臺灣高等法院民事判決
112年度上字第441號
上 訴 人 張聰榮
周涓
上 二 人
張念涵律師
複 代理 人 葉沛瑄律師
邢忠婷
邢忠嫻
邢忠遠
上列
當事人間請求
損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年8月5日臺灣臺北地方法院110年度訴字第5753號第一審判決提起上訴，本院於113年12月4日
言詞辯論終結，判決如下：
事實及理由
壹、程序部分
一、被上訴人周溱於原審判決後之民國111年8月26日死亡，其
繼承人為邢毓瀚、邢忠婷、邢忠嫻、邢忠遠（下稱邢毓瀚等4人，有被上訴人周濂、周涓所提周溱之追思禮拜邀請函、民事
陳報狀及
戶籍謄本可憑（見本院㈠卷第317頁、第327頁、第335頁、第336頁；㈡卷第11頁、第45頁），上訴人不爭執邢毓瀚等4人為周溱之
繼承人，
並聲明由邢毓瀚等4人承受訴訟（見本院㈠卷第351頁、㈡卷第15頁、第45頁），
核無不合，應予准許。
二、民事訴訟法第168條所定，當事人死亡者，訴訟程序在應
續行訴訟之人承受其訴訟以前
當然停止，於有訴訟代理人時不
適用之，同法第173條本文有明定。查被上訴人周濂於本院委任林瑤律師、張念涵律師為訴訟代理人，有民事委任書為憑（見本院㈠卷第79頁）。
嗣周濂於本院判決前之113年8月間死亡（見本院㈡卷第197頁），雖未經其繼承人承受訴訟，依
上開規定，本院仍得將周濂列為當事人而為判決。
三、被上訴人邢毓瀚等4人
未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。四、
按不變更訴訟標的，而更正事實上之陳述者，非為訴之變更或追加，此觀民事訴訟法第256條規定即明，依同法第463條規定，於第二審程序準用之。上訴人就其主張侵權行為、不當得利及債務不履行之原因事實，於本院改稱均指被上訴人周溱、周濂、周涓（下分稱其姓名，合稱為周溱等3人）於民國100年11月9日出賣坐落新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）應有部分各9/20、3/20、3/20予訴外人劉綉珠之行為（下稱系爭出售行為），沒有其他（見本院㈡卷第229頁），核其所為，屬不變更訴訟標的而更正事實上之陳述，併予敘明。 貳、實體部分
一、上訴人主張：
兩造原為系爭土地之共有人，伊之
應有部分為1/4，另周溱、周濂、周涓之應有部分依序為9/20、3/20、3/20，合計應有部分為3/4（下稱系爭應有部分），
詎周溱等3人於100年11月9日將系爭應有部分出售劉綉珠（即系爭出售行為），未依土地法第34條之1第4項通知伊優先承購，係共同以背於
善良風俗之方法侵害伊之權利，並違反土地法第34條之1及執行要點第11點關於優先承購權之保護他人規定，應連帶賠償伊新臺幣（下同）215萬6,088元之損害；倘認侵權行為
請求權罹於時效，因周溱等3人無
法律上原因受有出賣土地的利益，亦應返還以出售系爭應有部分之價格與
本件起訴時之價差計算之215萬6,088元利益。又周溱等3人已將系爭應有部分移轉登記予劉綉珠，無從以買賣為原因將該應有部分移轉登記予伊，已陷於給付不能之狀態，亦應賠償伊215萬6,088元之損害
等情。爰依
民法第184條第1項後段、第2項、第185條第1項、第197條第2項、第179條、第226條第1項規定，擇一求為命被上訴人
連帶給付上訴人215萬6,088元，及自111年7月13日民事言詞辯論意旨狀
繕本送達
翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利息之判決（本院㈠卷第164頁、第165頁、㈡卷第228頁，原審關此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。未繫屬本院者，不予贅述）。其
上訴聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分及該部分
假執行之聲請，均廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人215萬6,088元及自111年7月13日民事言詞辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（三）願供
擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人周濂、周涓以：系爭出售行為並未侵害上訴人之優先承購權，
倘認上訴人有侵權行為之損害賠償請求權，其於110年6月24日提起本件訴訟，已罹於
時效。周溱等3人基於買賣行為而受有出售系爭應有部分之利益，不構成不當得利。系爭應有部分業已移轉完畢，上訴人無從行使優先承購權，兩造間未成立買賣關係，周溱等3人自無給付不能之
損害賠償責任可言等語置辯。周溱之承受訴訟人
邢毓瀚等4人雖未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述，惟周溱於原審答辯之內容，均與周濂、周涓上開所辯相同（見原審訴字卷〈下稱原審卷〉第395頁至第399頁）。三、上訴人主張被上訴人應連帶給付215萬6,088元本息，為被上訴人以前開情詞所否認。
經查：
（一）上訴人不得依民法第184條第1項後段、第2項、第185條第1項規定，請求被上訴人連帶賠償215萬6,088元本息。
１、按出賣之共有人違反通知義務，致未受通知之他共有人無從行使優先承購權，倘構成侵權行為致該共有人因此受有損害，固得依侵權行為之法則請求出賣之共有人負損害賠償責任。然因侵權行為所生之損害賠償請求權，自
請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅；
消滅時效，自請求權可行使時起算；時效完成後，
債務人得拒絕給付，民法第197條第1項前段、第128條前段、第144條第1項定有明文。所謂知有損害，係指知悉損害之發生而言，對於損害之程度、種類或數額則無認識之必要。又所謂請求權可行使時，係指其行使請求權已無法律上之障礙而言。是侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，於請求權人知悉受有損害及賠償義務人時，即應起算時效。
２、上訴人不爭執系爭土地之共有人原為上訴人、周溱、周濂、周涓，應有部分依序為1/4、9/20、3/20、3/20，嗣周溱等3人於100年11月9日將系爭應有部分出售劉綉珠等事實（見本院㈠卷第166頁、167頁），並有土地登記申請書
可佐（見原審卷第481頁至第487頁）。
參諸上訴人108年6月26日以周溱等3人為
被告所提之刑事告訴狀
所載：周溱、周濂及周涓於出賣系爭土地應有部分各9/20、3/20、3/20予劉綉珠時，並未通知告訴人（即上訴人，下同），告訴人亦未放棄優先承購權，竟於100年11月9日與劉綉珠簽訂
買賣契約後，在土地
所有權移轉之土地登記申請書備註欄註記「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」等語，並於同年11月17日委由訴外人劉善武向新北市中和地政事務所申請辦理土地
所有權移轉登記‧‧上情係因告訴人另有其他共有土地經其他共有人出售而通知告訴人行使優先購買權，告訴人方檢閱名下土地登記情況，而經告訴人於107年7月16日調閱系爭土地登記簿等資料後發現，爰依法提出告訴，周溱等3人之前開
犯行，涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪等內容，並檢附系爭土地登記申請書、107年7月16日之異動索引（見原審卷第421頁至第433頁、第481頁至第495頁）；及上訴人陳稱：伊於107年7月調閱謄本資料是要知道系爭土地共有異動情形，並瞭解出售之價格。107年調閱謄本時，還不曉得優先購買權，是到107年9月其他塊土地通知優先承購時，才知道其他共有人有優先承購這件事，想到系爭土地也是共有土地，才將原來調閱的謄本拿出來看，才知道底下有記載放棄優先承購之字眼等語（見本院㈡卷第230頁）以考，可知上訴人於107年7月調取系爭土地登記資料，知悉周溱等3人於100年11月9日將系爭應有部分出售劉綉珠之事實，
斯時當已知悉其受有不能行使優先承購權取得系爭應有部分之損害，
嗣經其他土地之共有人於107年9月通知上訴人行使優先承購權，經其檢視系爭土地登記資料而查知周溱等3人將系爭應有部分出售劉綉珠時，並未通知上訴人優先承購等情，則上訴人至遲於107年9月亦已知悉其其受有不能行使優先承購權取得系爭應有部分之損害，且
上訴人於當時如對周溱等3人行使本件侵權行為損害賠償請求權，並無法律上之障礙，上訴人於110年6月24日始提起本件訴訟（見原法院調解卷第5頁），顯已逾
2年之請求權時效。至上訴人所稱：伊直到108年6月26日至律師事務所諮詢後才確定本件損害事實等語（見本院㈡卷第230頁），僅為上訴人不行使其請求權之過程，尚不能阻止本件請求權時效之進行。是上訴人於請求權罹於時效後始提起本件訴訟，周溱等3人為拒絕給付之時效抗辯，即屬有據。 ３、基上，上訴人依民法第184條第1項後段、第2項、第185條第1項規定，請求被上訴人連帶賠償215萬6,088元本息，自無理由。
（二）上訴人不得依民法第197條第2項、第179條規定，請求被上訴人連帶返還215萬6,088元。
１、按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，民法第197條第2項固有明文。該項所謂「依關於不當得利之規定」，請求加害人返還其所受之利益，仍須具備不當得利請求權之
構成要件。而同法第179規定之不當得利，須當事人間財產損益變動，即一方所受財產上之利益，與他方財產上所生之損害，係由於無法律上之原因所致者，始能成立。倘
受益人基於
債權取得利益，即屬有法律上之原因受利益，自不成立不當得利。
２、周溱等3人於100年11月9日將系爭應有部分出售劉綉珠，其依買賣行為而受有出售系爭應有部分之利益，非其依權益歸屬內容不應取得之利益，自非無法律上之原因。又依土地法第34條之1第4項所載共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購之規定，可知周溱等3人將系爭應有部分出售劉綉珠，或由上訴人優先承購，周溱等3人可獲得之利益相同，自
難認周溱等3人因系爭出售行為而獲有與本件起訴時之價差利益。況周溱等3人於100年12月6日將系爭應有部分移轉登記予劉綉珠（見原審卷第495頁）後，已非系爭應有部分之所有人，是周溱等3人出售系爭應有部分之價格與本件起訴時之價差利益，顯非周溱等3人取得，上訴人主張周溱等3人無法律上原因受有出賣土地的利益，被上訴人應依民法第197條第2項、第179條規定，連帶返還以出售系爭應有部分之價格與本件起訴時之價差計算之215萬6,088元利益本息，亦無理由。
（三）上訴人不得依民法第226條第1項規定，請求被上訴人連帶賠償215萬6,088元。
１、土地共有人依土地法第34條之1第1項規定出賣共有之土地，未依同條第2項規定通知他共有人，並辦畢所有權移轉登記，他共有人於移轉登記後知悉上情，不得依給付不能之
法律關係，請求出賣土地之共有人賠償損害（最高法院109年度
台上大字第2169號民事大法庭
裁定參照），而出賣共有土地全部，就各該共有人言，仍為出賣其應有部分，故關於優先承購之法律關係解釋，於出賣應有部分或土地全部，並無不同，則部分共有人依土地法第34條之1第4項規定出售其土地之應有部分，並已辦畢所有權移轉登記而喪失共有人身分，
縱有違反通知義務，已無從對其行使優先承購權，且為出售者亦無與之訂立買賣契約之意願，雙方自未成立買賣契約，該未受通知者即不得依給付不能之法律關係請求出售應有部分之共有人賠償損害。
２、查周溱等3人於100年11月9日將系爭應有部分出售劉綉珠，已於同年12月6日將系爭應有部分移轉登記予劉綉珠，為兩造所不爭，並有地籍異動索引為證（見本院㈠卷第167頁、原審卷第495頁），可知周溱等3人於上訴人主張優先承購權時已喪失系爭土地之共有人身分，縱有違反通知義務，依上說明，與上訴人間自未成立買賣契約，上訴人即不得依給付不能之法律關係請求周溱等3人賠償損害，故上訴人主張
參酌土地法第34條之1執行要點第11點規定，本件與出售共有土地全部之情形不同，周溱等3人就系爭應有部分移轉登記予劉綉珠後，對其優先承購權即限於給付不能狀態
云云，並不足採，其據以依民法第226條第1項規定，請求被上訴人連帶賠償215萬6,088元本息，亦無理由。
四、
綜上所述，上訴人依民法第184條第1項後段、第2項、第185條第1項、第197條第2項、第179條、第226條第1項規定，請求被上訴人連帶給付215萬6,088元及自111年7月13日民事言詞辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審關此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
五、本件事證
已臻明確，兩造其餘之攻擊或
防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，
附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 1 月 22 日
民事第十八庭
審判長法 官 黃書苑
法 官 胡芷瑜
法 官 林政佑
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按
他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之
委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明
委任人與
受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審
裁判費。
中 華 民 國 114 年 1 月 22 日