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112年度上易字第324號

上  訴  人  廖玉葉   

訴訟代理人  章銘義 

            彭傑義律師

被 上訴 人  僑盈建設股份有限公司

法定代理人  林明津 

訴訟代理人  吳西源律師

上列當事人間請求容忍通行使用鄰地事件，上訴人對於中華民國111年12月21日臺灣基隆地方法院111年度訴字第78號第一審判決提起上訴，本院於113年8月14日言詞辯論終結，判決如下：

一、原判決關於命上訴人應許被上訴人以原判決附表編號1、2、3之方式使用及通行土地，及許其使用及通行超過30個月部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

二、上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

三、上訴人其餘上訴駁回。

四、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之83，餘由被上訴人負擔。

一、被上訴人主張：坐落基隆市○○區○○段00地號土地（權利範圍全部，下稱系爭基地）為伊所有，同段00-00地號、00-00地號土地（權利範圍均全部，下以地號分稱，合稱系爭土地）為上訴人所有，系爭土地相連，均毗鄰系爭基地西北側（如附圖），伊計畫在系爭基地上興建地上7層、地下1層建物（下稱系爭工程），於民國108年7月15日領得基隆市政府(108)基府都建字第30號建造執照（下稱系爭建照）。惟系爭基地西北側之建物外牆鷹架需搭設在系爭土地上，方可進行外牆結構體之鋼筋綁紮、模板組立、外牆粉刷、外牆貼磁磚、外牆裝窗戶及外牆裝玻璃等工程；而系爭基地東側之○○街係斜坡及彎曲之道路，大型車輛及機具雖可在系爭基地內施工，但因緊鄰○○街，有交通安全疑慮，且東側與南側間、東側與北側間之高程落差過大，打樁機無法靠近打樁，須增設構台、共構樁，加計人員薪資及電費等支出，施工費用至少須增加新臺幣（下同）104萬4174元以上，並須增加工期3個月。而系爭土地地勢平緩，00-00土地為狹長畸零地，其上除有部分無人使用之違建外，其餘均為閒置空地，遭鄰人丟棄垃圾，00-00土地則為計畫道路用地，現為供大眾通行之現有巷道，上訴人於102年間取得系爭土地後從未使用，自有經由○○街000巷通往系爭土地施作鋼軌樁、H型鋼安全支撐、地下室開挖、地上1至7樓結構及粉刷、貼磁磚、裝窗戶及玻璃等工項之必要。爰依民法第792條前段規定，請求上訴人應就00-00土地如附圖編號A所示區域（面積33.23平方公尺）、00-00土地如附圖編號B所示區域（面積7.53平方公尺），容許上訴人依原判決附表所示之使用方式使用及通行36個月。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：系爭基地與系爭土地毗鄰之一側無建築線，東側面臨11公尺寬之○○街，則有指定建築線，可見基隆市政府核發建造執照時即已認定系爭工程所需大型機具及人員可從○○街進出，而無使用系爭土地之必要；且系爭基地尚有保留50坪以上之空地，足供被上訴人在○○街一側施工，而靠近系爭基地之○○街係上坡，車速不快，應無交通安全疑慮，且社團法人臺灣省土木技師公會（下稱技師公會）於000年0月00日出具鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），亦認被上訴人施作鋼軌樁、H型鋼安全支撐、開挖地下室等工程無使用系爭土地之必要。雖該報告認被上訴人為進行外牆結構體之鋼筋綁紮、模板組立、外牆粉刷、外牆貼磁磚、外牆裝窗戶及外牆裝玻璃等工程，有在系爭土地搭設鷹架施工之必要，然被上訴人施作之鷹架僅60公分，而系爭工程之建物距離系爭基地與00-00土地之界線（下稱系爭界線）尚有空地可供使用，被上訴人僅需將建物向內移位建築即可，應無須使用系爭土地，且至少無須使用未與系爭基地相鄰之00-00土地。另系爭工程承造單位利泰營造工程股份有限公司（下稱利泰公司）之法定代理人林明山，與被上訴人之法定代理人林明津為兄弟，而系爭土地分割自同段00-0地號土地，該土地上原有○○街000巷0號、00號、00號、00號、00號、00號房屋存在，林明山於107年間擅自將其中0號、00號、00號、00號房屋（下稱00號等房屋）拆除，在系爭土地上鋪設水泥供施工通行，遭檢察官起訴，被上訴人為方便營造，改變土地現狀後再提起本件訴訟，依民法第792條規定請求伊許其通行使用為權利濫用等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、查上訴人於102年3月12日以買賣為原因登記為系爭土地之所有人，被上訴人於103年3月17日以買賣為原因登記為系爭基地之所有人。系爭土地相連，均毗鄰系爭基地西北側，被上訴人於108年7月15日領得系爭建照，欲在系爭基地上興建地上7層、地下1層之建物（即系爭工程），竣工期限34個月，109年4月14日開工等情，有土地登記謄本、地籍圖謄本、建照等可稽（原審卷第21-27頁，本院卷一第287-297頁），應堪信實。又基隆市地政事務所前依原審囑託，按被上訴人請求使用之範圍，於111年6月29日繪製土地複丈成果圖如原判決附圖（原審卷第127頁），再經本院囑託依前開複丈結果，另於112年5月25日繪製土地複丈成果圖如本判決附圖（本院卷一第281頁），二者使用範圍相同，併予敘明。

四、按土地所有人因鄰地所有人在其地界或近旁，營造或修繕建築物或其他工作物有使用其土地之必要，應許鄰地所有人使用其土地。民法第792條前段定有明文。考其立法意旨，乃避免各土地之所有人為在其疆界或其旁近營造修繕建築物，須在疆界線上酌留空地，備日後修繕之用，致棄地過多，造成經濟損失甚鉅，故略加限制鄰地之所有權。被上訴人在其所有之系爭基地上興建建物，請求毗鄰西北側之系爭土地所有人即上訴人許其使用土地，茲查：

㈠、依附圖所示，系爭土地呈南北狹長形狀，西側至東側與系爭界線以圖面丈量之最寬直線距離約0.6公分、最短約0.2公分，按比例尺1/500約略估算寬度為3公尺至1公尺不等，有圖號A2-2「二層、三至六標準層平面圖」可憑（本院卷一第435、437頁）；而系爭基地西側之建物外緣，雖非與系爭界限完全重疊，惟有部分係落在系爭界線上，且未重疊部分與系爭界線之最窄處僅45公分，亦有圖號A2-1「二層、三至六標準層平面圖」可佐（同卷第309頁）；酌以被上訴人所陳及所提台灣施工架發展協會之立架圖示介紹（本院卷一第497頁）所示，被上訴人因建物為7層樓，且基地為斜坡，故採用寬度為121.9公分（即1219mm）之鷹架，加計鷹架與外牆之距離約20至30公分、防墜斜撐鷹架15公分，至少須寬度約160公分設置鷹架，佐以鷹架平面圖及立面圖（本院卷二第49頁）顯示鷹架之長度段、高度段各為18公分、20公分（即標示180、200處），顯示鷹架之各段長度不一，且施作鷹架亦須預留車輛、施工人員之通行及工作空間，被上訴人顯然無法在不利用系爭土地之情況下設置鷹架。再參以技師公會受本院囑託，指派技師到場會勘，並參酌系爭工程之建照、施工圖及施工計劃書後出具系爭鑑定報告（外放），亦認：「系爭工程因緊鄰00-00、00-00土地之一側（基地西側），該側1-7樓外牆鷹架需搭設在00-00、00-00土地，搭設後方可進行該側1-7樓外牆結構體之鋼筋綁紮、模板組立、外牆粉刷、外牆貼磁磚、外牆裝窗戶及外牆裝玻璃等工程。」（鑑定報告第6頁），堪認被上訴人確有使用系爭土地搭建鷹架施工之必要。

㈢、從而，被上訴人主張其在系爭基地興建建物，有使用系爭土地如附圖所示範圍，供其進行西側1-7樓外牆結構體之鋼筋綁紮、模板組立、外牆粉刷、外牆貼磁磚、外牆裝窗戶及外牆裝玻璃等工程之必要，應屬有據。又00-00、00-00土地之登記面積分別為58平方公尺、7.53平方公尺，為狹長之畸零地，現部分為雜草或遭人棄置垃圾，部分供人車通行，有原審勘驗照片及兩造所提照片可憑（原審卷第92頁下方、第93頁上方，第94、95、97、98頁，本院卷一第179、209-215頁），顯見上訴人自102年間取得所有權後，均未使用，上訴人就其容忍被上訴人使用系爭土地搭架鷹架施工之負擔，亦未過重。再系爭工程所需施工時間為34個月，扣除被上訴人自承地下一層之施工時間4個月（本院卷一第471頁），被上訴人得使用系爭土地之時間應以30個月，方屬適當。

㈣、至被上訴人主張有使用系爭土地供施作鋼軌樁、H型鋼安全支撐、地下室開挖之必要，否則將致施工費用須增加104萬4174元以上等語。惟系爭鑑定報告就此係認：「因45土地鄰近○○街之一側，其基地內東側地下室範圍地尚有長約12.3M、寬約5.3M之空間可作為機具進出之動線及工機具施工使用，故系爭工程之鋼軌樁、H型鋼安全支撑、地下室開挖工程得在不使用00-00、00-00土地下進行施工，惟需增設施工構台及共構樁，以利鋼軌樁拔除及地下室開挖工程。」（鑑定報告第5頁），佐以被上訴人在施工計畫書就「地下室開挖是否需要設置構台及棧橋」一項，乃勾選「本工程地下層外有多處空地，故無需設置構台及棧橋。」（鑑定報告第29頁），可見被上訴人得以增設施工構台及共構樁之方式，在系爭基地鄰○○街之一側施作鋼軌樁、H型鋼安全支撑及地下室開挖工程，且其於申請建照之初，亦無使用系爭土地施作前開工程之計畫，其此部分主張，即屬無據。雖被上訴人以：伊將因增設施工構台及共構樁而增加104萬4174元以上之施工費用，且須增加工期3個月，有使用系爭土地施作前開工項之必要云云。然民法第792條所稱「有使用其土地之必要」，係指除使用鄰地外，即無以完成其營造或修繕建築物、工作物之工作而言，若僅係為減少工作之時間或費用者，難謂有使用之必要，被上訴人此部分主張，自非可採。被上訴人復以：○○街位在斜坡又彎曲，於該處施工有交通安全疑慮云云。惟被上訴人在系爭基地施工，本負有維持交通之義務，其此部分主張，亦無可取。

五、另上訴人雖抗辯：系爭土地分割自00-0土地，系爭工程承造人利泰公司之法定代理人林明山於108年間擅自將00-0土地上之00號等房屋拆除，改變土地現狀後再提起本件訴訟，為權利濫用等語，並提出土地登記謄本、錄影光碟、原法院84年度訴字第181號判決（下稱181號判決）為憑（原審卷第25-27、161-167頁）。查被上訴人否認林明山有拆除00號等房屋，陳稱：伊前曾購入同段00地號土地（下稱00土地）及其上五層樓建物，因該建物有部分占用上訴人之訴訟代理人章銘義（即上訴人前配偶）所有之同段00-00、00-00地號土地，林明山因利泰公司承作37土地之興建工程，於拆除其上五層樓建物時，將占用00-00、00-00土地部分之部分一併拆除等語，並就此提出土地登記謄本、現場照片為佐（本院卷一第419-423頁），已非無據。又依181號判決所載及該判決之附圖所示，章銘義於78年間取得00-0土地所有權，85年間以坐落該土地上包括00號等房屋在內之未辦保存登記建物無權占有（見同卷第455頁基隆市政府覆函說明二），訴請占有人拆屋還地，並獲勝訴判決確定，衡情應係由房屋占有人自行拆除，或由章銘義透過強制執行程序為之，林明山殊無於108年間擅自代為拆除之可能。另經本院勘驗上訴人所提光碟畫面，固有男子以閩南語稱：「這裡還有房子，是不是你拆的？」，經林明山以閩南語回應：「房子是我拆的，我替你拆你還沒有給我感謝。」（同卷第336頁），固為被上訴人所不爭（同卷第336-337頁），惟前開對話僅有片段，無從逕認定林明山承認拆除之房屋係即為00號等房屋；況章銘義前因林明山在系爭基地及37土地施工及鋪設水泥地，告訴其違反水土保持法，雖經檢察官提起公訴，但經原法院111年度訴字第142號刑事判決諭知無罪，並經本院112年度上訴字第5362號刑事判決駁回檢察官之上訴等情，有前開案號判決書可憑（本院卷一第105-131、381-409頁），而上訴人所指林明山擅自拆除00號等房屋之情，亦據前開刑事判決認定與事實不符（同卷第398頁第11-22行），是其前開抗辯，洵無可採。

六、綜上而論，被上訴人依民法第792條前段規定，請求上訴人應許其於30個月內，在00-00土地如附圖編號A所示區域（面積33.23平方公尺）、00-00土地如附圖編號B所示區域（面積7.53平方公尺）搭建鷹架，供其進行西側1-7樓外牆結構體之鋼筋綁紮、模板組立、外牆粉刷、外牆貼磁磚、外牆裝窗戶及外牆裝玻璃等工程部分，為有理由，逾此範圍，即屬無據。原審就上開不應准許部分（即被上訴人請求上訴人應許其以原判決附表編號1、2、3之方式使用及通行土地，及許其使用及通行超過30個月部分），為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審判命上訴人應予容忍，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其此部分之上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　11　　日

                  民事第十三庭 

                        審判長法  官   林純如

                              法  官   林于人

                              法  官   邱蓮華

正本係照原本作成。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　11　　日

　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　書記官   蘇意絜