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111年度重上更二字第125號

上  訴  人  戴志和 

訴訟代理人  鄭克盛律師

            陳啟弘律師

被 上訴 人  新泰龍建設股份有限公司

法定代理人  楊于慧

被 上訴 人  禎瑞建設股份有限公司

法定代理人  楊俐俐

共      同

訴訟代理人  林志強律師

            高鳳英律師

上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國105年8月18日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第1264號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於113年7月3日言詞辯論終結，判決如下：

其餘上訴駁回。

本判決第三項所命給付，於上訴人為被上訴人禎瑞建設股份有限公司供擔保新臺幣貳拾伍萬陸仟元後，得假執行。但被上訴人禎瑞建設股份有限公司如以新臺幣柒拾陸萬陸仟捌佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

壹、程序方面：

一、上訴人於原審起訴時係以新泰龍建設股份有限公司（下稱新泰龍公司）、禎瑞建設股份有限公司（下稱禎瑞公司）、楊于慧、陳建旭為共同被告，先位依民法第184條第1項、第28條、第188條規定，備位依民法第259條、第179條規定，請求前述4人連帶給付上訴人新臺幣(下同)810萬元，及自民國104年3月2日翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。原審駁回上訴人全部請求，上訴人提起全部上訴，本院105年度重上字第844號判決（以下引用卷頁時稱重上字卷），認定先位之訴為無理由，備位之訴以解除契約及減少價金為由依民法第259條、第179條規定所為請求無理由，但以違約金過高請求酌減後依民法第179條規定，請求新泰龍公司、禎瑞公司依序給付134萬8276元、185萬1724元及均自判決確定翌日起至清償日止按年息5%計算之利息為有理由，將原審駁回134萬8276元本息、185萬1724元本息之部分廢棄改判，其餘上訴駁回。兩造各自上訴至第三審，最高法院108年度台上字第1067號判決，將前審關於命新泰龍公司、禎瑞公司給付及駁回上訴人對備位之訴之其餘上訴部分予以廢棄發回，就上訴人對先位之訴之上訴駁回，另以同字號裁定認上訴人對於楊于慧、陳建旭之上訴已逾不變期間而不合法駁回確定。是上訴人主張因不實記載、不實廣告而受詐欺或陷於錯誤，依侵權行為規定所提先位之訴，及對於楊于慧、陳建旭之訴部分，均已確定，不在本院更二審審理範圍，以下不予贅述（以下就新泰龍公司、禎瑞公司合稱被上訴人）。

二、本院110年度重上更一字第3號判決（下稱更一審判決，以下引用卷頁時稱更一字卷），認定被上訴人已合法解除兩造間買賣契約，經酌減違約金後，上訴人依民法第179條規定，請求新泰龍公司、禎瑞公司依序給付84萬3817元、176萬893元及均自判決確定翌日起至清償日止按年息5%計之利息為有理由，將原審駁回其請求84萬3817元本息、176萬893元本息之部分廢棄改判，其餘上訴駁回。兩造各自上訴至第三審，最高法院以111年度台上字第319號判決，廢棄更一審判決並發回本院更為審理。被上訴人主張最高法院發回意旨已有載明被上訴人解除契約而得沒收違約金係確定之事實，僅指摘違約金得否酌減應由上訴人舉證及更一審判決關於交付系爭100萬元性質論述不一致，故「兩造契約已由被上訴人合法解除」應係判決確定範圍云云。兩造因而爭執本院審理範圍是否仍應包含上訴人主張「被上訴人解除契約不合法，上訴人合法解除契約」（本院卷二第174頁）。惟由本件訴訟之歷審判決觀察，「兩造契約係由何方合法解除」乃備位之訴爭點（上訴人所提備位之訴，包含主張自己合法解除契約而請求返還金錢，及若係被上訴人合法解除契約，則酌減違約金後請求返還金錢），本院更一審判決認定係被上訴人合法解除契約，予以酌減違約金後，諭知被上訴人沒收違約金後應返還之金錢數額，最高法院111年度台上字第319號判決既係將本院更一審判決全部廢棄發回，其中關於何方合法解除契約之爭點自無判決確定可言（最高法院判決該段文字僅在敘述依更一審判決認定之事實，指摘該判決未說明上訴人是否已就違約金過高事實為舉證而逕予酌減違約金係有可議，實非如被上訴人所稱：最高法院已於判決中就該部分事實認定確定，現僅能就違約金有無過高及應否酌減加以爭執）。是以，本院之審理範圍仍應包含「兩造間契約係由何方合法解除」此一爭點在內，先予敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊於103年9月5日與新泰龍公司、禎瑞公司簽訂房地買賣契約書（下稱系爭契約），以總價7000萬元，向禎瑞公司購買屬童話森林第二期社區（下稱系爭社區）之坐落桃園市○○區○○段000000地號土地(下稱系爭土地)，及向新泰龍公司購買系爭土地上之門牌號碼桃園市○○區○○路000巷00號獨棟3層樓房屋(下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地)。伊於103年9月5日支付價金710萬元、同年12月19日支付100萬元(下稱系爭100萬元)，並開立面額6290萬元本票(下稱系爭本票)作為付款保證，其餘款項定於同年12月31日支付。伊給付價金並無遲延，縱有短繳，因系爭房屋有大樑漏水、電梯坑漏水、3樓露台工法錯誤致漏水、2樓及3樓露台未依約封閉改為窗戶等重大瑕疵(下稱系爭瑕疵)，致伊無法居住，新泰龍公司拒絕修補，且被上訴人怠於移轉系爭房地所有權予伊，伊無從辦理銀行貸款，伊以同時履行抗辯拒付價金，並依不完全給付及瑕疵擔保之規定解除系爭契約或請求減少價金，被上訴人應返還已受領之810萬元。系爭房地之買賣總價應計為5800萬元，伊就二次施工即裝潢之承攬報酬約定為1200萬元。伊交付系爭100萬元應屬裝潢款1200萬元之一環。系爭契約縱應認係被上訴人合法解除，沒收已付價金充作違約金顯屬過高，請求酌減違約金後，就餘額返還予伊。爰依民法第259條、第179條規定，求為命被上訴人連帶給付伊810萬元，及自104年3月2日翌日起至清償日止按年息5%計算遲延利息之判決（原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人不服提起上訴，關於依侵權行為規定所提先位之訴及對楊于慧、陳建旭之訴部分均已敗訴確定，非本院審理範圍，不予贅述）。於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該訴訟費用之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人810萬元，及自104年3月2日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准於前開第二項之訴範圍內宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭房屋並無上訴人所指瑕疵，縱有瑕疵，依系爭契約第9條第2項約定，上訴人仍不得拒絕給付價金。系爭房屋為裝潢完畢可直接入住之實品屋，系爭房地買賣總價為7000萬元，含建物價款2000萬元、土地價款3800萬元、室內外裝潢價款1200萬元，因上訴人要求二次施工，費用另計100萬元。伊已依上訴人請求提前於103年9月9日點交系爭房地，上訴人僅給付買賣價金710萬元及約定二次施工代收款100萬元(即系爭100萬元)，拒付其餘價金，藉詞取回系爭本票，且拒不依約另開立擔保本票。伊於104年2月12日發函催告請求給付其餘價金，未獲給付，故於同年2月25日發函解除系爭契約，並依系爭契約第10條第2項約定，就上訴人已付之710萬元均沒收充作違約金，系爭100萬元與買賣價金無涉且均已實際支付予施工廠商，伊自無返還義務。伊沒收之違約金未逾系爭契約約定及內政部公告範本之上限，並無過高或顯失公平，上訴人亦未舉證有何過高情事，請求返還810萬元自無理由等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。

三、兩造不爭執事項（本院卷一第333至336頁準備程序筆錄，並依判決格式增刪修改文句）：

　㈠上訴人於103年9月5日，與新泰龍公司、禎瑞公司簽訂系爭契約，購買系爭房地，系爭房地係屬童話森林第二期社區。系爭契約第2條「房地價款」載明本買賣總價款為7000萬元（已包含建物、土地及室内外裝潢之價款），建物價款為2000萬元、土地價款為3800萬元、室内外裝潢價款為1200萬元。

　㈡系爭房地購屋立約訂金證明單（下稱訂金證明單）於「備註說明」記載：⒈代收款另計，不在房地總價内。⒉含裝潢價格1200萬元整；本戶送飾品。⒊車庫封起來；2、3F露台封起來，改窗戶。

　㈢系爭房地之購屋付款日期確認單（下稱系爭確認單）記載，除訂金、簽約金，其餘款項約定應於103年12月31日前支付；被上訴人提出之確認單除前開記載外，尚記載「壹佰萬代收款」等語。

　㈣上訴人已於103年9月5日簽訂系爭契約時給付710萬元，另於103年12月29日給付100萬元，經被上訴人公司員工陳建旭簽收，並記載於裝潢款備註欄。該100萬元係訂金證明單所載二次施工之款項。

　㈤上訴人於103年9月9日簽署被上訴人提供之切結書(下稱系爭切結書)予被上訴人，記載：「立切結書人戴志和購買桃園縣○○市○○路000巷00號(案名：童話森林B10)房屋乙戶，茲因個人需要，徵得賣方新泰龍公司及禎瑞公司同意，辦理提前交屋，本人同意全部款項於103年12月31日前付清(手寫文字：不含銀行貸款及完稅款）；銀行貸款核貸後，無條件撥付給新泰龍公司及禎瑞公司，以抵房屋及土地應付之價款，並於所有權登記完成後三日内完成交屋結算手續，恐口說無憑，特立此書為據。」系爭切結書於交付被上訴人時已加註上開手寫文字，上開手寫文字為上訴人所寫。

　㈥因上訴人要求提前交屋，被上訴人於103年9月9日交付系爭房屋之大門、玄關門鑰匙及車庫遙控器各2支予上訴人，但不包含系爭房屋之各房間及後門等鑰匙，嗣上訴人於104年8月19日返還上開鑰匙及遙控器予被上訴人。

　㈦新泰龍公司未將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人。

　㈧被上訴人於104年2月12日委任律師發函催告上訴人給付買賣價金6290萬元，並記載：如上訴人未於文到7日内給付，將依約沒收前所繳納之價金810萬元，並同時解除系爭契約，該律師函已於同年月13日送達上訴人。另於同年月25日發函通知上訴人解除系爭契約，該律師函已於同年月26日送達上訴人。

　㈨上訴人於104年2月14日以桃園成功路第241號存證信函催告禎端公司修繕房屋漏水、減少價金或返還價金，嗣於同年3月2日分別以淡水紅樹林郵局第27、28號存證信函通知被上訴人解除系爭契約。

四、兩造爭執事項（本院卷一第349至350頁、卷二第174頁準備程序筆錄）：

　㈠上訴人主張系爭買賣契約書所載7000萬元之其中1200萬元乃二次施工承攬報酬，施作內容為「車庫封起來；2、3F露台封起來，改窗戶」工項，約定完工日期為103年12月31日，有無理由？

　㈡上訴人於103年12月29日交付被上訴人之100萬元（系爭100萬元）性質為何？被上訴人有無返還該100萬元予上訴人之義務？

　㈢上訴人主張被上訴人未於103年12月31日完成1200萬元二次施工工程，且未修繕漏水瑕疵，是被上訴人違約在先，故被上訴人不得解除契約，亦不得沒收710萬元作為違約金，有無理由？

　㈣關於被上訴人以710萬元作為違約金並予沒收，上訴人主張違約金有過高情事，應予酌減，並依民法第179條規定請求返還710萬元予上訴人，有無理由？

五、得心證之理由：

　㈠兩造就系爭房地約定買賣總價金為7000萬元，上訴人稱其中1200萬元係二次施工承攬報酬、買賣價金係5800萬元云云乃不可採：

　  ⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第345條第1項、第490條第1項分定有明文。是承攬關係重在一定工作之完成，買賣關係重在財產權之移轉。另按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。

　  ⒉上訴人以往主張系爭房地買賣總價金為7000萬元，嗣改稱系爭契約包括系爭房地之買賣價金及裝潢費用，屬買賣與承攬之混合契約，於本院更二審程序並改稱系爭房地買賣總價金應為5800萬元，伊就系爭房屋要求二次施工(工項為「車庫封起來；2、3F露台封起來，改窗戶」)所需承攬費用為1200萬元，合計7000萬元等情，為被上訴人否認，抗辯系爭契約係不動產買賣契約，買賣總價金7000萬元係包含建物價款2000萬元、土地價款3800萬元、室內外裝潢價款1200萬元在內，就二次施工所需費用另計100萬元，合計7100萬元等情。茲析述如下：

　　①兩造提其上訴人於102年間先購買童話森林社區1戶房地（門牌號碼桃園市○○區○○路000巷00號房地，下稱46號房地）且完成過戶交付，再於103年9月5日就系爭房地簽立系爭契約。系爭契約名為「房地買賣契約書」，載明「賣方(即房屋出賣人)」為新泰龍公司、「賣方(即土地出賣人)」為禎瑞公司、「買方」為上訴人，首段記載「茲為『童話森林－第二期』之成屋及土地買賣事宜，買賣方同意簽訂本房地買賣契約書…」，於第1條明定買賣標的為系爭房地；第2條就「房地價款」約定為：「一、本買賣總價款為柒仟萬元整(已包含建物、土地及室內外裝潢之價款)。二、建物、土地、裝潢價款分別為㈠建物價款：貳仟萬元整、㈡土地價款；參仟捌佰萬元整、㈢室內外裝潢價款；壹仟貳佰萬元整」；第6條約定辦理所有權移轉事宜；第8條「點交」列出4款，明定土地、成屋、使用執照等文件、室內外裝潢之點交方式，第4款全文為「本買賣標的物室內外裝潢之點交，以本契約簽訂時之成屋現況與本買賣標的物一併點交，室內外裝潢包含全室木作、家俱、燈飾、窗簾、臥室地板、廚具、冷氣，不包含飾品」；第11條約定以房地共同出售為前提等語（原審卷一第15至20頁，另參不爭執事項㈠）。觀察上開契約條款文字內容，兩造已明示系爭契約為買賣契約，約定以系爭房地為買賣標的物，買賣總價金為7000萬元，該7000萬元係含建物價款2000萬元、土地價款3800萬元及室內外裝潢價款1200萬元(三者共計確實為7000萬元)，而室內外裝潢係包含全室木作、家俱、燈飾、窗簾、臥室地板、廚具、冷氣在內，文字內容甚為清楚，表明買賣總價金7000萬元係包括前述室內外裝潢在內，堪認系爭契約文字已明確呈現兩造締約真意，無須別事探求。上訴人於書狀自陳購入前屋內已有家俱，與毛胚屋不同（重上字卷一第60頁），系爭房屋照片亦顯示屋內有日常生活所需各式家俱（原審卷一第267頁、本院卷一第9頁），均與上述約款內容不謀而合，是以，被上訴人抗辯系爭房屋乃實品屋，於103年9月9日交付上訴人時，室內外已有施作完整裝潢，木作、窗簾、家俱、廚具、冷氣等物一應俱全，故「室內外裝潢價款1200萬元」係含在買賣總價金7000萬元範圍內，並非「1200萬元承攬關係」等情，顯然有據，足堪採憑（關於是否另計100萬元一節，詳見後述㈡）。　

　　②上訴人雖主張兩造就系爭房地(含裝潢、家俱、電器)約定之買賣價金為5800萬元，另二次施工範圍約定承攬報酬為1200萬元，合計7000萬元云云（本院卷一第321頁），並以實價登錄資料顯示同社區16號房地於112年4月11日交易總價5800萬元為據（本院卷二第15、17頁），惟前述實價資料既係同社區物件於112年4月11日交易之中古屋行情，自無從用於推估103年間全新房地市價，上訴人憑此主張系爭房地買賣價金為5800萬元云云，自無可採。又上訴人於原審就被上訴人所列不爭執事項「…約定以7000萬元整（包含建物、土地及室內外裝潢之價款）購買系爭房地」並不爭執（原審卷二第145頁），兩造於103年9月5日簽立系爭契約與訂金證明單、系爭確認單（訂金證明單見原審卷一第14頁、系爭確認單見原審卷一第29、82頁〈兩造就有無加註「壹佰萬…」等備註文字另有爭執〉），其內均無提及「買賣價金5800萬元、承攬報酬1200萬元」字眼，且訂金證明單所載訂購總價為7000萬元，備註說明欄載有如不爭執事項㈡所示文字，該「含裝潢價格壹仟貳佰萬元整，本戶送飾品」文字與系爭契約第2條明示「買賣總價款7000萬元(含建物價款2000萬元、土地價款3800萬元、室內外裝潢價款1200萬元)」互核相符(依系爭契約第8條第4款原不含飾品，本戶加送飾品)。上訴人稱因擬將該戶改作為工作室而要求二次施工，工項「車庫封起來、2、3F露台封起來、改窗戶」之承攬報酬為1200萬元云云，惟兩造爭訟前期上訴人從未如此主張，甚至曾表示要求二次施工並無約定總價多少（本院卷一第198頁），嗣後改稱承攬報酬1200萬元等內容，既無任何書面文字佐證，且與系爭契約所載內容明顯不合，況前述修改事項既不涉結構變更、拆樑拆柱等重大事項，又僅及於局部小範圍，豈有承攬報酬須高達1200萬元（逾系爭契約所載建物價款2000萬元之半數）之可能，足認上訴人前開主張與卷附書證所示明顯不符，且悖於事理常情，要無可採。　　

　　⒊基上說明，兩造於103年9月5日簽立系爭契約與訂金證明單、系爭確認單成立合意，雖有約定須進行「車庫封起來、2、3F露台封起來、改窗戶」之二次施工，但仍係著重在就已完成室內外裝潢之系爭房屋及系爭土地之所有權完成移轉及交付，系爭契約應屬就系爭房地之買賣契約，買賣總價金7000萬元，包含建物價款2000萬元、土地價款3800萬元、室內外裝潢價款1200萬元在內，非上訴人所稱買賣與承攬之混合契約。上訴人主張其中1200萬元係二次施工承攬報酬、買賣價金係5800萬元云云，顯不可採。　

　㈡上訴人交付系爭100萬元，應屬就兩造約定總價金7000萬元之其中「裝潢款1200萬元」進行部分支付：

　　⒈查上訴人於103年9月5日簽約時交付簽約金710萬元，另於103年12月29日交付100萬元，共計已支付810萬元等情，為兩造所不爭。依系爭契約之附件一「收付款明細表」，總價金7000萬元之付款分為：簽約金710萬元、用印款790萬元、裝潢款1200萬元、完稅款790萬元、銀行貸款3500萬元、交屋尾款10萬元(原審卷一第23頁，前述6筆合計即7000萬元，另載有代收款18萬元且備註記載「此代收款乃地政士辦理過戶之規費及費用，由地政士另立收據」)，對照兩造於同日所簽系爭確認單，表格內記載「訂金10、簽約金700、裝潢1200、用印完稅1580、銀行貸款3500、交屋款10、總價7000(前述單位均為萬元)」（原審卷一第29、82頁，兩造就表格內所載無爭執，僅就有無另以手寫備註文字之約定有爭執），亦無不合。前述表格中，尚就「裝潢、用印完稅、銀行貸款、交屋款」之「日期」欄均載明「103.12.31前」，且由上訴人簽名確認，足見兩造簽立系爭確認單係在明定「裝潢、用印完稅、銀行貸款、交屋款」均應於103年12月31日前付款完畢之意思。

　　⒉上訴人所執前述明細表中，於「簽約金710萬元」處蓋有收訖章，另於「裝潢款1200萬元」下方備註欄有由陳建旭簽收註記「103.12.29收到壹佰萬元」(不爭執事項㈣)。上訴人主張兩造係約定二次施工承攬報酬為1200萬元、就系爭房地買賣價金為5800萬元，其於103年9月5日就買賣價金支付710萬元，於103年12月29日就承攬報酬支付100萬元，其收執之系爭確認單影本並無手寫備註文字，不知遭人加註文字，雙方並無任何「100萬代收款於103.12.31前支付、總計7100萬元」合意等情，被上訴人則抗辯締約時已當場加註備註文字，兩造有達成「二次施工費用另計100萬元，總計7100萬元」合意等語。茲析述如下：

　　①兩造簽立系爭契約雖係一式三份，由兩造分別執有契約書原本，但系爭確認單原本僅1紙，斯時上訴人簽名後，被上訴人僅交付影本予上訴人收執、原本由被上訴人執有等情，為兩造所不爭（本院卷一第359頁）。上訴人提出其執有之系爭確認單(影本)，其內並無手寫「備註：壹佰萬代付款，於103.12.31前支付，總計7100萬」文字（原審卷一第29頁），且於兩造另案即臺北地院104年度重訴字第390號返還房地事件亦有提及（原審卷一第96頁），被上訴人所執系爭確認單則有上開註記（原審卷一第82頁、本院卷二第137頁）。系爭契約約款明定總價金為7000萬元，兩造就被上訴人所稱「二次施工費用另計100萬元，總計7100萬元」是否達成合意一節既有爭執，自應由被上訴人就此等有利於己之事實舉證以實其說。

　　②被上訴人以員工陳建旭、葉佐登為證人，經證人陳建旭(即被上訴人實際負責人楊例都之女婿)到庭證稱：伊受僱於新泰隆公司，負責銷售工作，伊有在訂金證明單「賣方(收款人)欄」簽名表示收受訂金，備註說明欄文字係售屋小姐所寫，二工修改部分係工務經理與上訴人接洽；系爭確認單(拆款表)是付款條件及時間與客變金額何時要付，左上角係售屋小姐寫的，右下角由上訴人自行簽名，其他欄位及備註欄文字均係伊所寫。「壹佰萬代付款」是客變的金額，是葉經理概算出來，針對上訴人客變部分。只有簽1張，上訴人簽完後，影印1張給上訴人。伊備註完畢、整張給上訴人簽名後，就交給售屋小姐跑流程，影本應該是由售屋小姐交給上訴人，為何這張(指上訴人所提影本)沒有那些手寫文字伊不清楚。(收付款明細表之「裝潢款1200萬元」下方)「103.12.29收到壹佰萬元、陳建旭」是伊所寫，因上訴人有匯100萬元到公司，上訴人拿來給伊簽收，會計作業這是屬代付款客變的錢，裝潢款是1200萬元，不會只收100萬，客變的錢剛好是100萬元。當時臨時拿給伊簽，伊覺得沒有地方簽，只好簽在這邊(裝潢款欄)等語（本院卷一第406至410、414頁）。證人即工務經理葉佐登證稱：上訴人是買實品屋，可直接進住。上訴人說車庫要改為工作室，加裝鋁門窗及櫥櫃及冷氣，地板改作不同地磚，3樓陽台要做採光罩，後面的空間要做雨遮，2、3樓陽台地板再做一次防水，伊與上訴人去現場看，他告訴伊要改哪裡，伊預估金額需100萬元左右多退少補，該金額有經上訴人同意。兩造簽署系爭確認單、訂金證明單時伊沒有在場等語（本院卷一第419至423頁）。依2位證人上開證言可知，兩造於103年9月5日簽約時，葉佐登不在現場而未見聞締約過程，陳建旭雖證稱係在確認單(拆款表)載明備註文字後交上訴人同意簽名，由售屋小姐交付影本等情，惟上訴人取得持有之影本既無備註文字，被上訴人亦未提出曾將記載完竣之影本交由上訴人收執之具體證明，參以前述爭議事項乃牽涉總價金如何約定(加計二次施工事項，關於應收應付總價金，究應按系爭契約所載仍計為7000萬元，或應就二次施工另計100萬元而與原7000萬元共計成為7100萬元），兩造就系爭契約與訂金證明單及系爭確認單既係當場一同簽立，關於含二次施工在內之總價金若與系爭契約明定數額有異，豈能僅在系爭確認單手寫備註而不在系爭契約作明確註記！遑論陳建旭簽收100萬元時在收付款明細表亦未表達係就該表所載各金額以外之其他約定款項進行收款簽認，更徵上訴人主張簽約時系爭確認單並無備註文字，該備註文字乃嗣後加註等情係屬可信。被上訴人抗辯兩造就二次施工另計100萬元、總價金共計7100萬元達成合意云云，舉證尚有不足，應無可採。

　　⒊兩造所簽訂金證明單於備註說明欄雖載有如不爭執事項㈡所示文字，右側載有「代收款金額為壹拾捌萬零仟元整，多退少補」等字(「壹、捌、零」3字為手寫，其餘係蓋章形成印文)，對照系爭契約之附件一收付款明細表亦載有「代收款18萬元」(備註欄記載「此代收款乃地政士辦理過戶之規費及費用，由地政士另立收據)，可知訂金證明單之備註記載「代收款另計，不在房地總價內」應指前述代收款18萬元，與系爭房地總價金7000萬元無關。兩造就系爭房地約定買賣總價金為7000萬元，含建物價款2000萬元、土地價款3800萬元、室內外裝潢價款1200萬元在內，依訂金證明單可知斯時尚約定進行二次施工(就室內外已裝潢完畢之現狀，依上訴人需求加以修改)，但關於二次施工部分並無另加計費用之約定，均經本院認定如前述，而二次施工仍屬裝潢事項，則解釋兩造締約真意，應堪認兩造就二次施工事項係併入原訂「室內外裝潢價款1200萬元」範圍內計價(而不予另計費用)，此觀察陳建旭於103年12月29日簽收上訴人所交付系爭100萬元時，亦係在「裝潢款1200萬元」之備註欄進行註記等情，亦足明瞭，與兩造就「上訴人於103年12月29日交付之系爭100萬元係訂金證明單所載二次施工之款項」列為不爭執事項，亦無逸脫或扞格之處。從而，上訴人交付系爭100萬元，應屬就兩造約定總價金7000萬元其中「裝潢款1200萬元」進行部分款項支付等情，堪予認定。

　㈢系爭契約係經被上訴人合法解除，上訴人所為解除不合法：

　  ⒈兩造於103年9月5日簽立系爭契約，上訴人於該日給付710萬元，另於103年12月29日給付100萬元，共計已支付810萬元，惟兩造不爭執。因上訴人要求提前交屋，被上訴人於103年9月9日交付系爭房屋之大門、玄關門鑰匙及車庫遙控器各2支予上訴人，但不含系爭房屋之各房間及後門等鑰匙，上訴人於103年9月9日簽署系爭切結書交予被上訴人，嗣上訴人於104年8月19日返還上開鑰匙及遙控器予被上訴人等情，經兩造明示不爭執(不爭執事項㈤㈥)，且有系爭切結書、新泰龍建設交屋-廠商配件簽收表、收回收據可憑（原審卷一第83頁、重上字卷一第70至71頁）。被上訴人曾於104年3月6日對上訴人訴請返還系爭房地（即臺北地院104年度重訴字第390號返還房地事件），嗣後撤回起訴等情，有另案起訴狀、答辯狀、筆錄、撤回狀足查（原審卷一第90至103頁）。系爭房屋乃室內外施作完整裝潢，木作、窗簾、家俱、廚具、冷氣等物一應俱全之實品屋，被上訴人主張提前於103年9月9日將系爭房地交付上訴人入住使用，雖經上訴人否認，惟上訴人於系爭切結書簽名切結，依其內文義顯已表達因上訴人個人需要而取得被上訴人同意辦理提前交屋之意旨，可知被上訴人確係基於同意上訴人進住之意，而交付大門、玄關門鑰匙及車庫遙控器予上訴人。參酌上訴人申請就系爭房屋裝置瓦斯計量表（原審卷二第70至71頁），被上訴人對於系爭房屋電梯進行保養，上訴人及配偶蘇怡慧多次於電梯保養表上簽名確認，有103年11月至104年2月電梯保養紀錄可參（原審卷二第65至68頁），上訴人所提於104年1月28日私行錄影內容，亦顯示其在系爭房屋內置放錄影設備，而攝得楊例都及陳建旭等人來訪對話（原審卷一第267頁下方擷圖），均足顯示上訴人就系爭房地具管領力之事實；參以被上訴人為處理上訴人未積極清空遺留物品返還房地等事，於104年6月3日會同公證人吳宗禧至系爭房地現場查看拍照，經公證人就現場實際體驗內容作成公證書，顯示大門信箱內有信件7封(中華電信寄送、上訴人為收件人)、2樓主臥室衣物間抽屜中置有領帶、腰帶、內褲等物，3樓房間浴室之毛巾鋪放於浴缸邊等情形，有公證書及照片可稽（重上字卷一第102至104、116至117、122至124頁），足以顯示上訴人得自由住居使用之事實，再參酌證人葉佐登證述：二工施作期間上訴人與他太太已進住，工班要進去，還按電鈴請上訴人幫忙開門等情（本院卷一第420、425頁），在在足徵上訴人確實於103年9月9日收受鑰匙及遙控器取得被上訴人同意得先行入住，即在尚未付清全部價金(斯時僅支付簽約金710萬元)之前，就系爭房地已取得任意住居使用之管領力。兩造間雖因尚未付清價金、尚未完成房地過戶及辦理正式驗屋等事，致上訴人尚未取得全棟房屋全部鑰匙，惟無礙於上訴人於103年9月9日起就系爭房地占有使用得享受住居利益之客觀事實。

　  ⒉查兩造於系爭確認單明定「裝潢、用印完稅、銀行貸款、交屋款」均應於103年12月31日前付款完畢，上訴人於103年9月9日為求提前交屋所簽系爭切結書，其內記載「本人同意全部款項於103年12月31日前付清」，上訴人並手寫加註「不含銀行貸款及完稅款」等字，經被上訴人抗辯此乃上訴人片面加註，當時未同意該加註內容等情，切結書既係上訴人簽名提交予被上訴人收執，其內亦無被上訴人簽章用印，堪認被上訴人前述抗辯係有所本。況且，上訴人於104年2月14日對被上訴人寄送之存證信函敘及「…雖然曾答應在同年12月31日前將買賣全部的錢給付完畢…」（原審卷一第154頁），與被上訴人所稱兩造係約定全部價金應於103年12月31日前給付完畢等情，亦不謀而合，更足認被上訴人前述抗辯可採。兩造約定總價金為7000萬元，上訴人已給付簽約金710萬元，尚餘共計6290萬元應於103年12月31日前付清，然上訴人僅於103年12月29日就「裝潢款1200萬元」給付其中100萬元，別無其他給付，在103年12月31日屆期尚欠6190萬元未付清，則被上訴人主張上訴人逾期未依約給付價金之情，於104年2月12日委由律師發函催告請求上訴人於文到7日內給付6290萬元，於104年2月25日再委由律師發函向上訴人表明因逾期未依約給付價金而解除系爭契約(且就已付價款充作違約金而沒收)，前述信函由上訴人依序於104年2月13日、2月26日收受等情，有律師函、掛號回執可稽（原審卷一第86至89頁、重上字卷一第78至80頁，另參不爭執事項㈧），參酌系爭契約第10條第2項約定(詳下述)，堪認被上訴人係在上訴人逾期1個月未付款之後，定期催告請求給付，進而合法解除系爭契約。縱依上訴人於系爭切結書自行加註之內容(將銀行貸款及完稅款除外不列為年底應付清範圍)，上訴人顯仍應於103年12月31日前給付「用印款710萬元、裝潢款1200萬元」(共1910萬元)，竟僅於103年12月29日給付寥寥100萬元，自屬有失誠信而違約，是被上訴人以上訴人違約為由解除系爭契約，仍屬有理，上訴人質疑被上訴人所為解除不合法云云，要無可採。從而，系爭契約業經被上訴人於104年2月26日(意思表示送達日)以函文向上訴人合法解除，溯及自始發生解除之效力。

　　⒊上訴人雖主張系爭房屋有漏水等系爭瑕疵，故以同時履行抗辯而拒絕給付價金等情，並提出照片為證。然觀上訴人所提於104年1月28日會談錄影譯文及系爭房屋照片多紙(原審卷一第258至265頁、本院卷一第79至101頁)，部分照片無打印日期、無從確認上訴人於書狀自行標註日期是否與拍攝日期相符，亦無從查知上訴人曾否於何時向被上訴人表明有如何瑕疵。又系爭契約第9條第2款約定「有關本標的物之瑕疵擔保責任，悉依民法及其他有關法令規定辦理，甲方不得以任何瑕疵事由，拒付任何期款」(原審卷一第19頁)，上訴人僅交付簽約金710萬元後，即獲被上訴人同意而提前入住總價達7000萬元之系爭房地，以給付與對待給付之對價關係而言，亦難認上訴人可憑微小瑕疵而向被上訴人拒付依約本應給付之款項。況證人葉佐登證述提及：上訴人說車庫要改為工作室，故將車庫地板改成120×120之磁磚，還做2個櫃子加1個樓梯及冷氣，3樓陽台要做採光罩，屋後做雨遮，2、3樓陽台地板要求再做一次防水，(原審卷二第73頁客變追加工程明細表)這是包商來請款，伊簽完交給會計統整後做出來的，表格中項目都有在上訴人家裡施作等語（本院卷一第420至），所提系爭房屋照片確實顯示有進行二次施工致現場與原配備相異之情（本院卷一第437至453頁），被上訴人尚提出進行二次施工衍生之廠商請款單、統一發票為憑（重上字卷一第154至209頁），足認被上訴人確曾積極進行二次施工以滿足上訴人需求，上訴人於103年9月9日起已提前入住該處，業如前述，在被上訴人派工進場施作期間，倘上訴人有發現如照片所示瑕疵並如數反映，被上訴人既已僱工進行客變修改積極履約，豈有拒絕修補瑕疵之可能？足徵上訴人所稱發現瑕疵卻遭被上訴人拒絕修補云云，難認可採。況且，上訴人及配偶蘇怡慧多次於電梯保養表上簽名確認，有103年11月至104年2月電梯保養紀錄可參（原審卷二第65至68頁），更難認有上訴人所指電梯坑漏水情事；被上訴人會同公證人於105年4月28日在系爭房屋現場體驗，就上訴人於照片中拍攝之大樑、木做天花板、窗框、電梯、露台等位置比對並拍照，顯示系爭房屋並無漏水或未完成施作之情形，有公證書可佐（原審卷二第44至64頁），益徵並無上訴人所指瑕疵。又上訴人所提104年1月28日會談錄影內容，雖顯示楊例都與陳建旭等人與上訴人及配偶蘇怡慧洽談，然由譯文內容，通篇亦未顯示在場人士有提及何項瑕疵，僅在討論上訴人欲借用場地(童話森林會館)置放機器設備等事（原審卷一第268至271頁、本院卷一第111至121頁），更無從憑以認定有上訴人所稱之瑕疵存在。上訴人主張因存在諸多瑕疵要求修補遭拒絕，於104年2月14日定期催告後於104年3月2日解除系爭契約云云，洵無可採，所為之解除並不合法。上訴人主張已合法解除系爭契約，依民法第259條規定，請求被上訴人連帶返還共810萬元及法定遲延利息云云，自無理由。

　㈣關於違約金應否酌減及上訴人得請求返還之數額為何：

　　⒈按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。法院對於損害賠償總額預定性之違約金，應以債權人實際所受之積極損害及消極損害(所失利益)，作為主要之考量因素，以酌定其所約定之違約金是否過高。另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。而當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額以外部分，如債權人先為預扣，因該部分非出於債務人之自由意思而被扣款，債務人自得依不當得利法律關係請求債權人給付。此項給付請求權，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意（最高法院108年度台上字第369號判決意旨參照）。　　　

　　⒉系爭契約第10條係「違約罰則」，於第2項約定：「甲方逾期達五日仍未付清期款或已付之票據無法兌現時，甲方應按逾期期款部分附加法定利息於補付期款時一併支付乙方或丙方，如逾期一個月不付期款或遲延利息，經乙方或丙方以存證信函或其他書面催告，經送達逾七日仍未支付者，乙方或丙方其中之一方，得解除本契約書之全部，並沒收甲方已付價款充作違約金，但所該沒收之已付價款以不超過房地總價款百分之十五為限，乙、丙方不得另行請求損害賠償。」(原審卷一第19至20頁)。前述約款既提及以上訴人已付價款充作違約金予以沒收，尚提及被上訴人不得另行請求損害賠償，堪認該違約金於性質上應屬損害賠償總額預定性之違約金。

　　⒊被上訴人抗辯因上訴人違約，將上訴人已付價款710萬元充作違約金而全數沒收，另就系爭100萬元因已實際施作支付予廠商而無從返還等情，上訴人則主張違約金過高而請求酌減並就不應沒收部分請求返還不當得利等情。關於兩造就系爭房地約定之買賣總價金應為7000萬元(含建物價款2000萬元、土地價款3800萬元、室內外裝潢價款1200萬元)，上訴人於103年9月5日交付簽約金710萬元，於103年12月29日交付之系爭100萬元應屬就前述7000萬元其中「裝潢款1200萬元」進行部分支付等情，均經本院認定如前述，應認上訴人所為給付共810萬元均應係對買賣價金之給付(710萬元係就建物及土地價款之簽約金、100萬元係針對建物之裝潢價款）。本院審酌兩造於103年9月5日締約，上訴人於103年9月9日起就系爭房地占有使用得享受住居利益，惟被上訴人於104年2月26日即合法解除系爭契約，上訴人占用系爭房地期間並不長久（被上訴人係於104年6月16日撤回另案返還房地事件之起訴，原審卷一第102頁)，被上訴人曾為履約而進行二次施工，關於車庫改為工作室等修改事項有再僱工施作回復原狀之需求，自屬新泰龍公司所受損害，而依卷附稅務行業標準分類暨同業利潤標準，103年度「不動產投資開發、興建及租售業」之同業利潤淨利率為10%（更一字卷一第469頁），倘系爭契約能順利履行完畢，依前述標準評估被上訴人可獲得之淨利可達700萬元(7000萬元×10%)，應屬因解除系爭契約而無從取得之所失利益；然而，兩造先就46號房地成交，再就系爭房地締約，堪認上訴人應係相當喜愛該處環境，故先後購置2戶，然依上訴人所提國泰世華銀行於103年9月就系爭房地(含裝潢)市價鑑估而出具總價為4368.86萬元之報告（更一字卷一第99至103頁），堪認上訴人應係在申辦房貸期間，查知系爭房地加室內外完整裝潢經銀行評估之總價與兩造合意約定之總價有相當落差，改變心意而生違約拒付價金之舉，此觀上訴人就價金數額迭有爭執亦可見端倪。綜合斟酌上揭各情，上訴人主張被上訴人所收之違約金有過高情形，係屬有據，本院認應就違約金予以酌減20%，較符合兩造間之公平。至於上訴人主張尚應扣除瑕疵修繕所需費用、未辦過戶減省之稅款云云，均非合理，要無可採。

　　⒋查新泰龍公司為系爭房屋之出賣人、禎瑞公司為系爭土地之出賣人，以買賣總價金7000萬元而言，建物價款2000萬元及室內外裝潢價款1200萬元應係由新泰龍公司收取，而土地價款3800萬元則係由禎瑞公司收取，故以總價金7000萬元而言，新泰龍公司所收價金約佔46%、禎瑞公司所收價金約佔54%（3200÷7000≒0.46、3800÷7000≒0.54）。上訴人支付之簽約金710萬元係由被上訴人共同收受，依上開比例，可推知新泰龍公司係收取326萬6000元、禎瑞公司係收取383萬4000元（710×0.46＝326.6，710×0.54＝383.4），但系爭100萬元既針對裝潢款支付，應係新泰龍公司收取。是以，本院就違約金予以酌減20%後，新泰龍公司得主張之違約金數額應以341萬2800元可採(4266000×80%＝3412800)，禎瑞公司得主張之違約金數額應以306萬7200元可採(3834000×80%＝3067200)。從而，新泰龍公司收受共426萬6000元，就其中341萬2800元以所受價款充作違約金予以沒收後，就所餘85萬3200元之受領已無法律上原因，應予返還；禎瑞公司收受383萬4000元，就其中306萬7200元以所受價款充作違約金予以沒收後，就所餘76萬6800元之受領已無法律上原因，應予返還。

    ⒌上訴人請求酌減因違約所生之違約金，復依民法第179條規定，請求被上訴人連帶返還充作違約金以外不應沒收之數額，本院就違約金予以酌減後，新泰龍公司應返還85萬3200元予上訴人，禎瑞公司應返還76萬6800元予上訴人，且依上說明，上訴人就前述得請求被上訴人返還之金額，應係在本件訴訟判決確定時，始能自翌日起按週年利率5%計算法定遲延利息，逾前述範圍之請求均無從准許。　　

六、綜上所述，系爭契約係經被上訴人合法解除，上訴人依民法第259條規定請求被上訴人返還金錢，自無理由。違約金經酌減後，新泰龍公司以所受價款341萬2800元充作違約金、禎瑞公司以所受價款306萬7200元充作違約金，予以沒收，係屬有據，逾前揭數額價款則已無保有之法律上原因。上訴人依民法第179條規定，請求新泰龍公司、禎瑞公司依序給付上訴人85萬3200元、76萬6800元，及均自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，不應准許。原審就上開應准許之部分，駁回上訴人該部分之請求及假執行聲請，即有未洽。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就原判決該部分廢棄，改判如主文第二、三項所示。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，此部分上訴應予駁回。又本判決所命給付，兩造均陳明願供擔保聲請宣告准、免假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項後段、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　 113  　年　　7 　　月　　31　　日

                  民事第十九庭 

                        審判長法  官  魏麗娟

                              法  官  郭佳瑛

                              法  官  張婷妮

正本係照原本作成。

如不服本判決（被上訴人合併上訴利益額須逾新臺幣150萬元），應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　31　　日

　　　　　　　　　　　　　    書記官  張英彥