯委無足採。

　⑶被上訴人雖一再抗辯系爭廣告僅為要約之引誘，並非契約內容，廣告僅為抽象概念之情境，上訴人看屋時的狀態毛胚屋，且廣告內容為事務所裝潢云云。惟被上訴人委託新聯信公司製作之銷售海報、建案說明、建材設備等廣告文宣資料，以及現場之實品屋，均以「家」為主軸，有卷內上開資料在卷可憑（見原審卷㈠第49至84頁），甚且告知消費者，如買實品屋可直接入住，或介紹設計實品屋之設計師予購屋之消費者，均據上訴人及前開證人陳述在卷，已如前述。而被上訴人竟無法提出當時任何事務所裝潢之廣告文宣或照片，先空言辯稱消費者現場參觀看到毛胚屋，復又無法自圓其說何以消費者見到毛胚屋卻喜歡設計實品屋之設計師，顯然前後矛盾。又依系爭補充協議關於交屋條件之約定、系爭憑證、系爭鑰匙圈照片以觀（見原審卷㈢第345至351、463至465頁），可看出當時被上訴人所提供交屋時服務，顯非如同其所述係空屋，再由消費者自行委託設計師裝潢及隔間，上開抗辯為被上訴人事後卸責之詞，難以採信。又系爭合約第30條固記載「本買賣所為之一切承諾，均以契約上所載為準」等語（見原審卷㈠第510頁），然系爭建案為先建後售，系爭合約之標的為成屋，亦有裝修完成可直接入住之實品屋，而銷售現場實品屋所打造大量、光鮮亮麗豪宅氛圍之系爭廣告訊息及相關建案說明、文宣，及締約當時所提供消費者關於作為住家使用之服務，均足以使上訴人相信系爭廣告內容符合其締約所購買作為住家使用之系爭房地。被上訴人未於系爭合約明確指出「廣告僅供參考」，未明確排除系爭廣告為契約內容之一部，自不得以系爭合約第30條作為事後脫責之依據，附此敘明。

　⒎小結：被上訴人既為企業經營者，不論是系爭廣告內容或被上訴人對系爭房地之商品定位，均係以可作為住宅使用之標的而與上訴人締約，上訴人主張被上訴人應依消保法第22條之規定，就系爭房地負擔可合法供住宅用之義務，為有理由。

　㈡上訴人依民法第227條，依給付不能之規定，請求被上訴人賠償239萬1,911元，為有理由：　　

　⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；民法第226條第1項、第227條第1項分別定有明文。又民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言。而是否符合債務本旨，應就各個債之關係，綜合當事人訂約之目的、給付之性質、交易之習慣及誠實信用原則等，就具體事實判斷之（最高法院112年度台上字第1295號判決意旨參照）。至物的瑕疵擔保責任，係指存在於物之缺點，乃物欠缺依通常交易觀念或當事人之決定，應具備之價值、效用或品質，所應負之法定無過失責任。二者之法律性質、規範功能及構成要件均非一致，在實體法上為不同之請求權基礎，在訴訟法上亦為相異之訴訟標的，法院於審理中自應視當事人所主張之訴訟標的之法律關係定其成立要件。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人除負物的瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，亦即此際物的瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，形成請求權競合之關係，當事人得擇一行使之。倘其主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，而請求損害賠償時，應無民法第356條、第365條規定之適用（最高法院100年度台上字第1468號、105年度台上字第2245號、94年度台上2352號判決意旨參照）。本件上訴人向被上訴人購買系爭房地之目的顯係為供住宅使用，而被上訴人依消保法第22條之規定，本應就系爭房地負擔可合法供住宅用之義務，惟系爭房地位於大彎北段商業區之都市計畫案，依都市計畫管制要點特別規定無法作為住宅使用，被上訴人卻刻意以廣告及銷售手法，營造系爭房地可供住宅用，違反誠實信用原則，均業如前述，依上揭規定及說明，被上訴人之給付顯然不符債之本旨，屬不完全給付，且可歸責，而依北市府都發局109年7月21日函及110年11月2日函所示，大彎北段商業區方案仍在審議中（見不爭執事項㈥、㈦），迄至本件言詞辯論終結之113年10月30日，系爭房地仍屬不能合法供住宅使用之狀態，亦為兩造所不爭執（見本院卷第563頁），且能否合法變更，尚待內政部核定，並非被上訴人所能處理或變更，被上訴人本無從補正，則上訴人主張被上訴人已陷於給付不能，自屬可採。從而，上訴人依民法第227條，依給付不能之規定，請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任，核屬有據，且無民法第356條、第365條規定之適用，被上訴人抗辯上訴人之價金減少請求權已罹於5年時效，不得再依不完全給付請求損害賠償云云，尚不足採。

　⒉被上訴人雖又抗辯上訴人未實際受有損害云云，經本院依上訴人聲請囑託社團法人台北市不動產估價師公會進行鑑定，再由估價師公會指派蕭麗敏估價師（政大不動產估價師聯合事務所）提出不動產估價報告書（外置於卷宗，下稱系爭估價報告書），鑑定結果如附表所示。觀諸系爭估價報告書之評估，係針對系爭房地進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、價格日期當時不動產市場市況及勘估標的依勘估標的依估價條件使用情況，與專業意見分析後，就房地部分依價格日期分作為住宅及不能作為住宅，採用比較法及收益法之直接資本法2種估價方法進行評估後依相同權重平均，車位部分則綜合多個建案平面車位單價,依市場合理行情推估，方法尚稱嚴謹，因認附表所示估算之價格，應屬可採。是系爭房地不論於簽訂系爭合約之93年12月28日或起訴時之108年10月14日（見原審卷㈠第9頁），可合法作為住宅用與不能合法作為住宅用之價差分別為503萬1,420元、1,415萬9,854元，均高出上訴人請求被上訴人給付系爭房地不能合法作為住宅用之損害賠償金額239萬1,911元甚多，顯見系爭房地能合法作為住宅用與不能合法作為住宅用，於市場上交易價格確實有明顯之落差存在，被上訴人抗辯上訴人未實際受有損害，顯不足採。上訴人依民法第227條第1項規定請求被上訴人賠償239萬1,911元，為有理由。上訴人依民法第227條，依給付不能之規定為請求既有理由，其另依民法第359條、第179條規定為同一請求，本院無庸再行審究，併此敘明。

　㈢上訴人依修正前消保法第51條規定請求被上訴人給付按所受損害金額1倍計算之懲罰性賠償金，為無理由：

　⒈按依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額3倍以下之懲罰性賠償金，但因過失所致之損害，得請求損害額1倍以下之懲罰性賠償金，104年6月7日修正前消保法第51條定有明文。而該條所謂「依本法所提之訴訟」，自係指因消費關係而向法院提起之訴訟，故凡屬消費者與企業經營者間就商品或服務所生爭議之法律關係，而向法院提起之消費訴訟，無論係由消費者團體或消費者個人提起，均有消保法第51條規定之適用。本件被上訴人顯有違反消保法第22條所課企業經營者應確保廣告內容真實之義務，業如前述。上訴人因而以被上訴人違反消保法第22條規定為由，向法院提起本件訴訟，自係因消費關係而提起之消費訴訟。

　⒉再按消保法第51條引進懲罰性賠償制度，其目的並非在於規範企業經營者違反契約時，對消費者所負之債務不履行損害賠償責任，而係在促使企業經營者重視商品及服務品質，維護消費者利益，懲罰惡性之企業經營者，並嚇阻其他企業經營者仿效。該條規定責令企業經營者就因不實廣告所致消費者之損害負賠償責任，乃侵權行為之特別形態，主要在維護交易安全，保障填補消費者因信賴廣告所受之利益損害。該條規定與民法規範出賣人對買受人所負之契約責任，二者旨趣要屬不同。且消保法對於請求權時效並未有明文規定，故消保法第51條懲罰性賠償金請求權時效，應適用侵權行為損害賠償請求權之時效（最高法院97年度台上字第2481號判決意旨參照）。又因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文。即懲罰性賠償金之請求權時效，自請求權人知有損害及賠償義務人時起逾2年，或自有侵權行為時起逾10年不行使而消滅。上訴人主張該條懲罰性賠償金請求權時效應適用債務不履行損害賠償請求權15年時效云云，自無足取。查上訴人因誤信廣告內容為真，於93年12月28日與被上訴人簽訂系爭合約，向被上訴人購買系爭房地，上訴人遲至108年10月14日始提起本件訴訟（見原審卷㈠第9頁），要屬已罹於10年請求權時效至明。是被上訴人執此抗辯其得拒絕給付，核屬可採。又被上訴人雖於本院即最高法院發回後始提出時效抗辯，固屬新攻擊防禦方法之提出，然因時效完成係法有明文賦予債務人得拒絕給付之權利（民法第144條第1項參照），而本件懲罰性賠償金請求權有無時效完成，依兩造所提之事證即可明瞭（無庸另為調查），且被上訴人並已釋明若不許其提出時效抗辯，對其顯有失公平（見本院卷第562頁），應認被上訴人提出時效抗辯，核與民事訴訟法第447條第1項第6款規定並無不合。故上訴人以被上訴人提出時效抗辯，顯屬新攻擊防禦方法之提出為由，主張違反民事訴訟法第447條第1項前段規定云云，亦無可採。從而，上訴人依消保法第51條規定請求被上訴人給付懲罰性賠償金239萬1,911元本息，為無理由，應予駁回。

六、綜上所述，上訴人依民法第227條第1項、給付不能之規定，請求被上訴人給付239萬1,911元，及自起訴狀繕本送達之翌日即108年10月24日（見原審卷㈡第13頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，就本判決所命給付部分，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項本文、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日

　　　　　　　　　民事第二庭

　　　　　　　　　　　審判長法　官　紀文惠

　　　　　　　　　　　　　　法　官　王育珍

　　　　　　　　　　　　　　法　官　賴武志

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日

　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡明潔

附表（詳系爭估價報告第150頁價格評估結論）