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111年度重上更二字第164號

上  訴  人  發興建材股份有限公司

                   

兼  法  定

代  理  人  楊進河

共      同

訴訟代理人  張秀夏律師

被  上訴人  楊進益

訴訟代理人  劉韋廷律師

            吳佩軒律師

上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國104年7月21日臺灣新竹地方法院103年度重訴字第124號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第2次發回更審，本院於113年6月25日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應將附表二編號3、4、5、6所示之土地所有權移轉登記予上訴人楊進河。

其餘上訴駁回。

上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。

第一、二審（含追加之訴及發回前第三審）訴訟費用，由被上訴人負擔百分之二十五，餘由上訴人負擔。

　　於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於原審主張如附表一、二所示土地之應有部分（下合稱系爭土地）為上訴人發興建材股份有限公司（下稱發興公司）所有，借用被上訴人名義登記（下稱系爭借名契約），因系爭借名契約業經終止，且附表二所示土地之返還請求權已讓與上訴人楊進河（下逕稱姓名，與發興公司合稱為上訴人），故類推適用委任、不當得利、利益第三人契約及債權讓與之法律關係，請求被上訴人分別將附表一、二所示土地移轉登記予發興公司、楊進河；嗣於本院主張如認上訴人請求移轉附表二所示土地予楊進河為無理由，發興公司亦得依民法第179條、第181條但書規定，備位請求被上訴人給付發興公司新臺幣（下同）46,279,129元本息（見本院卷一第77-78頁）。核上訴人追加備位主張部分，與原訴均係本於系爭借名契約法律關係存否所生之爭執，揆諸前開說明，均應予准許。

一、上訴人主張：發興公司於民國67年11月至99年2月間出資購買系爭土地，並借用被上訴人名義登記，嗣於102年7月30日通知被上訴人終止系爭借名契約，並因附表二所示土地為農牧用地，發興公司業將該部份之返還請求權讓與楊進河，自得請求返還土地予楊進河；縱認發興公司與被上訴人間無系爭借名契約關係，惟被上訴人與楊進河等人之父楊添財購買系爭土地做為發興公司經營砂石廠之用，係為發興公司之利益而購買，亦有利益第三人契約之適用。爰類推適用委任、不當得利、利益第三人契約及債權讓與之法律關係，請求被上訴人將附表一、二土地依序移轉登記與發興公司、楊進河所有；如認附表二所示土地之借名契約、利益第三人契約及債權讓與均無效，且發興公司因法律限制不能請求返還土地，伊亦得依民法第179條、第181條但書規定，追加備位聲明請求被上訴人償還該土地價額46,279,129元，並加計自105年6月23日補正上訴聲明狀送達翌日起算之遲延利息。

二、被上訴人則以：伊父楊添財於67年、68年間出資購買新竹縣○○鄉○○○段土地（含附表一及附表二編號1①②、2所示土地），分別贈與當時已成年子女，77年間再出資購買附表二編號3至6所示土地贈與伊，伊復於98年間購買附表二編號1③所示土地之應有部分，均與發興公司無涉，伊係基於共同經營家族企業而將系爭土地無償提供予發興公司使用，及基於信賴關係將權狀交予住在工廠之家族成員江楊美雲統一保管，並無借名關係或利益第三人契約存在；至伊於原審承認附表二編號3至6所示土地為發興公司出資購買部分，係因年代久遠出於錯誤所為，與事實不符，伊自得撤銷自認。又縱認存在系爭借名契約，依89年1月26日修正前土地法第30條規定，發興公司不得登記為農地所有權人，該部分借名契約違反禁止規定為無效。況發興公司之返還請求權已罹於時效，伊得拒絕給付等語，資為抗辯。

三、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，並為訴之追加，聲明：

　㈠原判決廢棄。

　㈡被上訴人應將附表一土地所有權移轉登記予發興公司。

　㈢被上訴人應將附表二土地所有權移轉登記予楊進河。

　追加備位聲明：

　㈠被上訴人應給付發興公司46,279,129元，及自105年6月25日（即105年6月23日補正上訴聲明狀送達之翌日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

　㈡發興公司願供擔保，請准宣告假執行。

    被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。　

四、兩造不爭執事項（見本院卷一第244-246頁、並依判決文字調整）：

  ㈠被上訴人與楊進河為兄弟關係。其父母為楊添財、楊賴裡，兄弟姐妹共六人，分別為楊進益（00年0月00日生）、江楊美雲（00年0月00日生）、楊美鳳（00年0月0日生）、楊進坤（00年00月00日生）、楊進河（00年0月00日生）、楊美春（00年0月00日生）；楊添財於84年1月13日死亡。

  ㈡發興公司於68年1月8日訂立章程、股東繳納股款，於68年3月2日核准設立登記。嗣於69年11月1日增資1,400萬元，訴外人王金龍、李魏彩娥及劉初幸因增資繳納股款入股為股東。

  ㈢發興公司於68年10月間申請工廠設立許可、廠址包括坐落新竹縣○○鄉○○○段00000、00000、00000、000、00000及 00000等地號土地。00000、00000、00000地號土地，於67年11月29日以買賣為原因登記在楊進益名下；000、00000地號土地由楊進益簽訂買賣契約，於68年2月7日以買賣為原因登記在楊進益名下。

  ㈣坐落新竹縣○○鄉○○○段000地號應有部分6761/25000之土地，於99年2月8日以買賣為原因登記在楊進益名下。同段00000、000地號土地、新竹縣○○鎮○○○段0000地號應有部分1/4之土地（於100年10月27分割出00000、00000地號土地，00000地號土地於100年11月10日被徵收），均係於77年7月4日以買賣為原因登記在楊進益名下。新竹縣○○鄉○○○段○○○段000地號土地於77年7月20日以買賣為原因登記在楊進益名下。

  ㈤系爭土地為發興公司之砂石場用地，103年前之稅金均由發興公司繳納，發興公司砂石廠設在新竹縣○○鄉○○路○段000號，坐落土地為楊進坤名下之同鄉○○○段00000、00000地號土地。

  ㈥發興公司於77年6月「增加建廠地點」向新竹縣政府申請承購○○鄉○○○段000、00000、000、000、000地號等土地，另於101年5月23日向新竹縣政府申請同段00000、000等19筆土地為毗連工業用地。

  ㈦除附表二編號5、6土地外，系爭土地之所有權狀正本均由江楊美雲統一保管。

  ㈧發興公司於100年6月15日向彰化商業銀行股份有限公司融資，由被上訴人、楊進坤等人提供○○鄉○○○段000、000

　　、00000、00000、00000、000、00000、00000、00000等地號及同段00建號即新竹縣○○鄉○○路○段000號建物供擔保，設定存續期間至130年6月12日、債權總額2,400萬元最高限額抵押權予彰化銀行。

  ㈨發興公司於103年4月14日由監察人楊美鳳召開股東會、改選董監事、推選楊進河為董事長，於103年5月6日辦理公司變更登記。

　㈩被上訴人對江楊美雲提起偽造文書等告訴，經臺灣新竹地方檢察署以101年度偵字第8284號不起訴處分確定。

　發興公司對被上訴人提起交付印鑑等訴訟，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）102年度訴字第1188號於103年7月10日判決被上訴人應將經濟部中部辦公室核准登記使用發興公司印鑑章返還發興公司，確認發興公司於101年1月30日股東會選任董事楊進坤、江楊美雲、楊美春、王金龍、訴外人江麗君、監察人楊美鳳之決議有效，確認發興公司與被上訴人間之董事長委任關係不存在，被上訴人上訴後（本院103年度上字第1027號）撤回上訴確定。

　發興公司對被上訴人聲請定暫時狀態處分，經新北地院102年度裁全字第174號、本院102年度抗字第1029號、最高法院103年度台抗字第136號及本院103年度抗更㈠字第16號裁定准許。

　被上訴人對發興公司及楊進坤聲請假處分，經原法院於103年4月10日以103年度裁全字第11號裁定駁回聲請確定。

　發興公司對被上訴人提起背信罪等告發，經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）103年度偵字第16586號為不起訴處分，發興公司不服聲請再議，經臺灣高等檢察署以104年度上聲議字第119號發回，由新北地檢署以104年度偵續字第33號續行偵查為不起訴處分，發興公司不服聲請再議，經臺灣高等檢察署以105年度上聲議字第2419號駁回，發興公司不服聲請交付審判，經新北地院以105年度聲判字第64號駁回確定。

　被上訴人為辦理附表二編號5土地分割徵收作業，於101年1月13日向發興公司簽收領取土地所有權狀；另00000地號於 100年11月10日徵收補償費為487,010元。

　發興公司於86年11月3日與股東李魏彩娥及彭華幹簽署退股協議書，同意將○○鄉○○○段00000、000、00000、000地號土地作價充作李魏彩娥及彭華幹之退股金。楊進益、楊進坤亦同意並於86年11月24日將其名下00000、000、00000、 000地號土地所有權移轉登記李魏彩娥及彭華幹及其等指定之李三榮、彭煥相。

　楊進益訴請確認103年4月14日發興公司股東會改選董監事決議無效及得撤銷，案經新北地院以103年度訴字第2129號判決駁回確定。

　楊進益對江楊美雲提出違反商業會計法告發，經新竹地檢署以104年度偵字第10857號為不起訴處分確定。

　附表一所列5筆土地購買時非屬農地，取得資格不需具備自耕農身份（法律上無明文不得登記在公司名下之限制）。

　附表一土地均係楊添財出資購買。

　楊添財不識字，發興公司成立後由楊添財主導營運規劃，對外行政事務由楊進益負責。  　　

　㈠系爭土地附表一、二是否由發興公司借名登記於被上訴人名下？

　㈡如認就附表一土地無借名登記關係存在，則上訴人主張楊添財、楊進益與發興公司間成立利益第三人契約，有無理由？

　㈢上訴人請求被上訴人將如附表一所示土地移轉登記予發興公司，有無理由？

　㈣上訴人請求被上訴人將如附表二所示土地移轉登記予上訴人楊進河，有無理由？

　㈤若第㈣項無理由，則上訴人請求被上訴人給付發興公司46, 279,129元及自105年6月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，有無理由？　

六、本院之判斷：

　㈠附表一及附表二編號1、2所示土地非發興公司借名登記於被上訴人名下，附表二編號3-6所示土地係由發興公司借名登記於被上訴人名下：　

　1.按所謂借名登記，乃當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己使用、收益、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。又不動產所有權登記名義人，通常即為所有人，乃社會之通念，在訴訟上主張不動產所有權登記名義人非實際所有人而屬借名登記者，應就其與出名人於何時、何地、以何方式為借名之要約、承諾，及意思表示之合致等攸關借名登記契約成立要件等有利於己之事實，負舉證之責。　

　2.附表一、二所示之土地，分別由被上訴人於附表一、二所示之時間簽訂買賣契約，並於附表一、二所示之時間移轉登記於被上訴人名下等情，為兩造所不爭執，並有土地買賣契約書、土地所有權狀、土地登記謄本及異動索引在卷可稽（見原審卷一第49-58、102-117、157-169、244-255頁、原審卷四第119-121、122-150、223-230頁），自堪認屬實。故系爭土地均係登記於被上訴人之名下，上訴人主張系爭土地係發興公司借名登記於被上訴人之名下，既為被上訴人所否認，揆諸前揭說明，自應由上訴人就發興公司與被上訴人間有借名登記之事實，負舉證責任。經查：　

　就附表一及附表二編號1、2所示土地部分：　

　⑴發興公司於68年1月8日訂立章程，申請設立之董事長為被上訴人，常務董事為楊進坤、楊進河，董事為江楊美雲、楊美鳳、楊劉月嬌、江金龍、張燦庭、楊賴裡、王金龍、李魏彩娥、劉初李，監察人為楊添財，於設立申請時股東為楊進益、楊進坤、楊進河、江楊美雲、楊美鳳、楊劉月嬌、江金龍、張燦庭、楊賴裡、楊添財，均以現金繳納股款，發行股份總額為560萬元，此有公司設立資料、股東名簿、查帳報告書在卷可稽（見原審卷一第279-282頁、原審卷二第218-219頁），嗣於68年3月2日經當時臺灣省政府建設廳准予設立登記在案（見原審卷二第258頁之68年3月2日68建三字第13668號核准函），發興公司並於69年11月1日辦理公司增資登記增加實收資本1,960萬元，此亦有公司增資登記資本額查帳報告書在卷可參（見原審卷二第224-226頁），故可知發興公司於68年1月8日訂立章程籌備設立，於68年3月2日始設立登記在案。上訴人雖主張附表一及附表二編號1①、2所示土地均為發興公司借名登記於被上訴人名下等語，然發興公司既於68年1月8日訂立章程籌備設立，於68年3月2日始成立，而附表一及附表二編號1①、2所示土地，則係分別於67年8月20日、67年9月3日、67年12月29日、67年12月18日簽約購買，於簽約購買當時，發興公司甚且尚未訂立章程，則發興公司如何與被上訴人成立借名登記之合意，已屬有疑。況申請設立發興公司之出資，均由股東以現金出資，已如前述，依此可認楊添財對於發興公司之出資，已以現金出資履行完畢，則附表一及附表二編號1①、2所示土地雖係由楊添財於發興公司設立前所出資購買（見不爭執事項、本院卷一第395頁），亦難認楊添財就附表一及附表二編號1①、2所示土地之出資，係屬對發興公司之出資，更無從因此推論附表一及附表二編號1①、2所示土地為發興公司所有甚明。再依證人江楊美雲於本院證稱：「（問：依你剛才所說在公司設立登記前，土地是由楊添財出資購買，請問公司有把錢還給楊添財嗎？如公司有還錢，請問是在何時、何方式還錢以及相關證據在哪？）沒有。我們姊妹的出資是自己拿錢出來，兄弟的出資是楊添財出的。楊添財付的錢就是他們兄弟付的錢，他們兄弟也沒有拿錢還楊添財。」等語（見本院卷一第319頁），依證人江楊美雲之證述，更可知公司設立登記前由楊添財出資購買之土地，公司並未還錢予楊添財，依此更難認上訴人主張附表一、附表二編號1①、2所示土地均為發興公司出資等情為真。據上，附表一及附表二編號1①、2所示土地，係楊添財於發興公司設立登記前出資購買，發興公司既尚未成立，自無從與被上訴人為借名登記之合意，且上訴人復未舉證證明楊添財出資購買附表一及附表二編號1①、2所示土地，係屬尚未成立之發興公司之資產，自難認發興公司就附表一及附表二編號1①、2所示土地與被上訴人成立借名登記之法律關係。　

　⑵上訴人主張附表二編號1②③均係發興公司出資，借名登記於被上訴人名下等語，此為被上訴人所否認。依證人江楊美雲於原審證稱：「（問：附表二所示土地是否係其父親楊添財出資所購？為何登記在被告名下？做何使用？）楊進益沒有出錢，都是楊添財出錢，土地登記在何人名下，都是父親交代，但父親有說這是公司的土地，要設立砂石廠所用」等語（見原審卷二第137頁背面），證人江楊美雲於本院則證稱：「（問：提示原審判決附表一、附表二，這些土地是由何人出資購買？）全部都是公司付錢買的。（問：這些土地不是楊添財出資購買的嗎？）如果是公司還沒設立登記前，都是楊添財出資購買的，在公司設立登記後，都是公司出資購買的」等語（見本院卷一第310頁），則證人江楊美雲對於附表二編號1②③究係由楊添財出資或發興公司出資，前後所述均有不一，已難逕依證人江楊美雲之證述遽認附表二編號1②③係由發興公司出資。而上訴人主張附表二編號1②③出資均係由發興公司以現金出資一節，雖據其提出98年10月15日之不動產買賣契約書及轉帳傳票為據（見原審卷三第177-184頁），然該轉帳傳票，並未見有製作傳票之人於製單或覆核項下簽章，已難遽認為真正，且依轉帳傳票貸方會計科目既記載銀行存款、現金陳綱松，亦未見上訴人提出發興公司有相關帳戶提領紀錄為據，尚難認上訴人就附表二編號1②③所示土地係屬發興公司出資購買一節已盡舉證之責任。依此，上訴人未能證明附表二編號1②③係發興公司出資，則其主張附表二編號1②③所示土地為發興公司所有，借名登記於被上訴人名下云云，即屬無據。

　⑶上訴人主張發興公司有內、外帳之分，依內帳即試算表之記載可知發興公司之資產實包含系爭土地價值等語，此為被上訴人所否認。依證人江楊美雲於原審證稱：「（問：試算表完成後，你會拿給誰看？土地價值如何？）101年楊進益有簽名，95年以前是請廠長王金龍簽名，王金龍、李魏彩娥入股當時，楊進益和父親有討論公司土地的市價，我記得是7,001坪，他們有依據公司目前的狀況估一個價格，我記得是用2,800萬元去算。」等語（見原審卷二第138頁背面-139頁），證人江楊美雲於本院證稱：「（問：從何時開始有內帳、外帳的區分？）從公司一開始就有了。....（問：發興公司有無使用內帳試算表據以計算股東權益，並於外股辦理增資認股時據以計算其應繳股款？）有，那時候土地就是全部用2,800萬元去算。...(問：提示原審卷二第82頁，82年試算表記載的土地金額26,722,000元是如何估算來？且包括哪些土地在內？）我不記得了。...（問：土地的金額有無如實紀錄公司是如何及何時支出及相關出資的證據？）沒有。」等語（見本院卷一第311、314、318-319頁），故依證人江楊美雲之證述，可知外股辦理增資時，係將土地全部用2,800萬元去估算，此2,800萬元之金額僅係估算之結果，至於82年試算表之土地金額26,722,000元之部分，證人江楊美雲亦不記得係以何土地計算，故縱認發興公司確有內外帳之記載，且於內帳將土地列為其公司資產之情事，亦無從依試算表之記載及證人江楊美雲之證述而得知發興公司所稱屬於發興公司所有列載於試算表上之土地明細究竟為何。至上訴人訴訟代理人雖於本院陳稱以7,001坪的土地計算土地價值為2,800萬元，該7,001坪土地即如原證3之土地清冊所示等語（見本院卷二第208頁），然依原證3所示土地清冊（見原審卷一第46頁）對照上訴人所提出發興公司借名土地清冊（見原審卷一第228頁）所載，其中新竹縣○○鄉○○○段000、00000地號土地之買入日期為71年1月15日，均晚於69年11月1日辦理公司增資之時間，自不可能列入外股增資時，發興公司持有土地之價值計算，且上訴人主張附表二編號1①為發興公司出資所有，亦未見列載於原證3所示土地清冊上，依此可見上訴人主張外股增資時所估算之2,800萬元之土地，即為原證3所示之土地云云，尚乏證據可憑，自屬無據。又上訴人依82年至85年間之試算表主張當時發興公司之土地價值為26,722,000元等語，然參照上訴人提出發興公司於原審附表五之借名土地清冊所載，其主張發興公司借名之土地全部有89筆（見原審卷二第228-230頁），則扣除82年1月31日（即試算表，原審卷二第82頁）後所買入之土地包含○○○段000、000、000、00000、000地號等5筆土地後，仍有84筆土地係在69年增資後，82年1月31日試算表製成前取得，相較上訴人主張為外股增資時發興公司計算2,800萬元價值之20筆共7,001坪之土地，增加了64筆土地，然其估算土地價格卻從2,800萬元降低為26,722,000元，此實與常情有違，而上訴人對於如何計算出26,722,000元之土地價格？該價格究竟包含哪些土地？均未能具體說明，則上訴人主張依試算表上列載有土地資產，可認發興公司有內外帳之分，並進而主張附表一、附表二編號1、2所示土地，均係發興公司所有云云，自難採憑。

　⑷上訴人主張外股股東於86年11月3日退股時，即以試算表上之價額計算退股金，並以土地退股，可認附表一及附表二編號1、2所示土地確為發興公司所有等語，此為被上訴人所否認。依證人李明隆即退股股東李魏彩娥之子於原審證稱：「（問：是否知悉附表一所示土地係何人出資所購？是否有參與買賣事宜？目前登記在何人名下？做何使用？）都不清 楚。（問：是否知悉附表二所示土地係何人出資所購？是否 有參與買賣事宜？目前登記在何人名下？做何使用？）都不清楚。（問：附表一、二所示土地是否有列入原告公司之資產？原因？）不清楚。我只知道他們是家族企業，我母親有入股。（問：原告公司曾否購買土地後，登記在證人名下？原因？）當初是沒有，民國86年時，因為發興公司從75年後就沒有紅利，土地也沒有我們名字，我們就和彭華幹一起退股。要求要有土地。86年退股，退股的事情我有陪同母親一同處理，發興公司是楊美雲在處理，王金龍也有在場，楊進益沒有處理。退股是抵土地給我們，大部分是抵土地，有時核算會有差距，那部分就補現金。我不知道是補誰的土地給我們，那時領了20幾萬的現金，補了700多坪的土地。」等語（見原審卷二第127-128頁）；證人彭煥相證稱：「我太太是68年入股的，是最後入股的股東，楊添財叫我把太太的入股金交給江楊美雲，江楊美雲是公司財務，我太太加入股東時，原告公司早就已經在運轉了。我純粹是信任、尊敬楊添財，而且原告公司的帳，我一次都沒有看過。（問：是否知悉附表一所示土地係何人出資所購？是否有參與買賣事宜？目前登記在何人名下？做何使用？）原告是股份有限公司，是十足的家族公司，絕大部分資金都是楊家的，在我入股之前，有二個外股股東，一個姓王，一個姓李，股數是十分之一。那時公司已經在運轉了，我連帳都不看，也沒去看帳，也沒有去問過土地是誰買的，登記在何人名下。（問：是否知悉附表二所示土地係何人出資所購？是否有參與買賣事宜？目前登記在何人名下？做何使用？）不清楚。（問：附表一、二所示土地是否有列入原告公司之資產？原因？）不清楚。...剛入股的時候，起初沒有配息，因為公司沒有賺錢，後來公司有賺錢就有配息，退股前五、六年都沒有配息，而且還說公司要營運維持，還叫我們增資，在這種情況下，李魏彩娥就有提議說我們二個退一退，我也贊成。...我們告訴公司要退股後，公司的財務江楊美雲就和我們連繫退股事宜，他說按照投資比例會給我們土地，說會給我們位置比較好的土地，我一直覺得我欠楊添財恩情，所以不計較。...江楊美雲有告訴我怎麼計算，印象中四坪不好的土 地抵一坪比較好的土地，我分到三百多坪的土地，另外也給了二十幾萬退股金。（問：剛才提示的原證19協議書上的附件，你在簽立協議書後還有看過嗎？）我沒有看過，當天印章是交給公司的人，讓他們去蓋。原證19原本後附的證物給我的並沒有，我現在才看到。（問：提示原證19，你說附件 所載土地、設備當時沒有跟你說的很清楚？）有沒有講我不 太清楚，但是這份附件我現在才看到，我的印章是交給他 們，連同我兒子彭華幹的印章也是交給他們蓋，我現在才看 到附件上也有騎縫章。」等語（見原審卷三第6-8頁），故依證人李明隆、彭煥相所證述，可知外股股東對於附表一、二所示之土地是否屬於發興公司所有，並不清楚，且係於要求退股後，始由江楊美雲表示以土地抵退股金之方式退股，且於簽立協議書時，江楊美雲並未檢附附件（見原審卷一第270-273頁）予證人，已難認於辦理外股退股時所依據之土地明細究竟為何。且參酌證人江楊美雲於本院亦證稱：「（提示一審卷一第270、274頁）請問第270頁附表第一列記載土地金額2,672萬2,000元，是否就是反應第274頁附表所有土地的價值？）我忘記了。」等語（見本院卷一第319頁），依此更難認江楊美雲於計算退股金時依據之土地明細內容為何。況上訴人訴訟代理人於本院自承「就是楊添財認為公司有這個價值，所以才講說土地價值2,800萬元。（問：82年1月31日試算表上的土地價值也是楊添財說了算嗎？不是依據土地實際購買的價值計算的嗎？）是，都是楊添財說了算。」等語（見本院卷二第146-147頁），依此可認上訴人所主張外股增資入股時認定具有2,800萬元之價值，係楊添財一人憑己意所決定，則外股股東於86年退股時認定土地具有2,672萬2,000元價值之認定，已難遽採為真，更無從依此而認定試算表上所記載之金額確與發興公司實際之資金及土地狀況相符。再參之證人李明隆於原審證稱：「那時楊美雲說公司存款三百多萬，我們十分之一，所以退了三十幾萬的股金。」等語（見原審卷二第129頁背面），此亦與85年12月31日試算表上所載銀行存款為11,014,933元不符（見原審卷二第83頁），此更可明試算表之金額實難逕採為真。依此，縱使上訴人係以試算表上記載之土地價額計算退股金，然試算表上記載之土地價額究竟包含哪些土地，實有未明，尚無從進而推論附表一及附表二編號1、2所示土地確為發興公司所有自明。

　⑸據上，上訴人未能舉證證明附表一、附表二編號1、2所示之土地，係屬發興公司出資購買，上訴人所提出之試算表與退股協議書及附件，亦無從證明係屬發興公司實際之資金及土地狀況，縱使上訴人係以試算表上所載之土地價額計算退股金，亦無從進而推論附表一及附表二編號1、2所示土地即為發興公司所有。至於發興公司股東提供名下土地供公司砂石廠使用或為貸款之擔保，或為公司管理方便交付權狀於公司處，亦係公司股東自發行為，亦難逕認為上訴人為附表一、附表二編號1、2所示土地之實際所有權人，則上訴人主張其為附表一、附表二編號1、2所示土地之實際所有權人，其與被上訴人間成立借名登記之法律關係云云，尚無足採。

　就附表二編號3-6所示土地部分：　

　⑴按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第1、3項分別定有明文。

　⑵被上訴人前於102年度他字第4584號背信案偵查中即於檢察官訊問時陳稱附表二編號4、5為發興公司出資等情在案（見本院前審104年度重上字第778號卷二第86頁），且於原審及前審於言詞辯論、準備程序表示不爭執附表二編號4、5、6所示土地係發興公司出資，及於前審以書狀表示附表二編號3所示土地係發興公司出資等情，此有筆錄及書狀在卷可稽(見原審卷四第112、115頁、前審104年度重上字第778號卷一第110-111頁、原審卷四第190頁)，復經被上訴人於本院陳述於原審及前審確自認附表二編號3-6所示土地為發興公司出資在案（見本院卷一第394頁），自堪認被上訴人確已就上訴人主張附表二編號3-6所示土地為發興公司出資之事實為自認，上訴人就附表二編號3-6所示土地為發興公司出資一節，自無庸舉證。

　⑶被上訴人主張其所為前開自認，係因未找到買賣契約書始誤信附表二編號3-6所示土地為發興公司出資，其自認與事實不符，而主張撤銷自認等語，此為上訴人所否認。查附表二編號3-6所示土地之買賣契約書均為被上訴人所簽訂，並登記在被上訴人名下，已如前述，兩造於原審即已提出買賣契約書，況被上訴人於購買附表二編號3-6所示土地時，即擔任發興公司之法定代理人，對於附表二編號3-6所示土地之出資是否為發興公司出資或係由楊添財所出資，自不可能不知，故被上訴人以未找到買賣契約書為由主張其誤信為發興公司出資云云，尚不足採。

　⑷被上訴人雖主張依證人陳鋼銘之證述，可認附表二編號3-6所示土地為楊添財所出資等語。然依證人陳鋼銘於原審證稱：「新竹縣○○鄉○○○段○○○段和新竹縣○○鎮○○○段的土地不是我介紹的，新竹縣○○鄉○○○段000地號是我伯父的土地，是我介紹楊添財買的，新竹縣○○鄉○○○段000地號土地是要做道路使用，新竹縣○○鄉○○○段

　　00000、000地號要看到賣方才能確認是不是我介紹的。新竹縣○○鄉○○○段000地號土地是楊添財要買的，至於資金如何來的我不知道。買土地的錢是楊添財付的。交田契的時候付錢，印象中是付支票，發票人是誰不記得。」等語（見原審卷二第119頁背面-120頁），故依證人陳鋼銘之證述，可知附表二編號4-6所示土地並非其所介紹購買，其對於何人出資自無從得知，而附表二編號3所示土地，縱為證人陳鋼銘所介紹，然陳鋼銘僅見到楊添財以交付票據為付款之方式，然未見到發票人為何人，自無從依證人陳鋼銘之證述而認附表二編號3-6所示土地之出資人即為楊添財，故被上訴人依證人陳鋼銘之證述主張其自認與事實不符，自屬無據。

　⑸被上訴人主張依證人王金龍證述，可認附表二編號3-6所示土地為楊添財所出資等語。依證人王金龍於原審證稱：「土地都是楊添財、楊進益、楊美雲在處理，我都是負責工廠的工作，一開始是楊添財、楊美雲處理，後來楊進益也有參與。...（問：附表一和更正附表二的土地都是登記在楊進益名下，為何會登記在楊進益名下？這些土地的用途為何？）土地是砂石廠要用的。楊添財自己決定要登記在何人名下，但是登記在楊進益名下比較多。這些土地都是楊添財出錢買的。（問：於原證二所示原告發興公司89年土地清冊，有何意見？）土地是公司的，也是公司在使用。這些土地的權狀正本以前放在工廠的櫃子保管，現在何人保管就不清楚。（問：原證二所示土地清冊中，關於登記在證人王金龍名下之土地係何人出資所購？是否為證人王金龍所有？目前做何用途？）是公司出錢買的，不是我所有，土地屬於公司的，目前也是公司使用。（問：對於附表五所示土地清冊，有何意見？）都是公司的資產，我知道土地很多。...連登記在我名下的土地都是公司的資產」等語（見原審卷二第122-122頁背面），故依證人王金龍所述，可知有關購買土地之事宜，均係由楊添財、江楊美雲及楊進益在處理，則證人王金龍對於土地實際出資人為何，是否能明確知悉，已屬有疑，且依其認知其名下及附表所示土地均為發興公司所有，故被上訴人主張依證人王金龍之證述可認附表二編號3-6所示土地均為楊添財出資，而主張其自認與事實不符，即屬無據。至被上訴人抗辯王金龍名下之土地均為楊添財所出資等語，此為上訴人所否認，亦與王金龍之證述不符，被上訴人雖提出由楊添財之支存帳戶作為楊添財支付王金龍名下土地之依據（見本院卷一第65頁、原審卷四第265頁），然楊添財為發興公司之實際經營決策者，此為被上訴人所是認，則楊添財是否利用其名下之帳戶為公司資金往來之利用等情，尚有可疑，自難僅憑此即認王金龍名下之土地為楊添財個人所支出，況王金龍名下土地之出資情形，實與附表二編號3-6所示土地由何人出資無涉，自無從依此而認附表二編號3-6所示土地為楊添財出資甚明。

　⑹被上訴人主張依證人江楊美雲證述，可認附表二編號3-6所示土地為楊添財所出資等語。證人江楊美雲於原審證稱：「（問：附表二所示土地是否係其父楊添財出資所購？為何 登記在被告名下？）楊進益沒有出錢，都是楊添財出錢，土地登記在何人名下都是父親交代，但父親有說這是公司的 土地，要設立砂石廠所用。（問：附表一、更正附表二所示土地是否有列入原告公司之資產？原因？）有。當初公司買 的土地都是田地，無法登記在公司名下，所以小孩除了二個未成年的以外，每個人都有登記一部分，登記在我名下土地也是公司資產，不是父親要給我的。一開始就有告訴我們，土地是要設廠的土地。」等語（見原審卷二第137頁背面），證人江楊美雲於原審中對於附表二編號3-6所示土地，先稱係楊添財購買，後又稱均係公司的等情，其前後所述有所矛盾，尚難依此而認附表二編號3-6所示土地即為楊添財所出資。而證人江楊美雲於本院則證稱：「公司的土地剛開始都是楊添財出資的，一直到公司設立之後就是由公司出資購買，土地如果是在公司設立前買的都是由楊添財出資，在公司設立後買的就是由公司出資。」等語（見本院卷一第316頁），則以附表二編號3-6所示土地購買之時間，均為發興公司成立後，若採認證人江楊美雲於本院之證述，亦難認被上訴人抗辯附表二編號3-6所示土地係楊添財出資一節為真，故被上訴人依證人江楊美雲之證述主張其自認與事實不符，亦無足採。

　⑺據上，被上訴人所舉之證據，不能證明其自認附表二編號3-6所示土地為發興公司出資一節與事實不符，故被上訴人主張撤銷其所為自認，自屬無據。依此可認上訴人主張附表二編號3-6所示土地均為發興公司出資為可採。再參酌證人江楊美雲前開證述：「當初公司買的土地都是田地，無法登記在公司名下，所以小孩除了二個未成年的以外，每個人都有登記一部分，登記在我名下土地也是公司資產，不是父親要給我的。一開始就有告訴我們，土地是要設廠的土地」等語在卷，而以附表二編號3-6所示土地原均為農牧用地，此有土地登記簿在卷可稽（見原審卷四第122-150頁），且兩造均不爭執楊添財為發興公司主導營運規劃之人（見不爭執事項），則上訴人主張附表二編號3-6所示土地因為係屬農地不能登記於發興公司名下，始由楊添財主導將附表二編號3-6所示土地借名登記於被上訴人名下等情，即為可採。而被上訴人既知悉楊添財將發興公司出資之土地借名登記於其名下，並未為反對之意思，且出名與出賣人簽訂買賣契約，應堪認上訴人主張被上訴人與發興公司間有借名登記之意思表示合意一節為可採。

　⑻按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。民法第106條定有明文。又按董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表。公司法第223條定有明文。上訴人雖抗辯楊進益為發興公司法定代理人，自不得為雙方代理等語，此為被上訴人所否認。查發興公司購買附表二編號3-6所示土地時，楊添財為發興公司之監察人，此有公司登記資料在卷可稽（見原審卷一第279-281頁、本院卷二第11-27頁），而楊添財既為實際主導發興公司營運之人復為公司之監察人，則被上訴人主張發興公司於購買並將附表二編號3-6所示土地借名登記予被上訴人時，係以發興公司之監察人即楊添財代表發興公司而為法律行為，並無違反雙方代理之規定等語，自堪採憑。

　⑼被上訴人抗辯附表二編號3-6所示土地為農牧用地，故縱認發興公司將附表二編號3-6所示土地借名登記予被上訴人，亦違反修正前土地法第30條、修正前農業發展條例第33條之情事而為無效等語，此為上訴人所否認。經查：

　  ①依64年7月24日修正後、89年1月26日修正前土地法第30條 規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」，而72年8月1日修正後、89年1月26日前修正前之農業發展條例第3條第11款規定: 「耕地：指農業用地中依區域計晝法編定之農牧用地，或依都市計晝法編為農業區、保護區之田、旱地目土地，或依土地法編定之農業用地，或未依法編定而土地登記薄所記載田、旱地目之土地。」。查附表二編號3-6所示土地，地目為田、原，使用分區為特定農業區，使用類別為農牧用地，依法應屬私有農地，而有前揭規定之適用。而農業發展條例在89年1月26日修正時，另於第33條規定：「私法人不得承受耕地。但符合第三十四條規定之農民團體、農業企業機構或農業試驗研究機構經取得許可者，不在此限。」，足認私法人原則上仍受有不得承受耕地之限制。

　　②又按私有農地之買賣，承買人如係無自耕能力之人，則須約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，或約定待承買人自己有自耕能力時再為移轉登記，該契約始為有效，否則即係以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項本文規定，其契約為無效，不能因嗣後指定有自耕能力之第三人為移轉所有權登記名義人而變為有效（最高法院110年度台上字第1053號民事判決參照）。

　　③查附表二編號3-6所示土地於買賣當時為農地，依法買受人仍應為具有自耕能力之人，而發興公司於購買附表二編號3-6所示土地時雖無自耕能力，然於買賣契約簽訂時，係約定借名登記於具有自耕能力之被上訴人名下，故該買賣及借名登記契約自非屬無效，被上訴人前開所辯，自無足採。　

　3.據上，附表一及附表二編號1、2所示土地，上訴人未能證明係發興公司出資購買，則其主張附表一及附表二編號1、2所示土地為借名登記予被上訴人，即屬無據。附表二編號3-6所示土地，被上訴人既自認係屬發興公司出資，其未能證明前開自認與事實不符，自堪認上訴人主張附表二編號3-6所示土地係發興公司所出資並借名登記於被上訴人名下，即屬有據。

　㈡上訴人主張就附表一所示土地，楊添財、楊進益與發興公司間成立利益第三人契約，為無理由：

　1.按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權。民法第269條第1項定有明文。按第三人利益契約，乃當事人之一方與他方約定，由他方向第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給付權利之契約（最高法院102年度台上字第482號民事判決參照）。

　2.上訴人主張楊添財與被上訴人間以將附表一所示土地做為發興公司經營砂石廠之用，係利益第三人契約，得依民法第269條之規定請求被上訴人移轉登記予發興公司等語，此為被上訴人所否認。查附表一所示土地固為楊添財所出資購買，惟上訴人對於楊添財與被上訴人間，有於何時、何地，以何內容約定由被上訴人向發興公司為給付，而發興公司對被上訴人有直接請求給付之權等利益第三人契約之要約、意思表示之合致等事項，均未舉證證明，故上訴人前開主張，自屬無據。

　㈢上訴人請求被上訴人將如附表一及附表二編號1、2所示土地所有權移轉登記予發興公司及楊進河，為無理由：

　　承前所述，上訴人對於附表一及附表二編號1、2所示土地為發興公司出資一節，並未舉證證明，亦無從證明被上訴人與發興公司間就附表一及附表二編號1、2所示土地有借名登記之法律關係存在，且上訴人亦未證明楊添財與被上訴人間就附表一所示土地有利益第三人契約之意思表示合致，故上訴人請求被上訴人將如附表一及附表二編號1、2所示土地移轉登記予發興公司及楊進河，自屬無據。

　㈣上訴人請求被上訴人將如附表二編號3-6所示土地移轉登記予上訴人楊進河，為有理由：

　1.按借名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院106年度台上字第2678號判決意旨參照）。故借名契約成立後，當事人任何一方得隨時終止，借名人得基於借名契約終止後之不當得利返還請求權，訴請他方移轉不動產所有權登記。

　2.查發興公司於102年7月30日律師函通知被上訴人終止系爭借名登記契約，並請求於收受該函7日內返還借名登記之土地，此有律師函及中華郵政掛號郵件收件回執在卷可稽（見原審卷一第75-82頁背面），足認系爭借名契約業已消滅，被上訴人就附表二編號3-6所示土地仍登記為所有人，即無法律上原因，上訴人請求依類推適用委任關係終止、民法第179條規定請求被上訴人將附表二編號3-6所示土地返還予上訴人，應屬有據。又發興公司主張其與楊進河間就附表二編號3-6所示土地成立借名登記契約，並將其對被上訴人就附表二編號3-6所示土地之所有權移轉登記請求權讓與予楊進河（見原審卷一第5頁背面），則楊進河請求被上訴人將附表二編號3-6所示土地所有權移轉登記予楊進河，自屬有據。　

　3.又按借名人須待終止借名登記契約後，始得請求出名人返還借名登記之財產，故依民法第128條前段規定，其返還請求權之消滅時效期間，應自借名登記契約終止時起算（最高法院106年度台上字第262號判決意旨參照）。查發興公司係於102年7月30日始以律師函終止系爭借名登記契約，已如前述，則其返還請求權之消滅時效期間，應自102年7月30日起算，則發興公司於103年5月27日提起本件訴訟，自未罹於時效，被上訴人抗辯上訴人之返還請求權應自77年登記時起算，其請求權已罹於時效云云，尚非可採。

  ㈤上訴人追加備位聲明請求被上訴人給付發興公司46,279,129元及自105年6月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分：

　1.就附表二編號1、2所示土地部分，上訴人未能證明附表二編號1、2所示土地係屬發興公司出資，亦未能證明發興公司與被上訴人間有借名登記之法律關係存在，已如前述，則上訴人既未能證明其為所有權人，其備位聲明主張依民法第181條但書規定，請求被上訴人償還附表二編號1、2所示土地之價額7,834,568元（6,953,690+880,578＝7,834,268，見104年度重上字第778號卷二第77頁）及遲延利息予上訴人，即屬無據。

　2.就附表二編號3-6所示土地部分，其先位聲明請求將附表二編號3-6所示土地所有權移轉登記予楊進河之部分，既經准許，其備位聲明部分（即土地價額38,444,561元部分）即無庸審酌，附此敘明。

七、綜上所述，楊進河本於受讓發興公司終止系爭借名契約後，類推適用委任關係終止，依民法第179條規定請求被上訴人返還附表二編號3-6所示土地之請求權，請求被上訴人將附表二編號3-6所示土地所有權移轉登記予楊進河，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至上訴人經本院審酌之追加之訴部分，為無理由，其假執行之聲請亦無所據，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　30　　日

                  民事第十一庭 

                        審判長法  官  李慈惠

                              法  官  吳燁山

                              法  官  鄭貽馨

附表一：

附表二：

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　30　　日