裁判書系統

111年度重上字第675號

上　訴　人　大傳媒體事業股份有限公司

　　　　　　　　　　

法定代理人　彭紹焜　

                    　

　　　　　　　　　　

訴訟代理人　杜英達律師

　　　　　　陳怡秀律師

　　　　　　謝祥揚律師

　　　　　　謝錦漢律師

被  上訴人　全球數位媒體股份有限公司

　　　　　　　　　　

法定代理人　羅寧寧　

被  上訴人　中嘉數位股份有限公司

　　　　　　　　　　

法定代理人　郭冠群　

共      同

訴訟代理人  黃旭田律師

            陳盈如律師

　　　　　　游國棟律師

            陳威駿律師

上  一  人

複  代理人　劉彥麟律師　

受  告知人  新高雄有線電視股份有限公司

                    

法定代理人  康宇成　　　　　　　　　　

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國111年6月24日臺灣士林地方法院第一審判決（109年度重訴字第367號）提起上訴，本院於113年8月21日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

壹、程序方面：

一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者、如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款有所明定。本件上訴人於原審主張被上訴人無故拒絕承認其於民國108年4月30日以提存方式所給付之頻道授權費，並揚言斷訊、要求頻道商出具下架同意書以脅迫其與受告知人，致使其與受告知人依序於108年9月4日、同年月9日均再為給付，其因此受有重複給付之損害，被上訴人已構成對其財產權之共同侵權行為，被上訴人全球數位媒體股份有限公司（下稱全球公司）亦受有不當得利，爰先位依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段規定，請求被上訴人連帶給付新臺幣（下同）7,387萬2,000元本息，備位依民法第179條規定，請求全球公司給付同前款項（見原審卷一第10至11、15至16頁）。嗣上訴人於本院第二審程序主張：被上訴人前開共同侵權行為亦侵害伊意思決定自由權；兩造就105至108年度之頻道授權費，已於108年10月16日達成如被上訴人中嘉數位股份有限公司（即全球公司之母公司，下稱中嘉公司）法定代理人郭冠群於109年6月間所發信函（下稱原證29）附件所示之協議（下稱新協議），依此計算，上訴人已溢繳3,389萬8,404元，全球公司就此應負返還不當得利之責等語（見本院卷一第182、225、452頁）。經核上訴人於本院補充遭被上訴人侵害之權利內容，係補充其於原審就侵權行為所提出之攻擊或防禦方法，應予准許。又兩造就原審為促進訴訟及使兩造攻防對象明確所為整理爭點之結果，並未明示同意成立協議簡化爭點而不再主張其他爭點之訴訟契約（見原審卷二第365-8頁），尚無民事訴訟法第270條之1第3項規定之適用；上訴人於該整理爭點之過程中不爭執其、訴外人大豐有線電視股份有限公司（下稱大豐公司）、台灣數位寬頻有線電視股份有限公司（下稱台數寬公司）、受告知人（大豐公司以降之3公司，下合稱大豐集團公司）與全球公司間就新北市板橋區、土城區（下合稱新北原區）、中和區、永和區、三峽區、鶯歌區、樹林區（下合稱新北擴區，並與新北原區合稱新北全區）、高雄市左營區、三民區、苓雅區、前鎮區（下合稱高雄擴區，並與新北原區、新北擴區合稱系爭3區）106至108年度之頻道授權費未達成合意並簽署契約（見原審卷二第365-7頁、本院卷一第16頁），固已生自認之效力，惟其既仍得於符合民事訴訟法第279條第3項所定要件之情形下撤銷自認，且新協議之成立與否，關乎侵權行為或不當得利成立與否及其數額之認定，是上訴人雖於本院始抗辯兩造間存有新協議，惟如不許上訴人在第二審為上開抗辯，實屬顯失公平，自應准其於本院提出前開新攻擊或防禦方法，合先敘明。

二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定甚詳。本件上訴人就其備位請求部分，於原審聲明求為：全球公司應給付上訴人7,387萬2,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見原審卷一第10至11頁），嗣於本院第二審程序減縮為：全球公司應給付上訴人3,389萬8,404元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷三第314頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，亦應准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：

  ㈠全球公司為「八大第1台」、「八大綜合台」、「八大戲劇台」、「八大娛樂台」、「中天娛樂台」、「中天綜合台」、「中天新聞台」、「TVBS」、「TVBS新聞台」、「TVBS歡樂台」及「Discovery」等衛星電視頻道（下合稱系爭11個頻道）之頻道代理商。大豐集團公司均為有線電視系統業者，須向全球公司取得系爭11個頻道之授權，始得於經營區域之系統臺播送該等頻道節目予收視戶收看。伊為系統業者代理商，全權代理（包含代付款）大豐集團公司與全球公司洽談105至108年度頻道授權事宜。伊於105年7月間代理大豐公司、台數寬公司與全球公司簽署105年度新北原區之「基本頻道播送授權契約書」（下稱105年新北原區契約），約定全年頻道授權費同大豐公司、台數寬公司自99年起在新北原區之頻道授權費計算方式，即以該2公司合計共6,780萬元之定額為年度頻道授權費；另伊公司代理大豐公司與全球公司簽署105年度新北擴區之「基本頻道播送授權契約書」（下稱105年新北擴區契約），受告知人亦自行與全球公司簽署105年度高雄擴區之「基本頻道播送授權契約書」（下稱105年高雄擴區契約），均約定以如附表一所示方式計算頻道授權費，伊已於同年8月間依上開約定給付新北原區105年頻道授權費6,780萬元、新北擴區105年第1季頻道授權費995萬1,516元予全球公司、受告知人亦已給付高雄擴區105年第1季頻道授權費930萬7,017元予全球公司。惟行政院公平交易委員會（下稱公平會）於同年10月31日以公處字105118號處分書（下稱系爭處分）認定全球公司就105年新北擴區契約、105年高雄擴區契約之計價方式違反公平交易法（下稱公平法）第20條第2款規定，依同法第40條第1項規定對全球公司處以罰鍰，並要求其限期改正，嗣中嘉公司遂派員主導全球公司與伊協商大豐集團公司105年以後之頻道授權費。協商過程中，伊曾於108年4月30日以大豐集團公司於系爭3區合併收視戶數約5折計算為12萬5,000戶、每戶每月57元，計算系爭3區之106、107年頻道授權費各8,550萬元（即57元×12萬5,000戶×12個月＝8,550萬元），對全球公司辦理清償提存共1億7,100萬元（即8,550萬元×2年＝1億7,100萬元）。詎被上訴人為迫使伊及大豐集團公司接受不合市場慣例之條件，竟拒絕承認伊前開給付，並於108年7、8月間揚言將對系爭3區斷訊，且要求頻道商對受告知人出具下架同意書，迫使伊與受告知人依序於同年9月4日、同年月9日開立支票，追加給付如附表二所示之金額（內容為系爭3區之105至108年頻道授權費共計1億3,493萬9,871元）、高雄擴區之106至108年頻道授權費共7,387萬2,000元予全球公司，惟全球公司顯已重複收取伊代受告知人所給付之高雄擴區106至108年頻道授權費共7,387萬2,000元卻未返還予伊，自屬共同故意不法侵害伊財產權及意思決定自由權之侵權行為，應對伊連帶負損害賠償責任；縱認未構成侵權行為，全球公司就此亦受有不當得利。況兩造實已於108年10月16日就系爭3區之105至108年頻道授權費成立新協議，依此計算，系爭3區之105至108年頻道授權費共計4億3,297萬2,000元，伊及受告知人已於105年8月間給付全球公司新北原區105年頻道授權費、新北擴區105年第1季頻道授權費、高雄擴區105年第1季頻道授權費共8,705萬8,533元（即6,780萬元＋995萬1,516元＋930萬7,017元＝8,705萬8,533元），伊復已依序於108年4月30日、同年9月4日依序給付全球公司1億7,100萬元、1億3,493萬9,871元、受告知人則於同年月9日給付全球公司7,387萬2,000元，是全球公司亦受有溢收3,389萬8,404元之不當得利（即8,705萬8,533元＋1億7,100萬元＋1億3,493萬9,871元＋7,387萬2,000元－4億3,297萬2,000元＝3,389萬8,404元）等情。先位依民法第184條第1項前段、第185條規定，請求被上訴人連帶給付上訴人7,387萬2,000元，備位依民法第179條規定，請求全球公司給付3,389萬8,404元，並就先、備位請求均加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。

  ㈡就全球公司所提反訴則以：105年新北擴區契約已為新協議取代，又伊既依新協議給付全球公司系爭3區之105至108年頻道授權費，使大豐集團公司得以基於全球公司之授權播送系爭11個頻道，伊自非無法律上原因受有利益；縱認伊與全球公司未成立新協議，亦應適用同一集團之系統業者戶數合併計算之商業慣例，以大豐公司、台數寬公司在新北全區之戶數規模計算頻道授權費，全球公司援引其以106年6月22日（106）全球字第106012號函（下稱被證39）所為，但未經公平會肯認之改正方案，主張新北擴區105年頻道授權費應以MG10制（即Minimum Guarantee最低保證戶數計價制度，MG10即指以行政戶數之10%作為最低保證戶數計算頻道授權費，以下以此類推）計算，超過部分戶數打95折為計算標準，割裂同一系統業者於新北原區、新北擴區戶數，進而適用不同優惠折扣計費標準，並非合理，亦無依民事訴訟法第222條第3項酌定不當得利數額之餘地，則依前開商業慣例計算結果，伊亦無需對全球公司給付如附表三所示款項之情事存在等語，資為抗辯（原審就上開本、反訴部分均為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。至未繫屬於本院部分，不予贅述）。

  ㈢並上訴聲明：㈠原判決關於⒈駁回上訴人本訴後開第2項部分之訴及假執行之聲請；⒉反訴命上訴人給付2,031萬6,725元本息部分，及該部分假執行之宣告，均廢棄。㈡上開廢棄⒈部分，先位聲明：⑴被上訴人應連帶給付上訴人7,387萬2,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：⑴全球公司應給付上訴人3,389萬8,404元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。㈢上開廢棄⒉部分，全球公司在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。

二、被上訴人則以：

　㈠全球公司除於105年7月間與上訴人簽訂105年新北原區契約、105年新北擴區契約、與受告知人簽訂105年高雄擴區契約外，於106至108年皆未與上訴人或受告知人達成關於系爭3區授權條件必要之點（如頻道授權費數額、廣告開口時段、應否以公平會處分找補、合約模式、是否應請求法定利息等）之合意，復未曾簽訂書面契約，上訴人主張雙方已達成新協議云云，自不可採。依105年新北擴區契約、105年高雄擴區契約，可見雙方均同意就新北擴區、高雄擴區以MG15制計算105年度之頻道授權費，該2契約雖曾經公平會認定構成差別待遇而對全球公司裁罰，惟系爭處分已經最高行政法院以109年度判字第23號判決（下稱23號判決）撤銷確定，其後公平會未另作其他處分，並已表示該案尚無其他公平法規定適用餘地，可見該2契約並無違反公平法之情，系爭3區105年度之頻道授權費自應受105年新北原區契約、105年新北擴區契約及105年高雄擴區契約之拘束。至全球公司與上訴人雖尚未就系爭3區之106至108年頻道授權費達成合意並簽署書面契約，惟新北原區部分仍得參照往年作法，以每年定額6,780萬元計費；新北擴區、高雄擴區部分，參照全球公司與其他擴區系統業者達成之協議，或與其他擴區系統業者經國家通訊傳播委員會（即NCC，下稱通傳會）調處之結果，以及全球公司於系爭處分尚未為最高行政法院以23號判決撤銷期間，曾以被證39向公平會提出就新北擴區、高雄擴區以MG10計價，並就超過行政戶數10%部分提供95折優惠之改正方案，已為公平會所認可等節，全球公司認得以MG10制，並就超過行政戶數10%部分提供95折優惠之方式，作為在雙方達成合意前的暫收計費基準。

　㈡上訴人於108年4月30日、同年9月4日給付之前揭費用，與應給付之頻道授權費數額不符，自屬非依債之本旨所提出之給付，全球公司本得拒絕受領；伊等在與上訴人就頻道授權費屢經協商仍無法達成合意，且上訴人已累積多年授權費未足額給付之情況下，將上情告知所代理之頻道業者，請其等評估是否出具下架同意書，實屬正當合法措施，均不具侵權行為之不法性。上訴人係出於自身經營上之評估，選擇於108年9月4日向全球公司給付頻道授權費，並非伊等有何侵害上訴人權利之故意所致。況民法第184條第1項前段所保護之客體僅為權利而不包含純粹經濟上損失，且上訴人遲至112年3月20日始主張伊等有侵害其意思決定自由權之侵權行為，亦已罹於時效。是上訴人請求伊等負共同侵權行為損害賠償責任，自非有據。

　㈢上訴人於105年違約欠繳系爭3區之頻道授權費，106至108年復未向伊給付足額之授權費，卻仍授權大豐集團公司持續播送系爭11個頻道，無法律上原因獲致本應歸屬全球公司之利益，上訴人除應付清欠繳之105年頻道授權費外，尚應就106至108年部分對伊負返還不當得利之責；經依105年新北原區契約、105年新北擴區契約及105年高雄擴區契約計算系爭3區之105年頻道授權費，如認105年新北擴區契約及105年高雄擴區契約無效，則依照MG10制並就超過行政戶數10%部分提供95折優惠之標準計算，另就系爭3區106至108年相當於頻道授權費之利益部分，以新北原區依每年定額6,780萬元計費、新北擴區、高雄擴區以MG10制，並就超過行政戶數10%部分提供95折優惠之標準計算，以上訴人、受告知人前開給付作為一部清償之抵充結果，上訴人尚欠全球公司如附表四所示金額未償。退步言之，縱認上訴人與全球公司已成立新協議，受告知人所給付之7,387萬2,000元係以其自己名義為之，不能算入上訴人給付之數額，依此計算，上訴人仍無溢付頻道授權費之情事；上訴人請求全球公司給付不當得利，亦無理由等語，資為抗辯。

　㈣全球公司另提起反訴，主張：依上訴人為一部清償時所指定抵充之債務，上訴人暨其所代理之大豐集團公司仍積欠伊系爭3區之105至108年頻道授權費未償，伊先一部請求其中上訴人積欠之新北擴區105年頻道授權費2,031萬6,715元（採MG10制及超過部分給予95折優惠之方式計算，詳如附表三所示）等情。依105年新北擴區契約第2條約定、民法第179條不當得利規定，擇一一部請求上訴人給付全球公司2,031萬6,715元，並就其中1,213萬1,532元自民事反訴起訴狀繕本送達翌日即109年12月31日起，其中697萬4,140元自民事反訴追加訴之聲明狀繕本送達翌日即110年4月17日起，其餘121萬1,043元自民事反訴訴之追加聲明暨爭點理由狀繕本送達翌日即110年7月1日起均加計法定遲延利息。並答辯聲明：上訴駁回。 

三、本院之判斷：

  ㈠全球公司為系爭11個頻道之頻道代理商，上訴人為有線電視系統業者代理商，全權代理（包含代付款）大豐集團公司與全球公司洽談105至108年頻道授權事宜，並於105年7月間代理大豐公司、台數寬公司與全球公司簽署105年新北原區契約，約定全年頻道授權費同大豐公司、台數寬公司自99年起在新北原區之頻道授權費計算方式，即以該2公司合計共6,780萬元之定額為年度頻道授權費，另代理大豐公司與全球公司簽署105年新北擴區契約，新高雄公司亦自行與全球公司簽署105年高雄擴區契約，均約定以如附表一所示方式計算頻道授權費；嗣公平會於同年10月31日以系爭處分認定全球公司就105年新北擴區、高雄擴區契約之計價方式違反公平法第20條第2款規定，依同法第40條第1項規定對全球公司處以罰鍰，並要求其限期改正，該處分後經最高行政法院以23號判決撤銷確定，公平會未再就大豐集團公司與全球公司間之頻道授權費作出其他處分等情，業有105年新北原區契約、新北擴區契約、高雄擴區契約、系爭處分、23號判決、公平會112年9月1日公服字第1120012876號函為證（見原審卷一第28至78、294至320頁、本院卷二第33頁），並為兩造所不爭執（見本院卷一第15至16、120頁），上開事實自先堪認定。

  ㈡上訴人與全球公司並未於108年10月16日就系爭3區之105至108年頻道授權費達成新協議：

  ⒈觀兩造於系爭處分認定105年新北擴區、高雄擴區契約違反公平法第20條第2款規定後，即持續就系爭3區之頻道授權費洽商，惟上訴人已於原審自認其、大豐集團公司與全球公司間就其中106至108年頻道授權費未達成合意並簽署契約等情明確（見原審卷二第365-7頁、本院卷一第16頁），上訴人除應舉證其與全球公司已就系爭依民事訴訟法第279條第3項規定，除上訴人能證明與事實不符或經被上訴人同意而得撤銷自認外，應認前開自認內容為真實。

  ⒉次按當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。民法第153條定有明文。所謂「必要之點」，通常固指契約之要素，但對於契約之常素或偶素，當事人之意思如特別注重時，該常素或偶素亦可成為必要之點。倘當事人已視該常素或偶素為契約必要之點，而有所表示，其意思表示又不一致時，即難謂契約已成立（最高法院109年度台上字第67號判決意旨可參）。經查：

  ⑴上訴人雖主張兩造歷經數次磋商，其與全球公司就如原證29附件所示之授權費計算基礎已無爭議，業於108年10月16日達成新協議等情，並提出原證29、108年9月9日、23日、25日及同年10月16日會議紀錄、大豐公司董事長張銘志於同年10月17日與中嘉公司法務管理處副總趙培培往來之電子郵件為憑（見原審卷二第402至403頁、本院卷一第341至345頁、卷二第89、367至373頁）。惟觀前述歷次會議紀錄，僅顯示雙方有就計價戶數持續進行討論協商，並無已成立頻道授權契約之相關記載，其中108年10月16日之會議紀錄更未明載雙方已於當日成立新協議；又張銘志於前開寄送予趙培培之電子郵件中雖併同檢送其計算之版權費用及溢付金額檔案，但觀趙培培僅以電子郵件回覆：「將就數字部分儘速進行討論與確認後回覆」等語後，即未再有進一步回應等情，亦難證明上訴人與全球公司已於108年10月16日達成新協議。

  ⑵次觀原證29附件「授權費計算基礎」欄固記載：「已無爭議-105年以16.4萬戶計-106年以16萬戶計-107年以16萬戶計-108年以14.9萬戶計-109年則暫以14.1萬戶計」等語（見原審卷二第403頁），全球公司亦曾以109年7月22日（109）全球字第1090042號函自述其與上訴人對於授權費之數額已有相當之共識等語（見本院卷一第146頁）。然證人趙培培就此已於本院證述：上訴人從105年就沒有付授權費，伊在108年9、10月有協助揭朝華執行長處理授權費相關事宜，伊印象中在與上訴人協商過程中，除了授權費計價基礎之戶數外，還有談過很多的合作，寬頻合作或是同區競爭的議題，這些都是互相連動的，但最後沒有具體的合作模式；兩造並未於108年10月16日就105至109年之授權費達成新協議，在業界原則上要簽立書面契約才算達成協議，那時候揭朝華在通傳會介入下討論到戶數的認定，該日會議討論的結論應該跟原證29附件內容中105至108年就授權費計算基礎欄所載部分是相同的，揭朝華說會帶回去與董事長、董事會或外部律師確認可否簽約，但109年的授權費部分印象中沒有確認，另就該附件其他欄位部分也沒有談到；公平會105年對3大代理商所為之差別待遇處分，造成代理商後續在要達成任何授權協議時，需符合公平會該處分的要求，例如伊等已經提出改正方案但沒有被公平會接受還被罰鍰，故授權內容是需要經過比較多外部律師等偕同確認才能避免全球公司再次被處分，108年10月16日會議就105至108年戶數之商業雛型兩造已有共識，揭朝華有就105到108年部分向董事會爭取到這樣的商業雛型，所以可以跟上訴人直接確認，但所謂商業雛型應該只是在議約中提出的討論方案，是否構成差別待遇，需要有其他條件一起進行判斷，如果雙方沒有雛型，外部律師很難就有無構成差別待遇提出意見，原證29附件就授權費計算基礎部分記載「已無爭議」，應係指就該商業雛型可以進行討論，但當時都尚未達到口頭或書面之協議，印象中當時進展狀況為希望可以針對商業雛型討論可否達成真正合約，能夠有一定的商業雛型討論一定是有被授權，但是否完成締約，還需回來與外部律師進行討論，公平會那時候還沒有判決，為了避免不符合公平會最後判決結果，一開始談判的時候一定會先講明需符合公平會判決結果及不可造成差別待遇之情形，這個對方都清楚，合約不僅是談好戶數，後續都還有一些變數，所以往後走到合約約定，是否仍然是這個數字伊不能確定；伊參與過程中沒有達成真正合約，因為對於簽約模式並未進行真正討論，伊記得光公平會訴訟的結果要如何處理、要簽幾份合約，都沒有一個共識可以討論，那時好像請雙方律師就如何符合公平會的訴訟結果，及不要造成差別待遇，先去談可行的合約架構，印象中好像過年之後，上訴人希望直接找伊等董事長郭冠群談，後來就因為涉及董事長人身安全的問題，就由董事長、執行長請外部律師協助處理，伊保管中嘉公司大章，當時因此事原證29有到伊這邊申請用印等情綦詳（見本院卷三第9至13、19至21頁），而證人揭朝華於臺灣新北地方法院111年度重訴字第109號請求給付授權費事件（下稱另案，所為判決下稱另案判決）中亦證述：伊有參與108年10月16日會議，代表的是中嘉集團，伊是108年10月得到董事長的授權去參與協商，但是董事長可能要根據結果去跟董事會報告，當天有就105年開始到107年之用戶數達成共識，但只是暫訂的，因為當時最高行政法院還有一個訴訟，會依照法院判決的結果作找補，需要調整的年度是指全部；原證29附件所載的內容伊沒有跟中嘉集團報告過，上面寫的內容也不是108年10月16日達成協議的內容，伊授權談的是戶數，最後就是戶數乘以單價，如何計價伊不知道，最後行政法院判決後，雙方對是否需找補有落差，中嘉集團認為要找補，另一家認為不用找補等語明確（見本院卷一第266至267、270頁），可見上訴人與全球公司所達成如原證29附件「授權費計算基礎」欄所示共識，應僅係雙方於談判過程中為利各自回報並確認相關方案可行性、適法性等所形成之商業雛型或初步結論，尚待經全球公司之董事會同意後方能正式與上訴人締結頻道授權契約，此核與中嘉公司之法定代理人郭冠群於本院進行當事人訊問程序時所陳：原證29是發給上訴人副董事長陳榮順，109年4月7日有兩位自稱上訴人的人，應該是為了上訴人從105年到108年都播放伊等節目，欠伊等3億多的授權費之事要來找伊談，接下來兩個禮拜未經伊同意來伊辦公室7次都沒有碰到伊，伊問證人揭朝華為何上訴人那麼積極的找伊7次，揭朝華說上訴人他們想要直接跟伊談判，伊才以原證29告知對方伊有授權證人揭朝華處理，伊已經知道上訴人及大豐公司之立場，請對方回歸一般正常處理方式，不要一直有騷擾行為；如果兩造締約之意有接近，揭朝華一定會來先跟伊報告，才會簽備忘錄或契約，這個案子伊所謂的全權授權揭朝華處理，指的是簽約前還是要經過伊或董事會同意，公司大小章都在不同人手上，如果要簽約才會有一個制度拿出來使用等語大致相符（見本院卷二第100至103頁），並參酌上訴人於其109年7月30日發予全球公司之109大傳字第010號函亦已表明：「……因貴公司屢次透由中嘉數位股份有限公司執行長揭朝華及法務長趙培培與本公司陳榮順副董事長協商時，均明示最終決定需洽總公司郭冠群董事長確定……」等語益明（見本院卷一第175頁）；上訴人徒以原證29記載：「關於授權費爭議，本公司董事會已全權授權中嘉網路執行長即全球數位董事揭朝華君代表處理；依揭朝華執行長向董事會之說明，請詳附件。」等語（見原審卷二第402頁），即謂郭冠群已代表全球公司以原證29向其肯認：揭朝華因獲全球公司授權就戶數計算標準與上訴人所達成可供討論之協商內容，即屬上訴人與全球公司就系爭3區105至108年頻道授權契約所成立之新協議云云，尚難遽採。 

  ⑶再觀原證29附件「合約模式」欄既已明載：「雙方尚未達成共識-大傳：各年度分別以14.1＋X模式表達-全球：合約表達模式可商議，但要注意對新進業者是否構成差別待遇」等語（見原審卷二第403頁），上訴人亦於原審自陳於108年10月28日與中嘉公司協商時，雙方對於合約形式、各項條件均無共識等語（見原審卷二第392頁），參酌證人趙培培所證前情（見三、㈡⒉⑵），在當時105年新北擴區、高雄擴區契約已一度遭公平會以系爭處分認定違反公平法並經責令改正之情形下，上訴人與全球公司就頻道授權契約之成立，顯非只有就戶數之計算標準達成共識即為已足，對於如何之收費計算基準、合約模式始能符合公平會之要求以避免全球公司再遭認定差別待遇而受裁罰，實亦屬其等能否成立頻道授權契約所需合意之必要之點，此並應為兩造於磋商過程中所知悉，是上訴人與全球公司就系爭3區105至108年頻道授權契約之合約模式既尚無定論，遑論如何確認其可行性及適法性，雖上訴人與全球公司就戶數之計費標準已有初步共識，仍不能因此即認已經達成新協議；又上訴人與全球公司就頻道授權費之既有需符合公平會要求以避免再遭裁罰之考量，難認有何無視系爭處分改正要求，在未確認合約模式可行性及適法性之狀況下，即僅就其中關於戶數等計費標準乙情單獨成立和解契約之理，上訴人此節主張亦顯無可採。至證人陳榮順雖於另案證述上訴人與全球公司已於108年10月16日達成協議云云（見本院卷一第260頁），然觀其所證之協議內容即係前述上訴人與全球公司關於戶數計算基礎所達成之初步共識，且其復證述：關於原證29附件所載合約模式未達成共識部分伊不是很清楚等語（見本院卷一第262頁），自無從憑以推翻本院前開認定。

  ⑷況參以上訴人或受告知人與全球公司就系爭3區之105年頻道授權費均立有書面契約，且105年新北原區、高雄擴區、新北擴區契約第15條第1項就契約條款之增、刪、修改，尚且均約明須經契約當事人雙方以書面同意並簽章後始生效力（見原審卷一第34、46、300頁），可徵若上訴人與全球公司已達成頻道授權之協議，信亦會以簽訂書面契約之方式為之，此觀證人趙培培亦證述在業界原則上應以締結書面契約始屬達成協議等語如前益明（見三、㈡⒉⑵）。本件兩造既未於前開磋商過程中就系爭3區之頻道授權事宜另行締結書面契約，益徵上訴人與全球公司尚未就系爭3區105至108年之頻道授權契約達成意思表示合致甚明。

  ⑸全球公司於108年5月間起訴請求上訴人、受告知人依序給付新北擴區、高雄擴區之105年頻道授權費（案列臺灣臺北地方法院108年度重訴字第686號，下稱686號事件）時，已表明105年新北擴區、高雄擴區契約原所約定之授權費計算基礎，是否涉及公平法上之差別待遇仍在行政法院審理中，惟改正方案已經公平會核可在案，故上訴人、受告知人至少應給付依改正方案所計算之數額，爰為一部請求等語（見原審卷二第240至253頁）；全球公司委託元貞聯合法律事務所於108年10月18日所出具之108年度貞律師第2019100913號函（見原審卷一第322至323頁），亦已敘明上訴人及受告知人積欠全球公司105至108年頻道授權費之意旨，以及全球公司係因不堪上訴人及受告知人長期積欠鉅額款項，故先領取上訴人之提存金，並將於108年10月22日提示上訴人及受告知人依序於108年9月4日、同年月9日所提出之支票以為一部清償，並於提示支票並獲付款後，撤回686號事件等訴訟等語，堪認被上訴人所辯：伊與上訴人尚未達成新協議，伊僅係因不堪損失而先為一部受償，並因已達一部請求之訴訟目的而撤回前開訴訟等語，並非無據；上訴人徒以全球公司同意受領其前開給付並撤回訴訟，遽謂係因與其已達成新協議所致云云，尚嫌無據。

  ⒊據上各情，上訴人未能證明其所稱其與全球公司已成立新協議等情為真實，被上訴人亦不同意其撤銷自認（見本院卷一第121頁），自不生撤銷自認之效力；上訴人與全球公司並未於108年10月16日就系爭3區之105至108年頻道授權費達成新協議乙情，自堪認定。至另案判決未及斟酌證人趙培培於本院之前述證詞，因而為與本院相異之認定，對本院並無拘束力，附此敘明。

  ㈢系爭3區105至108年頻道授權費之合理數額，暨上訴人及受告知人所為清償就此據以抵充後之數額：

  ⒈上訴人與全球公司就系爭3區之105年頻道授權費已訂有105年新北原區契約、新北擴區契約，受告知人與全球公司亦訂有105年高雄擴區契約，其中105年新北擴區、高雄擴區契約之計價方式，雖一度經公平會以系爭處分認定違反公平法第20條第2款規定而對全球公司處以罰鍰，並要求其限期改正，惟該處分後經最高行政法院以23號判決撤銷確定，公平會未再就大豐集團公司與全球公司間之頻道授權費作出其他處分等情，前已敘及（見三、㈠），可認前開3契約均無違反公平法第20條第2款規定之虞，亦無其他應使該等契約歸於無效之事由，上訴人、受告知人及全球公司自仍應受前開經合意所成立3契約效力之拘束，是系爭3區之105年頻道授權費即應依該等契約之約定計價，亦即就新北原區部分，以大豐公司、台數寬公司合計共6,780萬元之定額為年度頻道授權費，另就新北擴區、高雄擴區部分則均以如附表一所示方式計算頻道授權費。

  ⒉次查，上訴人與全球公司就系爭3區106至108年之頻道授權費雖未達成任何協議，惟上訴人因所代理之大豐公司、台數寬公司於前開各該年度在新北原區、新北擴區內仍持續播送系爭11個頻道，受有未給付合理對價即獲全球公司授權繼續使大豐公司、台數寬公司播送系爭11個頻道之利益，另受告知人亦因持續在高雄擴區內播送前開頻道而受有頻道授權之利益。本院審酌上訴人與全球公司曾就新北原區、新北擴區之105年頻道授權費依序簽訂105年新北原區、新北擴區契約，受告知人亦與全球公司簽訂105年高雄擴區契約，並就新北原區部分約定以大豐公司、台數寬公司合計共6,780萬元之定額為年度頻道授權費，另就新北擴區、高雄擴區部分則均約定以如附表一所示方式（即MG15制）計算頻道授權費，而前開計算標準既經上訴人、受告知人、全球公司合意採用且無何違法情事，已非不得亦以之作為認定系爭3區106至108年頻道授權利益之依據。又觀全球公司曾就新北擴區、高雄擴區先後以被證39、106年11月24日（106）全球字第106025號函向公平會提出原則上以MG10作為頻道授權費計費標準之改正方案（見原審卷三第109至112、455至462頁），並經公平會以106年12月13日公服字第1061261125號函肯認該改正方案尚符其要求改正之意旨等語（見原審卷三第113頁），並參以大豐公司在新北擴區之實際收視戶數，自105年4月起超過行政戶數之10%後，至上訴人所提統計資料截止日之111年1月止，所占行政戶數比例均在12%至13%之間（見原審卷三第503頁），沒有無法達到行政戶數之10%之問題，且觀全球公司就其他戶數規模相同之系統業者給予之折扣數及優惠，亦係以戶數規模已達行政戶數10%至未滿12.5%者，就超過行政戶數10%部分給予9.9折至9.5折之優惠，已達12.5%至未滿15%者，則給予9.5折至9折之優惠為計算標準（見原審卷三第459頁），可認即便以MG15制計算新北擴區106至108年之頻道授權費已屬合理，惟若就該區採取MG10制，超過部分則給予超過行政戶數10%部分提供95折優惠之方式計價，亦可為全球公司所接受且對上訴人更為有利，堪認該等計算方式應可適足表彰新北擴區106至108年頻道授權利益之合理價值。另觀高雄擴區及新北擴區自105年起至107年12月止公布之行政戶數均相差不遠（見原審卷一第276至277頁、卷三第431頁），足見該2區之市場規模相近，且受告知人與大豐公司就該2區均為104年始開播之新進系統業者，情況相仿，又受告知人在高雄擴區之實際收視戶數，自105年6月起超過行政戶數之10%後，至上訴人所提統計資料截止日之111年1月止，所占行政戶數比例均在10%以上（見原審卷三第505頁），沒有無法達到行政戶數之10%之問題，全球公司依被證39所載之改正方案，亦係以戶數規模已達行政戶數10%至未滿12.5%者，就超過行政戶數10%部分給予9.9折至9.5折之優惠，作為受告知人在高雄擴區之頻道授權費計算標準（見原審卷三第460頁），況受告知人復已於108年9月9日依前開改正方案之計價方式，先行給付高雄擴區106至108年之頻道授權費予全球公司（見原審卷一第166至168頁），足認高雄擴區部分之頻道授權利益，亦以採取MG10制，超過行政戶數10%部分則提供95折優惠之方式計價為適當。

  ⒊被證39未遮蔽之版本已經本院當庭提示予上訴人閱覽（見本院卷一第451頁），且觀該遮蔽內容多僅為其他系統業者之公司名稱，對於計價標準之判斷並無實質影響，並徵之該函係全球公司向公平會提出之改正方案，事後復未經公平會指明其內容有何與事實不符之處，上訴人徒以被證39部分內容經被上訴人事先遮蔽，無法查明真實性為由，主張依該遮蔽版本無法為訴訟上攻防云云，自不可採。上訴人雖再主張新北擴區106至108年之合理頻道授權費數額，縱採取MG10制計算，就超過行政戶數10%部分，亦應比照全球公司以被證39就新北原區所提出關於大豐公司及台數寬公司之改正方案（此改正方案係以MG10制計價，惟未經全球公司同意作為本件新北原區頻道授權費之計算標準），亦即應就前開超過部分使大豐公司享有36.33折、39.8折之優惠云云，惟此忽略大豐公司與台數寬公司在新北原區之合併戶數規模已達56.12%（見原審卷三第459頁），與大豐公司在新北擴區僅有不超過14%之戶數規模有相當程度之差距，要無比照辦理之正當性。又大豐公司、新高雄公司係自104年間始依序進入新北擴區、高雄擴區開播，與大豐公司、台數寬公司在新北原區係屬自99年起即支付定額頻道授權費之系統業者不同，就各該經營區域所應適用之頻道授權費計算標準，本難僅因同屬大豐集團公司即一體適用；被證39所列D公司與E公司均位於高雄擴區，F公司與G公司之經營區域則均在新北擴區（見原審卷三第460至461頁），全球公司就D公司與E公司、F公司與G公司之戶數規模依序合併計算，實與其因大豐公司、台數寬公司經營區域重疊（均在新北原區），而就該2公司在新北原區戶數規模合併計算之原因相仿，不能以此推認全球公司應就大豐公司、台數寬公司在新北全區之戶數合併計算頻道授權費。至依上訴人所提其與訴外人浩鳴股份有限公司、浩緯股份有限公司、凱擘股份有限公司、民間全民電視股份有限公司、千諾國際整合行銷股份有限公司簽訂之頻道授權協議內容（見原審卷二第406至433、卷三第471至499頁），雖均係就新北全區合併計算戶數規模以訂頻道授權費，惟此僅係其與前述各該公司間基於個別磋商結果所訂立者，不能遽認已形成於該交易市場內為一般人確信必須遵守，否則無從為交易行為之商業慣例，是上訴人以全球公司應就新北全區合併計算106至108年之頻道授權利益云云，亦非可採。

  ⒋按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。民法第321條定有明文。依105年新北原區第2條約定（見原審卷一第28頁），該區105年頻道授權費為6,780萬元，另依105年新北擴區、高雄擴區契約第2條約定（見原審卷一第40、294頁），各該經營區域之105年頻道授權費依序應為3,980萬6,064元、3,722萬8,068元（即以所約定每月應給付頻道授權費331萬7,172元、310萬2,339元×12個月計算）。又新北原區106至108年頻道授權利益之合理數額亦應以6,780萬元計算，已如前述（見三、㈢⒉），另新北擴區、高雄擴區106至108年頻道授權利益之合理數額經依前述基準計算（見三、㈢⒉），詳如附表四「應付金額」欄所示（計算式詳如本院卷一第389至391頁被上訴人所陳報之內容）。再對照上訴人與全球公司所提出之附表（見本院卷一第393、497頁），可見其等就上訴人、受告知人各該給付係指定抵充何種債務及應供抵充之數額並無爭議，僅爭執應抵充債務（即系爭3區各該年度之頻道授權費或頻道授權利益）之確切數額。上訴人於105年8月已依105年新北原區、新北擴區契約約定給付新北原區105年頻道授權費6,780萬元、新北擴區105年第1季頻道授權費995萬1,516元予全球公司、新高雄公司亦已依105年高雄擴區契約約定給付高雄擴區105年第1季頻道授權費930萬7,017元予全球公司之事實，業為兩造所不爭執（見本院卷一第10、15至16、139頁），堪認屬實，應依上訴人指定之債務種類抵充，抵充後尚欠金額如附表四「尚欠金額1」欄所示。另上訴人於108年4月30日對全球公司辦理就系爭3區之106、107年頻道授權費各8,550萬元之清償提存（共計1億7,100萬元，見本院卷一第11至12、16、139頁），所指定抵充之債務種類及應供抵充之數額均如附表四「108/4/30大傳公司提存金額」欄所示，亦經全球公司於108年10月18日領取提存金而生清償效力（見原審卷二第376頁）。上訴人於108年9月4日開立支票寄予全球公司以給付如附表二所示金額共1億3,493萬9,871元，業為兩造所不爭執（見本院卷一第11至12、16、139頁），依上訴人108年9月4日108大傳字第019號函（見原審卷一第98至101頁），其中4,407萬617元（即高雄擴區105年頻道授權費1,385萬8,191元＋106年頻道授權費279萬4,213元＋107年頻道授權費279萬4,213元＋108年頻道授權費2,462萬4,000元＝4,407萬617元，可參附表二）係其代受告知人向全球公司為給付，並已因全球公司於108年10月23日兌現支票而發生清償效力（見原審卷二第380至381頁）；嗣受告知人雖再於108年9月9日開立支票寄予全球公司以給付高雄擴區之106至108年頻道授權費共7,387萬2,000元，有受告知人108年9月9日08高有字第084號函存卷可參（見原審卷一第166至168頁），惟觀全球公司兌現上訴人108年9月4日所交付支票之時間既在其兌現受告知人前述支票之前（見原審卷二第380至382頁），就前述4,407萬617元部分自已因全球公司代受告知人為給付而發生清償效力，至受告知人就該部分縱有重複清償，亦屬全球公司另否對受告知人擔負不當得利返還責任之問題，不因此影響上訴人代受告知人所為之清償效力；上訴人猶謂受告知人本人所為給付應優先於其代理人（即上訴人）之給付云云，並無所據。從而，經以上訴人、受告知人依序於108年9月4日、同年月9日所給付之款項抵充後，尚欠金額即依序如附表四「尚欠金額2」、「尚欠金額3」欄所示。

  ㈣按侵權行為之成立，須行為人之行為須具備歸責性、違法性，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人故意拒絕承認伊於108年4月30日所提存之給付，並於同年7、8月間揚言將對系爭3區斷訊，且要求頻道商對受告知人出具下架同意書等情，固據提出下架同意書為憑（見原審卷一第164頁）。惟上訴人、受告知人與全球公司間於108年7、8月前就系爭3區105至108年之頻道授權費或授權利益數額既有爭議，且由上訴人於108年4月30日所提存之金額，實際上亦無法完全清償前開頻道授權費、利益，而依民法第318條第1項前段規定，債務人既無一部清償之權利，全球公司在未同意上訴人為一部清償之情況下，拒絕上訴人未按債之本旨所為部分款項之給付，於法難認有違。又觀上訴人及受告知人於105年新北原區、新北擴區及高雄擴區契約屆期後，復未再就系爭3區之頻道授權費與全球公司達成任何協議，其等於當時既尚有如附表四「尚欠金額1」欄所示款項未清償完畢，大豐集團公司於前開各該年度卻仍繼續在系爭3區內播送系爭11個頻道，縱認被上訴人有欲以前開要求頻道商下架之方式中斷受告知人就系爭11個頻道播送之舉，亦屬其在未獲取該等頻道之合理頻道授權費、利益前，避免再遭受告知人繼續播送之正當權利行使，亦難認具有不法性。準此，自不能認被上訴人有上訴人所指之共同侵權行為；上訴人先位依民法第184條第1項前段、第185條規定，請求被上訴人連帶給付上訴人7,387萬2,000元，自無理由，不應准許。

  ㈤再按主張不當得利存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件，即他方無法律上之原因受利益，致其受有損害，應負舉證責任。又按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在給付型之不當得利，應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任。查上訴人於108年9月4日代受告知人所為給付並非基於被上訴人之共同侵權行為而為，上訴人復未舉證其給付行為無法律上原因，縱其後受告知人就部分款項重複給付，亦係全球公司另否對受告知人擔負不當得利返還責任之問題，遑論重複給付之金額亦僅4,407萬617元，上訴人主張全球公司因另受有受告知人給付7,387萬2,000元，應對其負返還不當得利7,387萬2,000元之責云云，並無可採。又上訴人與全球公司間並未達成新協議，其所為歷次給付，尚不足以完足清償對全球公司所應給付之頻道授權費或應返還之授權利益，迄今尚欠全球公司如附表四「尚欠金額3」欄所示款項未償，亦無其所指已對全球公司溢付3,389萬8,404元之情，全球公司對上訴人自無不當得利可言。從而，上訴人備位依民法第179條規定，請求全球公司給付3,389萬8,404元，亦無理由。

  ㈥上訴人本應給付新北擴區105年頻道授權費3,980萬6,064元予全球公司，惟其迄僅給付1,270萬1,196元【即995萬1,516元＋274萬9,680元（上訴人於108年9月4日所為給付雖係就新北全區105年頻道授權費一併以該款項抵充，惟因105年新北原區頻道授權費實際上已經上訴人在105年8月間即全部清償，上開款項自應全數用以抵充105年新北擴區頻道授權費）＝1,270萬1,196元，見附表四】，尚欠2,710萬4,868元未償（即3,980萬6,064元－1,270萬1,196元＝2,710萬4,868元），是其反訴依105年新北擴區契約第2條約定，主張先以MG10制核算該部分頻道授權費之結果，上訴人尚欠2,031萬6,715元，並在此範圍內一部請求上訴人給付新北擴區105年頻道授權費，自有理由，應予准許。全球公司前開請求既經准許，其另依民法第179條規定所為同一請求，自無庸審究，附此說明。

四、綜上所述，上訴人本訴先位依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人連帶給付上訴人7,387萬2,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，備位依民法第179條規定，請求全球公司給付上訴人3,389萬8,404元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，不應准許。又全球公司反訴依105年新北擴區契約第2條約定，一部請求上訴人給付2,031萬6,715元，及其中1,213萬1,532元自民事反訴起訴狀繕本送達翌日即109年12月31日起，其中697萬4,140元自民事反訴追加訴之聲明狀繕本送達翌日即110年4月17日起，其餘121萬1,043元自民事反訴訴之追加聲明暨爭點理由狀繕本送達翌日即110年7月1日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開本、反訴部分均為上訴人敗訴判決，雖因未及審酌上訴人於本院所提新攻擊防禦方法，致所持理由與本院略有不同，但結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、上訴人雖請求本院命被上訴人提出原證29之用印申請書，欲證明該文件已經被上訴人之內部用印程序，且至少經過揭朝華之核准，故應生拘束被上訴人之效力（見本院卷三第89頁）。惟原證29不足以證明兩造存有新協議，前已敘及（見三、㈡⒉），此部分證據聲請自無贅予調查之必要。此外，本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。  　   

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　25  　日

                  民事第二十三庭

                        審判長法  官  張松鈞　         

         　　　 　　　　　　　法  官  郭顏毓　

        　　　　　　　　　　　法  官　許勻睿

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　25　　日

　　　　　　　　　　　　　    書記官  莫佳樺

　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附表一（頻道授權費計算方式）

附表二（上訴人主張已給付全球公司之金額）

附表三（全球公司反訴請求上訴人給付新北擴區105年頻道授權費之金額）

　

　　　　　

附表四(上訴人及受告知人尚欠全球公司之金額)