臺灣高等法院民事判決
112年度上易字第838號
上 訴 人 鄭勝仁
複 代理 人 陳英友律師
賴智銘
賴威翰
上列
當事人間
債務人異議之訴事件，
上訴人對於中華民國112年3月31日臺灣新北地方法院111年度訴字第2697號第一審判決提起上訴，本院於113年7月2日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
二、確認臺灣基隆地方法院89年度促字第9185號
支付命令及確定證明書、臺灣士林地方法院103年度司執字第39896號
債權憑證
所載被上訴人對上訴人之新臺幣55萬5909元自民國89年5月25日起至民國98年7月15日止，
按年息13%計算利息債權之
請求權不存在。
四、第二審
訴訟費用，由被上訴人負擔1%，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國（下同）88年11月18日向訴外人中興商業銀行股份有限公司（下稱中興商銀）借款新臺幣（下同）60萬元，並簽立借據。中興商銀於89年間以伊積欠借款新臺幣（下同）55萬5909元（
系爭借款本金），及自89年5月25日起至清償日止，
按年息13%計算之利息（下稱系爭借款利息），
暨自89年6月26日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按
上開利率10%，超過6個月者，就超過部分，按上開利率20%計算之
違約金（下稱系爭借款違約金，並與系爭借款本金、系爭借款利息合稱系爭借款），
聲請臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）於89年10月4日發89年度促字第9185號支付命令（下稱系爭支付命令），
嗣基隆地院於89年11月15日付與支付命令確定證明書（下逕稱確定證明書）。中興商銀於93年4月16日將系爭借款
債權讓與被上訴人，被上訴人於103年7月15日執系爭支付命令及確定證明書聲請臺灣士林地方法院民事執行處（下稱士林地院）以103年度司執字第39896號執行事件（下稱39896號執行事件），聲請對伊之財產為
強制執行，因伊無財產可供執行財產，致未能執行，士林地院於103年7月18日核發士院俊103司執意字第39896號
債權憑證（下稱系爭債權憑證）。系爭支付命令雖送達至伊當時設於基隆市○○區○○○路00巷00號0樓之戶籍址（下稱○○○街址），然伊自88年2月6日與訴外人郭秋琳結婚後，即與郭秋琳同住於基隆市○○○街00巷社區（下稱○○○街址），未收受系爭支付命令，是系爭支付命令未於3個月內合法送達於伊而失其效力，不生
中斷時效之效力。伊於89年間積欠系爭借款本金未清償，
惟被上訴人於111年8月3日執系爭債權憑證，就系爭借款債權向士林地院聲請對伊財產強制執行（經士林地院移轉管轄後由原法院民事執行處〈下稱原執行法院〉以111年度司執字第129696號執行事件〈下稱系爭執行事件〉受理在案），則系爭借款本金債權已罹於15年
請求權時效，系爭借款本金所生之系爭借款利息及違約金債權係屬從權利，亦隨之消滅，伊得拒絕給付。
爰依民事訴訟法第247條第1項前段、強制執行法第14條第1項規定，求為㈠確認系爭支付命令及確定證明書、系爭債權憑證所載系爭借款債權之請求權不存在；㈡系爭執行事件之執行程序關於「上訴人應給付被上訴人55萬5909元，及自98年7月16日起至清償日止，按年息13%計算之利息，暨自89年6月26日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者，就超過部分，按上開利率20%計算之違約金」之部分，應予撤銷之判決（上訴人就原審判決駁回其請求確認系爭借款債權不存在之敗訴部分，被上訴人就原審判決撤銷系爭執行事件關於55萬5909元自89年5月25日起至98年7月15日止，按年息13%計算利息之執行程序之敗訴部分，均未聲明不服，
非本院審理範圍）。
二、被上訴人則以：系爭支付命令送達上訴人時，其戶籍址設於○○○街址，且上訴人未依借據所附約定書之約定，以書面向中興商銀更改
住所地，系爭支付命令已合法送達於上訴人，並無3個月內不能送達於被上訴人之情形。伊於士林地院核發系爭債權憑證後，先後於103年8月19日、106年6月21日、110年8月30日、111年1月19日向士林地院、臺灣臺北地方法院民事執行處（下稱臺北地院）、原執行法院聲請換發債權憑證，時效中斷而重行起算，並未罹於
消滅時效等語，資為
抗辯。
三、原審判決系爭執行事件之執行程序關於逾「上訴人應給付被上訴人55萬5909元，及自98年7月16日起至清償日止，按年息13%計算之利息，暨自89年6月26日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金」部分應予撤銷，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，其
上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡確認系爭支付命令及確定證明書、系爭債權憑證所載系爭借款債權之請求權不存在。㈢系爭執行事件之執行程序關於「上訴人應給付被上訴人55萬5909元，及自98年7月16日起至清償日止，按年息13%計算之利息，暨自89年6月26日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者，就超過部分，按上開利率20%計算之違約金」之部分，應予撤銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項為
兩造所不爭執，應可信為真實(見本院卷第75至76、132頁，並依判決格式增刪修改文句)：
㈠上訴人於88年11月18日向中興商銀借款60萬元，並簽立借據。有借據、約定書等影本
可稽（見原審卷第57至59頁）。
㈡中興商銀於89年間以上訴人積欠55萬5909元，及自89年5月25日起至清償日止，按年息13%計算之利息，暨自89年6月26日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者，就超過部分，按上開利率20%計算之違約金為由，聲請基隆地院於89年10月4日發系爭支付命令，於89年11月15日付與確定證明書。有系爭支付命令及確定證明書等影本可稽（見原審卷第61至62頁）。
㈢中興商銀於93年4月16日將系爭借款債權讓與被上訴人，被上訴人於103年7月15日執系爭支付命令及確定證明書向士林地院以39896號執行事件聲請對上訴人之財產為強制執行，因上訴人無財產可供執行財產，致未能執行，士林地院於103年7月18日核發系爭債權憑證。被上訴人先後於103年8月19日向士林地院、106年6月21日向臺北地院、110年8月30日、111年1月19日向原執行法院聲請換發債權憑證，並於111年8月3日向原執行法院聲請系爭執行事件，聲請對上訴人之財產為強制執行。有士林地院103年度司執字第39896號執行事件影卷（置於卷外）、系爭債權憑證影本可稽（見原審卷第67至70頁），並經本院調取系爭執行事件卷宗查閱屬實。
五、兩造爭點如下：
㈠上訴人主張系爭支付命令失其效力，有無理由？
㈡上訴人請求確認系爭借款債權之請求權不存在，有無理由？
㈢上訴人請求撤銷系爭執行事件關於「上訴人應給付被上訴人55萬5909元，及自98年7月16日起至清償日止，按年息13%計算之利息，暨自89年6月26日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者，就超過部分，按上開利率20%計算之違約金」部分之強制執行程序，有無理由？
六、茲就兩造爭點，說明本院之判斷如下：
㈠按確認
法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指
法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位
有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即
難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年
台上字第1240號判決先例
參照）。
本件上訴人主張被上訴人所執系爭支付命令及確定證明書、系爭債權憑證所載系爭借款債權之請求權不存在
等情，為被上訴人所否認，則兩造間就系爭借款債權之請求權存否，並不明確，致上訴人私法上之地位有受侵害之危險，上訴人起訴請求確認被上訴人就系爭借款債權之請求權不存在，應有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
㈡上訴人主張系爭支付命令失其效力，為無理由：
⒈上訴人並無廢止○○○街址為其住所之意思：
⑴按依一定事實，足認有久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，
民法第20條第1項定有明文。是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所（最高法院109年度台上字第2100號判決意旨參照）。其次，依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第24條固有明文。惟雖離去其住所，如出國留學、出外就業、在營服役、在監服刑、離家避債、逃匿等，但有歸返之意思者，尚不得
遽認廢止其住所（最高法院102年度台抗字第201號
裁定意旨參照）。
⑵
經查，上訴人於00年0月0日出生，其戶籍址原設於○○○街址，於101年11月2日將其戶籍址遷入臺北市○○區○○街0○00號0樓之0乙節，有上訴人
戶籍謄本影本可稽（見原審卷第65頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第75頁），自可推認上訴人自62年1月7日起即居住於○○○街址。其次，證人即上訴人之前配偶郭秋琳（其等於88年2月6日登記結婚、90年9月26日
離婚，見原審卷第65頁）證稱：伊認識上訴人時，上訴人就居住於○○○街址，嗣伊與上訴人於88年2月6日結婚後，上訴人就與伊同住在伊位於基隆市○○○街0巷00號之0（下稱○○○街址）之娘家約3年，之後即搬到基隆市○○○街00巷社區（即○○○街址）住了1、2年，其後搬到基隆市○○區○○路等語（見原審卷第112至113頁）。又
觀諸上訴人於88年11月18日向中興商銀借款60萬元所簽立之借據，記載上訴人之住址為「基市○○區○○○路00巷00號0樓」（即○○○街址，見原審卷第57頁）。依上可知，上訴人並未因結婚而將其戶籍地址變更遷入○○○街址、○○○街址，且與中興商銀簽立借據時，仍將其住址記載為○○○街址，可見上訴人雖因結婚而離去○○○街址之住所，但有歸返之意思，難認上訴人主觀上有放棄久住○○○街址之意思。再者，依上訴人簽立借據所附約定書第2條約定：「立約人（即上訴人）之住所如有變更，應即以書面通知貴行（即中興商銀）……」（見原審卷第59頁），上訴人就其未依上開約定，以書面通知中興商銀變更住所乙節並未爭執。綜上各節，上訴人自62年1月7日即居住於○○○街址，並將○○○街址設為其戶籍地址，其後上訴人雖因結婚而居住於○○○街址、○○○街址等處，然其向中興商銀借款簽立借據時，仍將○○○街址記載為其住所，復未以書面向中興商銀通知變更住所，顯見上訴人並無廢止○○○街址為其住所之意思。證人郭秋琳上開證述，充其量僅能證明上訴人結婚後居住於○○○街址、○○○街址等地，尚不足以證明上訴人有廢止○○○街址為住所之意思。至上訴人聲請傳喚其胞姐鄭蓉蓮，證明其自88年2月6日結婚後即未居住於○○○街址乙節（見本院卷第93頁），核無調查之必要，併此敘明。
⒉系爭支付命令並無3個月內不能送達於上訴人之情形，上訴人主張系爭支付命令失其效力，為無理由：
⑴按發支付命令後，3個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力，92年2月7日修正前民事訴訟法第515條第2項定有明文。次按送達於應受送達人之
住居所、事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或
受僱人；送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他
適當位置，以為送達，民事訴訟法第136條第1項本文、第137條第1項及第138條第1項分別著有規定。
⑵經查，上訴人設定其住所於○○○街址，雖因結婚而離去○○○街址，但並未廢止○○○街址為其住所，業如前述。基隆地院將系爭支付命令依上訴人之戶籍址即○○○街址向上訴人為送達乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第75至76頁），其後基隆地院於89年11月15日付與確定證明書（見兩造不爭執事項㈠），自得推認系爭支付命令合法送達上訴人。上訴人
迨至系爭支付命令卷宗於101年3月20日銷毀（見原審卷第43至47頁）後，於111年10月25日始提起本件訴訟，爭執未收受系爭支付命令之送達（見原審卷第9至11頁），則上訴人自應就其主張系爭支付命令未合法送達之事實，應負
舉證責任，並負擔舉證不能之不利結果（最高法院103年度台抗字第241號裁定意旨參照）。上訴人復未能舉證證明系爭支付命令未合法送達之事實，則其主張系爭支付命令送達不合法，不生送達效力
云云，即無足採。準此，系爭支付命令並無3個月內不能送達於上訴人之情形，則上訴人主張：系爭支付命令未於核發後3個月內合法送達於伊，系爭支付命令對伊失其效力云云，為無理由。
㈢上訴人請求確認系爭借款本金55萬5909元自89年5月25日起至98年7月15日止，按年息13%計算利息債權之請求權不存在，為有理由，
逾此範圍之請求，為無理由：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；利息或其他報償，應於契約所定期限支付之，民法第474條第1項、第477條本文分別定有明文。次按請求權，因15年間不行使而消滅；利息、紅利、租金、
贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效，因起訴而中斷；依
督促程序，聲請發支付命令、開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第125條本文、第126條、第128條前段、第129條第1項第3款、第2項第1、5款、第137條第1項、第144條第1項亦著有規定。又消滅時效完成之效力，固發生拒絕給付之
抗辯權，惟債務人為抗辯後，消滅者為請求權
而非權利本身，依此可知，債務人得主動提出以消滅時效已完成，拒絕清償債務之抗辯權利，債務人為抗辯後，請求權即為消滅（最高法院100年度台上字第608號判決意旨參照）。違約金係因債務人
給付遲延時，
債權人始得請求，既非定期給付之債，與民法第126條所規定之性質不同，其時效
期間應為15年（最高法院95年度台上字第633號裁定意旨參照）。另債務人無財產可供強制執行，或雖有財產經強制執行後所得之數額仍不足清償債務時，執行法院應命債權人於一個月內查報債務人財產。債權人到期不為報告或查報無財產者，應發給憑證，交債權人收執，載明
俟發見有財產時，再予強制執行。債權人聲請執行，而陳明債務人現無財產可供執行者，執行法院得逕行發給憑證，強制執行法第27條亦定有明文。而執行法院依此規定，發給俟發現財產再予執行之憑證，交債權人收執時，執行行為即為終結，因開始執行行為而中斷之時效，應由此重行起算（最高法院109年度台上字第1440號判決意旨參照）。
⒉經查，上訴人於88年11月18日向中興商銀借款60萬元，於89年間未依約清償借款，中興商銀因之對上訴人有系爭借款債權乙節，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡），
揆諸上開說明，系爭借款本金債權、系爭借款違約金債權之請求權時效為15年，系爭借款利息債權之請求權時效為5年。其次，中興商銀就系爭借款債權向基隆地院聲請獲發系爭支付命令，系爭支付命令於89年11月15日確定，中興商銀於93年4月16日將系爭借款債權讓與被上訴人，被上訴人於103年7月15日執系爭支付命令及確定證明書向士林地院以39896號執行事件聲請對上訴人之財產為強制執行，因未能執行而經士林地院於103年7月18日核發系爭債權憑證，嗣被上訴人於103年8月19日向士林地院、106年6月21日向臺北地院、110年8月30日、111年1月19日向原執行法院聲請並分別經士林地院於103年8月29日、臺北地院於106年7月5日、原執行法院於110年10月21日、111年1月26日換發債權憑證乙節，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠至㈢），並有系爭債權憑證影本可稽（見原審卷第69至70頁），則依上開說明，中興商銀、被上訴人先後聲請發系爭支付命令、聲請強制執行或換發債權憑證，已中斷系爭借款本金債權、系爭借款違約金債權之消滅時效，且其消滅時效期間先後於系爭支付命令確定日即89年11月15日、債權憑證核發或換發日即103年8月19日、103年8月29日、106年7月5日、110年10月21日、111年1月26日重行起算。被上訴人於111年8月3日向原執行法院聲請系爭執行事件，聲請強制執行本金債權55萬5909元，暨自89年6月26日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者，就超過部分，按上開利率20%計算之違約金，有民事強制執行
聲請狀影本可稽（見外放之士林地院111年度司執字第55769號執行影卷第5頁），尚未罹於15年時效期間，則上訴人主張：系爭支付命令失其效力，系爭借款本金債權及系爭借款違約金債權之請求權均已
罹於時效云云，即為無理。
⒊次查，中興商銀於89年間聲請發系爭支付命令，固已中斷系爭借款利息債權部分之請求權時效，並於系爭支付命令確定日即89年11月15日重行起算時效期間。其次，依上訴人簽立借據第3條第肆款約定：「……肆、利息自借款日起按年率13%按月計付……」（見原審卷第57頁），可知系爭借款本金債權之各期利息債權時效期間係分別起算，被上訴人於103年7月15日執系爭支付命令及確定證明書向士林地院以39896號執行事件聲請對上訴人之財產為強制執行（見兩造不爭執事項㈢），該日回溯前5年（98年7月15日以前）已屆期而獨立存在之利息債權，因上訴人為時效抗辯不得請求，則上訴人主張：55萬5909元自89年5月25日起至98年7月15日止，按年息13%計算利息債權之請求權不存在等語，
即屬有據。再者，系爭借款本金自98年7月16日起至清償日止之利息債權部分，業經被上訴人聲請強制執行或換發債權憑證而自103年8月19日、103年8月29日、106年7月5日、110年10月21日、111年1月26日重行起算，業如前述，則上訴人於111年8月3日向原執行法院聲請系爭執行事件，聲請強制執行系爭借款本金自98年7月16日起至清償日止，按年息13%計算利息債權部分，有民事強制執行聲請狀影本可稽（見外放之士林地院111年度司執字第55769號執行影卷第5頁），尚未罹於5年時效期間，則上訴人就系爭借款本金自98年7月16日起至清償日止之利息債權為時效抗辯，並主張此部分利息債權之請求權不存在云云，亦為無理。
⒋基上，上訴人請求確認系爭借款本金55萬5909元自89年5月25日起至98年7月15日止，按年息13%計算利息債權之請求權不存在，為有理由；逾此範圍之請求，即請求確認系爭借款本金55萬5909元，及自98年7月16日起至清償日止，按年息13%計算之利息，暨自89年6月26日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者，就超過部分，按上開利率20%計算違約金之請求權不存在，為無理由。
㈣上訴人請求撤銷系爭執行事件關於「上訴人應給付被上訴人55萬5909元，及自98年7月16日起至清償日止，按年息13%計算之利息，暨自89年6月26日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者，就超過部分，按上開利率20%計算之違約金」部分之強制執行程序，為無理由：
按
執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起
異議之訴，強制執行法第14條第1項前段定有明文。經查，被上訴人對上訴人系爭借款本金債權，及自98年7月16日起至清償日止按年息13%計算之利息債權，暨系爭違約金債權之請求權均未罹於請求權時效，業如前述，則被上訴人依系爭支付命令及確定證明書、系爭債權憑證尚得執行系爭借款本金55萬5909元，及自98年7月16日起至清償日止，按年息13%計算之利息，暨自89年6月26日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者，就超過部分，按上開利率20%計算之違約金，則上訴人依強制執行法第14條第1項規定，請求撤銷系爭執行事件就上開借款本金、利息、違約金部分之強制執行程序，為無理由。
七、
綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247條第1項前段規定，請求確認系爭支付命令及確定證明書、系爭債權憑證所載被上訴人對上訴人之55萬5909元自89年5月25日起至98年7月15日止，按年息13%計算利息債權之請求權不存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，
尚有未洽，上訴人
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第2項所示。至廢棄部分係屬以一訴附帶請求之孳息，依112年11月29日修正前之民事訴訟法第77條之2第2項規定，不併算其價額以為訴訟費用之負擔，爰不予廢棄原判決所命訴訟費用之
裁判。另原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致，仍應
予以維持，上訴人此部分上訴應認為無理由，爰予駁回。
八、本件事證
已臻明確，兩造其餘之攻擊或
防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，
附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部應為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳心婷
法 官 楊雅清
法 官 郭俊德
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 7 月 26 日