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111年度重上更二字第54號

上　訴　人　林淑慧（兼林淑燕之承受訴訟人）　　

                    

　　　　　　　　　　　　

          　林貴煌　　

          　林淑彬　　

共      同

訴訟代理人　陳俊傑律師

被  上訴人　湯奇峰　　

訴訟代理人　鄧湘全律師

          　洪國華律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國107年11月9日臺灣士林地方法院105年度重訴字第238號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於112年6月13日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人林淑慧負擔百分之五十九，餘由上訴人林貴煌、林淑彬負擔。

原判決主文第四項應更正為如附表三所示。

壹、程序部分：

一、按滿18歲為成年；於中華民國112年1月1日前滿18歲而於同日未滿20歲者，自同日起為成年。110年1月13日修正、112年1月1日施行之民法第12條、民法總則施行法第3-1條第2項定有明文。查被上訴人為民國00年0月00日生，有其戶籍謄本在卷可參【見臺灣士林地方法院（下稱原法院）104年度重家訴字第17號確認繼承權存在事件（下稱另案確認繼承權存在事件）卷第82頁】，是其於112年1月1日前已滿18歲，未滿20歲，依上開規定，其自112年1月1日起即為成年，已有訴訟能力，先予敘明。　

二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；前開規定所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條定有明文。查上訴人林淑燕於111年4月12日即最高法院發回本院審理時死亡，其繼承人原為上訴人林貴煌、林淑慧、林淑彬（下逕稱姓名，合稱上訴人）；然上訴人已就林淑燕之遺產部分，協議由林淑慧一人繼承，有上訴人所提繼承系統表、戶籍（除戶）謄本、遺產分割協議書及臺北市○○區○○段0小段000地號土地（下稱系爭土地）第一類登記謄本等在卷可佐（見本院卷第99至111頁），又上訴人業於111年7月4日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第85至87頁），依上開規定，核無不合，應予准許。

三、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。經查：

 1、被上訴人起訴主張訴外人即被上訴人之被繼承人黃玉女（前於103年5月14日死亡）原為系爭土地之共有人（應有部分為2092/9000），其因生前嗜賭，而有將系爭土地設定抵押權予他人以供賭債之擔保，故該抵押權人並無實際之借款行為，且該抵押權亦已罹於時效而消滅，爰訴請確認林淑慧對附表一編號1、2及附表二編號3-3、4-3、5-3、6-3、7-3、8-3（即原判決附表編號1、2、6、10、14、19、23、27）所示抵押權（下稱甲抵押權）、對附表二編號3-2、4-2、5-2、6-2、7-2、8-2（即原判決附表編號5、9、13、18、22、26）所示抵押權（下稱丙抵押權，此部分原抵押權人為林淑燕，依前所述，因林淑燕業已死亡，繼承人已協議由林淑慧單獨繼承）；林貴煌對附表二編號3-1、4-1、5-1、6-1、7-1、8-1（即原判決附表編號4、8、12、17、21、25）所示抵押權（下稱乙抵押權）；林淑彬對附表二編號3-4、4-4、5-4、6-4、7-4、8-4（即原判決附表編號7、11、15、20、24、28）所示抵押權（下稱丁抵押權，以上合稱系爭抵押權）均不存在，並依民法第767條第1項規定，請求上訴人（另含林淑燕）塗銷系爭抵押權。而經原判決判命上訴人（另含林淑燕）應將系爭抵押權予以塗銷，被上訴人其餘請求駁回【另本件被上訴人尚有對石宏裕、陳謝玉秋、謝玉真、謝傳福、謝銘坤、謝鎮宇、謝育霖、林佑姿、謝富麒等（下稱石宏裕等人）為起訴請求，然就原判決不利部分，僅上訴人（另含林淑燕）提起上訴，其餘人等並未提起上訴或附帶上訴，故此部分非本院審理範圍】。

 2、承上，上訴人（另含林淑燕）就原判決對其不利部分提起上訴，因林淑燕已於上揭時間死亡，且林淑燕之繼承人即上訴人有為遺產分割協議，而將丙抵押權之權利人變更登記為林淑慧，有系爭土地土地登記謄本可參（見本院卷第157至184頁）。故系爭抵押權之登記內容因有部分變更，被上訴人爰更正聲明如下開聲明所示。核其前開更正，係屬補充及更正事實上、法律上之陳述，與上開規定認無不合，而予准許。

貳、實體部分：

一、被上訴人主張：

　　被上訴人為00年0月生，其因繼承而取得被繼承人黃玉女（103年5月14日死亡）所遺系爭土地之應有部分（應有部分2092/9000，下稱系爭應有部分），上訴人就系爭土地雖有設定系爭抵押權；然係因黃玉女生前嗜賭，系爭抵押權均係供作賭債之擔保，並無實際之借款行為。又系爭抵押權所擔保之債權已罹於消滅時效，且上訴人亦未於系爭抵押權所擔保之債權消滅時效完成後5年內實行抵押權，而已消滅，被上訴人自得以系爭土地共有人之地位，請求上訴人塗銷系爭抵押權。爰依民法第767條第1項規定，求為命林淑慧、林貴煌、林淑燕及林淑彬分別塗銷甲、乙、丙、丁抵押權（原審就上開部分為上訴人敗訴之敗決，上訴人提起上訴。其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。

二、上訴人則以：被上訴人業由其法定代理人於103年9月11日辦理對黃玉女之拋棄繼承，其不得繼承黃玉女所遺系爭應有部分。訴外人簡陳罔於104年1月6日向原法院合法表示拋棄繼承，被上訴人於同年3月20日以簡陳罔為被告向原法院提起另案確認繼承權存在事件，其當事人不適格，而為無效判決，該判決效力不能拘束伊，在黃玉女之繼承人未確定前，伊之借款請求權時效不完成。復依訴外人即上訴人之父林新程（前於89年10月18日死亡）與黃玉女間之借款契約書、抵押權設定契約書內容，足見系爭抵押權擔保之債權為借款及本票債權，而林淑慧之抵押權，係其父林新程借名林淑慧名義所設定，林淑慧之抵押權設立契約書及本票等正本雖暫未尋獲，惟均係由同一代書即訴外人陳正平辦理，故林淑慧之抵押權自與其父林新程所取得抵押債權，同係擔保借款及本票債權。黃玉女係依上開借款契約書之約定而簽發該等本票，如其未收到借款，豈會交付該等本票予林新程及林淑慧。又黃玉女簽發各本票金額即為各該借款本金金額。林新程及林淑慧參與原法院85年執字第2391號拍賣黃玉女所有不動產之分配而中斷時效之重新起算點分別為92年4月24日、同年4月23日之翌日，則系爭抵押債權均未罹於消滅時效，自亦未罹於實行抵押權之期間等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第78至81頁、第336頁）：

（一）系爭應有部分原為黃玉女所有。

（二）黃玉女於103年5月14日死亡後，被上訴人以繼承為登記原因，而於106年9月13日登記為系爭應有部分所有權人。

（三）黃玉女曾為林淑慧設定如附表一編號1、2抵押權，為林新程設定附表一編號3至8抵押權。 

（四）就原法院85年度執字第2376號拍賣抵押物強制執行事件，林淑慧有於85年5月16日提出強制執行事件聲請狀記載：訴訟標的金額120萬元，黃玉女於80年4月24日向林淑慧借款120萬元，清償期為81年4月27日，經85年度拍字第798號裁定准予拍賣，檢附民事裁定1件、抵押權設定契約書1件、他項權利證明書1件、土地及建物登記謄本1件、本票1件聲請強制執行等語。

（五）林新程與黃玉女於81年9月9日所立借款契約書，其中除約定黃玉女向林新程借款之金額，及提供系爭土地設定附表一編號5所示抵押權外，並於該借款契約書第7項記載黃玉女同意開具支票或本票交付等語。

（六）黃玉女103年5月14日死亡後，其直系血親卑親屬黃淑萍（子女）及被上訴人（孫子女）曾以存證信函通知次順位繼承人簡陳罔（黃玉女之妹）後，向原法院拋棄繼承，經原法院以103年度司繼字第885號准予備查，嗣被上訴人之法定代理人發現黃玉女之遺產大於負債，其為被上訴人拋棄繼承非基於被上訴人利益所為之處分行為，應屬無效，為簡陳罔所否認，被上訴人即有以簡陳罔為被告，向原法院起訴請求確認其對黃玉女之繼承權存在之訴，再經另案確認繼承權存在判決確認被上訴人對被繼承人黃玉女之繼承權存在確定。

（七）林新程就附表一編號3至8所示抵押權，均未取得執行名義。 

四、得心證之理由：

    被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權均不存在，且亦罹於消滅時效，又上訴人未於系爭抵押權擔保之債權消滅時效完成後5年內實行抵押權，其抵押權亦已消滅，爰依民法第767條第1項規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權。為上訴人所否認，並為前開辯述。茲就本件爭點分論如下：

（一）查系爭應有部分原為黃玉女所有，黃玉女於103年5月14日死亡後，被上訴人即以繼承為登記原因，而於106年9月13日登記為所有權人。又黃玉女曾為林淑慧設定如附表一編號1、2抵押權，為林新程設定附表一編號3至8抵押權。林新程於89年10月18日死亡，其繼承人【即上訴人（含林淑燕）】即於105年間辦理繼承登記，嗣林淑燕於111年4月12日死亡，其繼承人即上訴人再協議分割遺產而由林淑慧單獨繼承原登記為林淑燕所有之丙抵押權，則系爭抵押權登記如附表一編號1、2、附表二所示等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠至㈢），並有遺產分割協議書、系爭土地登記謄本等在卷可參（見更一審卷第49至65頁、本院卷第103至111頁），堪信為真。

（二）承上，被上訴人於上揭時間有以繼承為登記原因，而於106年9月13日登記為系爭應有部分之所有權人；惟上訴人辯稱被上訴人已為拋棄繼承，而喪失繼承權，故其不得繼承系爭應有部分而行使所有權能云云。經查：

   1、按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項定有明文。此項登記之推定力，觀其立法意旨，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。該直接前手之真正權利人以外之人，須依法定程序塗銷登記名義人之登記，始得推翻其登記之推定力。查承前所述，被上訴人為系爭應有部分之登記名義人，推定其適法有此權利，上訴人如為否認，自須舉證證明而依法定程序塗銷登記名義人之登記，否則自難認其所辯係屬有據。 

 　2、上訴人辯稱被上訴人原法定代理人黃淑萍前已為自己及被上訴人利益向原法院辦理拋棄繼承，並通知次順位簡陳罔，而簡陳罔於104年1月6日亦出具繼承權拋棄書向原法院家事庭提出聲請拋棄繼承備查，均已喪失繼承權，被上訴人提起另案確認繼承權存在事件應依民法第1176條第2項規定準用無人承認繼承之規定，而依民法第1177條或1178條由親屬會議選定遺產管理人或向法院聲請選任遺產管理人為被告，另案確認繼承權存在事件欠缺當事人適格，該判決應屬無效判決云云。查黃玉女死亡後，其直系血親卑親屬黃淑萍（即子女）及被上訴人（即孫子女）曾以存證信函通知次順位繼承人簡陳罔（即黃玉女之妹）後，向原法院拋棄繼承，經原法院以103年度司繼字第885號准予備查，嗣被上訴人之法定代理人發現黃玉女之遺產大於負債，其為被上訴人拋棄繼承非基於被上訴人利益所為之處分行為，應屬無效，為簡陳罔所否認，被上訴人即以簡陳罔為被告，向原法院起訴請求確認其對黃玉女之繼承權存在之訴，經另案確認繼承權存在判決被上訴人勝訴確定等情（見不爭執事項㈥）。而查另案確認繼承權存在事件是被上訴人就其繼承權存否尚有爭執，故向私法上具利害關係並否認其繼承權存在之次順位之繼承人簡陳罔訴請確認其繼承權存在，其起訴自具確認利益，並無當事人不適格之疑，且另案確認繼承權存在判決亦認因被上訴人為未成年人，其法定代理人前代理被上訴人所為之拋棄繼承非為被上訴人之利益，而有違反民法第1088條第2項但書之禁止規定，依民法第71條規定而屬無效，因而確認被上訴人對被繼承人黃玉女之繼承權存在確定，有該判決在卷可佐（見原審卷一第34至48頁）。則被上訴人既為黃玉女之繼承人，且因繼承而取得系爭應有部分，其自得依此行使其所有權能。是上訴人所辯，並不足採。

（三）按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。民事訴訟法第279條第1項定有明文。查上訴人於本院審理時陳以，附表一編號1抵押權所擔保之債權業經原法院85年度拍字第798號強制執行而受償完畢，上訴人就此同意塗銷等語（見本院卷第518頁），則依上開規定，上訴人就附表一編號1所示抵押權業因受償而歸於消滅之事實已為自認，是附表一編號1抵押權所擔保之債權既經清償而歸於消滅，基於抵押權從屬性，被上訴人請求塗銷附表一編號1所示抵押權，自屬有據，而予准許。　　　

（四）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第 393號判決意旨參照）。次按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力。當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院90年度台上字第8號、98年度台上字第1045號判決意旨參照）。被上訴人主張，因黃玉女生前嗜賭，系爭抵押權均係擔保賭債，賭債之借款人並無實際之借款及交付行為等語。上訴人則辯稱，系爭抵押權所擔保之債權為借款及本票債權，並有實際交付借款等語。則揆諸上開判決意旨，上訴人就附表一編號2至8抵押權所擔保之借款債權是否存在（含借貸合意及借款交付有無等）一節，應負舉證責任。茲就各該抵押權分述如下：

   1、附表一編號2抵押權人林淑慧之抵押權：

　　⑴上訴人辯稱該抵押權所擔保者，係借款及本票債權，固有提出系爭土地登記謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書、本票、原法院85年度執字第2376號拍賣抵押物強制執行事件所提聲請狀及86年1月9日陳報狀等為據【見更一審卷第130頁、第143至149頁、第165至167頁、最高法院111年度台上字第328號卷（下稱最高卷）第71至78頁】。惟參諸系爭土地登記謄本，附表一編號2所示抵押權其「清償日期」、「利息（率）」、「遲延利息（率）」、「違約金」均載：「依照各個契約約定」（見更一審卷第130頁），並未記載該抵押權所擔保之債權種類及內容。復核抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」欄記載「設定原因：借款以及其他債務之擔保」；「不動產抵押權設定契約書之其他約定事項」約定：「為擔保黃玉女對債權人所負現在已將來所負在本抵押權契約書所定債權本金最高限額內之借款、貨款、票據、保證、損害賠償及其他一切債務暨其利息、遲疑利息、違約金及因債務不履行而發生損害賠償之清償」等語（見最高卷第74至75頁），並於設定原因有載「借款以及其他債務之擔保」，但此設定原因僅為辦理抵押權設定時所為之行政登載，該抵押權所擔保之債權實際內容究屬為何？仍須予以實質認定，而非僅憑設定原因以為斷。而就上訴人所謂借貸債權之真實存否，上訴人迄今僅有提出一發票日為80年6月28日、票面金額80萬元之本票為證（見最高卷第77頁）。除此之外，並未見有其他借貸契約或借據等可資佐證。再者，本院審理時，仍再次詢問上訴人尚有無其他證據可予提出，而經上訴人表示因為事隔已久，且陽信銀行前身陽明合作社已變更，故無法再提出其他證據等語（見本院卷第518頁），依此可知，上訴人所謂該抵押權所擔保之債權，仍僅有上開本票得以為證。

　　⑵另參原法院85年度執字第2376號拍賣抵押物強制執行事件林淑慧於85年5月16日所提聲請狀記載：訴訟標的金額120萬元，黃玉女於80年4月24日向林淑慧借款120萬元，清償期為81年4月27日，經85年度拍字第798號裁定准予拍賣，檢附民事裁定1件、抵押權設定契約書1件、他項權利證明書1件、土地及建物登記謄本1件、本票1件聲請強制執行（見原法院85年度執字第2376號電子卷面及聲請狀即更一審卷第143至149頁），且上訴人嗣後另有提出與上開所述內容相符之發票日為80年4月24日、票面金額為120萬元之本票1紙為證（見最高卷第69頁），是依該擔保債權金額、債務發生及存續期間（附表一編號1抵押權存續期間為80年4月24日至81年4月23日）觀之，上開聲請狀應係指附表一編號1所示抵押權，此由上訴人前開所自認附表一編號1抵押權所擔保之債權業經原法院85年度拍字第798號強制執行而受償完畢等語亦足印證。再參諸原法院85年度拍字第798號裁定（見最高卷第57至59頁），其上業載該聲請拍賣抵押物所依憑之證據為「本票1紙」等語，可見85年度拍字第798號裁定之抵押物應無另含附表一編號2之抵押權。

　  ⑶又參林淑慧嗣於86年1月9日所提陳報狀，係提及抵押權共有2筆，分別為債權憑證：①本票、本金120萬元、②本票、本金80萬元等語（見更一審卷第166頁），則互核上開本票內容，可認林淑慧於86年1月9日陳報狀應針對者，應係附表一編號1、2所示抵押權，而由此可知，林淑慧於86年時縱有陳報相關權利，其當時所提出之債權憑證，亦僅有上開本票1紙為據。

　  ⑷再者，參諸證人即林新程委請承辦強制執行程序之代書陳正平於本院準備程序時證稱，我除了聽林新程說有借錢給債務人，除此之外，並無聽聞其他人講述該債權內容，又因林淑慧係林新程的女兒，都是林新程跟我處理，我也都聽林新程講等語（見本院卷第195至196頁），可見證人陳正平縱有聽聞借錢一事，亦僅聽聞林新程單方所述，其並不瞭解該債權之實際內容等情。

　　⑸基此，上訴人所謂該抵押權所擔保之債權，既僅有上開本票為證，而核本票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為擔保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為本票之簽發、授受或轉讓，尚不足以證明其原因事實。則在無其他證據得予佐證，尚難遽謂黃玉女與林新程、林淑慧間，即係基於借貸關係而設定附表一編號2抵押權云云。

　　⑹況承上所述，上開借貸合意已難認存在，復查上訴人就有無實際交付借款一節，均未提出證據以為證明，自難認有上訴人所稱借款債權之事實存在。由此可認，附表一編號2抵押權所擔保之債權，至多僅係發票日為80年6月28日、票面金額80萬元之本票債權。　

　 2、附表二編號3-1至3-4、6-1至8-4所示抵押權（即源於附表一編號3、6、7、8抵押權）：　　

　　⑴上訴人辯稱上開抵押權所擔保者，均係借款及本票債權，雖亦有提出系爭土地登記謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書、本票等為證（見更一審卷第55至56頁、第60至65頁、第169至175頁、第193至217頁）。惟參諸系爭土地登記謄本，上開抵押權之「清償日期」、「利息（率）」、「遲延利息（率）」、「違約金」均載：「依照各個契約約定」（見更一審卷第55至56頁、第60至65頁），並未記載抵押權所擔保之債權種類及內容。復核抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」欄均記載「設定原因：借款以及其他債務之擔保」；「不動產抵押權設定契約書之其他約定事項」約定：「為擔保黃玉女對債權人所負現在已將來所負在本抵押權契約書所定債權本金最高限額內之借款、貨款、票據、保證、損害賠償及其他一切債務暨其利息、遲疑利息、違約金及因債務不履行而發生損害賠償之清償」等語（見更一審卷第172至173頁、第196至197頁、第204至205頁、第214至215頁），固於設定原因均載「借款以及其他債務之擔保」，然依前所述，上開抵押權各所擔保之債權實際內容究屬為何？仍須予以實質認定，而非僅憑設定原因以為斷。就此，上訴人各僅提出：【附表一編號3抵押權部分】發票日為81年4月22日、票面金額100萬元本票（見更一審卷第175頁，及更一審卷第127頁上訴人自行製作之證據附表說明）；【附表一編號6抵押權部分】發票日為82年2月11日、票面金額100萬元本票（見更一審卷第199頁）；【附表一編號7抵押權部分】分別為發票日為82年2月11日、82年2月11日、票面金額18萬9,000元、23萬9,000元本票共2紙（見更一審卷第207至209頁）；【附表一編號8抵押權部分】發票日為82年2月11日、票面金額210萬元本票（見更一審卷第217頁）。除此之外，又未見有其他借貸契約或借據等可資佐證。另依前所述，經本院審理後，上訴人仍表示其無其他證據得再予提出等語，則依此可知，上訴人所謂上揭抵押權所擔保之債權，均僅有上開本票得以為證。

　　⑵再者，承前所述，單憑本票之簽發、交付，尚難遽認即有存在借款情事，且上訴人就有無實際交付借款一節，迄未提出相關證據以為證明。由此可認，附表二編號3-1至3-4、6-1至8-4抵押權所擔保之債權，亦至多僅係上開各本票債權。

　 3、附表二編號4-1至5-4所示抵押權（即源自附表一編號4、5抵押權）：　

　　⑴上訴人辯稱上開抵押權所擔保者，均係借款及本票債權，固有提出系爭土地登記謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書、本票及借款契約書（兼作借據）等為證（見更一審卷第177至191頁）。其中抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」欄均記載「設定原因：借款以及其他債務之擔保」；「不動產抵押權設定契約書之其他約定事項」約定：「為擔保黃玉女對債權人所負現在已將來所負在本抵押權契約書所定債權本金最高限額內之借款、貨款、票據、保證、損害賠償及其他一切債務暨其利息、遲延利息、違約金及因債務不履行而發生損害賠償之清償」等語（見更一審卷第172至173頁、第196至197頁、第204至205頁、第214至215頁），雖亦於設定原因均載「借款以及其他債務之擔保」；但同前所述，上開抵押權各所擔保之債權實際內容究屬為何？仍須予以實質認定，而非僅憑設定原因以為斷。

  　⑵又核上訴人另提之借款契約書（兼作借據），其上雖載「乙方（即黃玉女）同意應甲方（林新程）要求開具利息及本金有關之支票或本票期款交付，俟期限到期日以現金逐一收回上述期票」等語（見更一審卷第181、189頁），且上訴人亦有提出其所謂可相對應之本票為據（見更一審卷第183、191頁），惟參上訴人所稱針對附表一編號4抵押權之借款契約書，其債務人欄記載黃玉女，債務人簽名欄固有黃玉女之簽名，但債權人欄、債權人簽名欄及日期欄則為空白（見更一審卷第181頁），已難以此遽謂林新程與黃玉女間，有成立借貸之合意。另觀諸上訴人所謂針對附表一編號5抵押權之借款契約書（見更一審卷第189頁），其上係載借款金額180萬元，然互核上訴人自行所提出之對應本票，其面額卻僅100萬元（見更一審卷第191頁），亦不一致，是借款契約書尚有上開不足、違誤不一致之處，則得否以此遽謂該本票即係因為借款所開立，實屬有疑。又依前所述，消費借貸之成立，須以金錢交付為必要，且衡以附表一編號4、5抵押權所設定擔保之債權金額分為240萬元、180萬元，金額均非低，林新程倘有實際借貸而交付予黃玉女該等款項，其會因此簽立收據以確認黃玉女已為收受，亦屬常見而不為過；然上訴人就有無實際交付借款一節，迄未提出證據以為證明。由此可認，附表一編號4、5抵押權所擔保之債權非屬借貸債權，仍至多僅為上開本票債權。

　 4、綜此，經認附表一編號2至8抵押權所擔保之債權，均無借款債權，至多僅有上訴人身為執票人所提出之本票債權【各對應之本票債權內容，詳附表一K攔（對應擔保之本票債權頁次）所載】。

（五）承上，附表一編號2至8抵押權所擔保之債權所擔保之債權均係本票債權，則上訴人所執之本票債權，是否已罹於時效乙節。

 　1、按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第34條第2項、第3項、第4項定有明文。準此，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，提出權利證明文件，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定，均視為其已實行抵押權。依民法第129條第1項第3款、第2項第5 款規定，應認該實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力（最高法院111年度台上字第328號判決意旨參照）。

　 2、查林淑慧、林新程對系爭土地設有附表一編號2至8抵押權，已如前述，其等屬依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，而石宏隆於85年5月16日有向原法院聲請就黃玉女所設定之抵押不動產【除系爭應有部分外，尚包含系爭土地權利範圍454/9000、同小段00000建號（門牌○○○路000巷0弄0號）權利範圍全部、同小段00000建號（門牌○○○路000巷0弄0號3樓）權利範圍全部】為拍賣抵押物強制執行，並經原法院85年度執字第2391號拍賣抵押物事件受理在案；另林淑慧於85年5月16日亦聲請就黃玉女所設定之上開抵押不動產為強制執行，經原法院以85年度執字第2376號拍賣抵押物事件受理，嗣85年度執字第2376號併入85年度執字第2391號執行，林淑慧為併案債權人等情。有原法院85年度執字第2376、2391號電子卷宗在卷可參（另執行狀況詳附表一說明欄所載）。又原法院85年度執字第2376號拍賣抵押物強制執行事件，林淑慧有於85年5月16日提出聲請狀及於86年1月9日提出陳報狀，並檢附本票、抵押權設定契約書等而為權利主張，有該書狀在卷可佐（見更一審卷第145至149頁、165至167頁），則揆諸上開判決意旨，可認其已實行抵押權，而對附表一編號2至8抵押權所擔保之本票債權，應有中斷請求權消滅時效之效力。

　 3、按票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因時效而消滅。票據法第22條第1項定有明文。次按時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第137條第1項亦有明定。查上訴人對附表一編號2至8抵押權所擔保之本票債權之消滅時效，前因上揭強制執行程序之實施而為中斷，已如前述。而依上開規定，該中斷應自中斷之事由終止時，重行起算。就此，上訴人辯稱應自執行法院發還抵押權證明文件及本票之翌日起即92年4月24日起重行起算等語（見更一審卷第120頁、本院卷第337頁），並提出原法院退還強制執行資料之送達證書等為證（見更一審卷第157至163頁），就此，互核證人陳正平於本院準備程序時證稱，因為我是林淑慧的送達代收人，我有於92年收到原法院送給我的送達證書，裡面有他項權利證明書、本票、抵押權設定契約書，我整包都交給林淑慧等語（見本院卷第197頁）相符，可認上訴人辯稱應自92年4月24日起重行起算消滅時效，尚屬有憑。

　 4、然而，依前所述，附表一編號2至8抵押權所擔保之債權係本票債權，依上開規定，本票債權之消滅時效為3年，則縱自92年4月24日起再重行起算消滅時效，該時效於95年4月24日業因不行使而消滅。而上訴人並未提出其有於上開期間範圍內為請求之證據，則被上訴人主張附表一編號2至8抵押權所擔保之債權業已罹於時效而歸於消滅，自屬有據，而予足採。　　

（六）按96年3月28日增訂、同年9月28日施行之民法第881條之1第1項規定：「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」第2項規定：「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」，最高限額抵權所擔保之債權必須自此一定範圍內所生者為限。又最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，修正後之民法第881條之15亦定有明文。且依民法物權編施行法第17條規定可知，前開規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。系爭抵押權雖係於96年9月28日前所設定之最高限額抵押權，然依民法物權編施行法第17條規定，亦適用修正後之民法第881條之1第1項、第881條之15規定。經查：

　 1、承前所述，附表一編號2至8抵押權所擔保之債權，其消滅時效均於95年4月24日因不行使而歸於消滅，而上訴人於時效消滅完成後，亦未於5年間再為實行其抵押權，則依上開規定，該債權亦非屬最高限額抵押權擔保之範圍。從而附表一編號2至8抵押權既已無擔保之債權存在，則被上訴人依民法第767條第1項規定，請求塗銷附表一編號2至8抵押權，亦屬有據，而予准許。

　 2、至上訴人雖有提出原法院112年5月3日士院鳴112司執富字第31361號查封函文（見本院卷第543頁），而主張上訴人有將系爭土地重新查封，故本件時效並未消滅云云。經查，執行法院並無實體調查審認附表一編號2至8抵押權存否之權限，是附表一編號2至8抵押權是否存在，仍應由本院審理認定，而本院就此已認定說明如前，則上訴人縱有提出前開函文，仍無礙本件之認定。

、綜上所述，附表一編號1抵押權所擔保之債權業經清償而歸於消滅。另附表一編號2至8抵押權，該抵押權所擔保之本票債權亦已罹於時效而歸於消滅，且上開抵押權於消滅時效完成後，因5年間未行使，該債權亦不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，則被上訴人依民法第767條第1項規定，請求塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其等上訴。又原審判決後，林淑燕業於111年4月12日即最高法院發回本院審理時死亡，而其繼承人已協議分割由林淑慧單獨繼承，並辦理分割繼承登記，業如前述，故原判決主文第四項之抵押權人因繼承已有變動，爰更正如主文第三項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　27　　日

                  民事第十七庭 

                      審判長法  官  黃雯惠

                            法  官  戴嘉慧

                            法  官  華奕超

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　28　　日

　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　  書記官  簡素惠

附表一（謄本原載上訴人抵押權之登記內容）

附表二（附表一編號3至8部分，謄本現載上訴人抵押權之登記內容）

附表三（因林淑燕死亡，所生原判決應予更正部分）