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112年度上易字第906號

上 訴人即 附 

帶 被上訴 人  寶達克生醫科技股份有限公司

兼法定代理人  陳絹卿 

共        同

訴 訟代理 人  江信賢律師

              蔡麗珠律師

              鄭安妤律師

              張中獻律師

被 上訴人 即 

附 帶上訴 人  糠榮誠 

訴訟代理人    柯政延律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年6月15日臺灣新北地方法院111年度訴字第1723號第一審判決提起上訴，本院於113年7月9日言詞辯論終結，判決如下：

上訴與附帶上訴均駁回。

第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。

壹、程序方面：

    經查上訴人即附帶被上訴人寶達克生醫科技股份有限公司（ 下稱寶達克公司）業於民國112年11月9日經新北市政府新北府經司字第1128101571號函廢止登記（見本院卷第248-1頁 ），嗣經上訴人於113年5月3日召集臨時股東會，並決議選任上訴人即附帶被上訴人陳絹卿為清算人（見本院卷第255頁），則依公司法第24條、第25條、第8條第2項、第322條第1項規定，寶達克公司應行清算程序，在清算完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，自有當事人能力，並由清算人陳絹卿為寶達克公司之法定代理人。陳絹卿嗣於113年5月20日向本院聲明承受訴訟（見本院卷第253頁），核無不合，先予敘明。

貳、實體方面：　　　　　

一、被上訴人即附帶上訴人糠榮誠主張：伊為基督復臨安息日會醫療財團法人臺安醫院（下稱臺安醫院）外科部主任，兼任臺安醫院體重管理中心主任，於108年2月14日與寶達克公司訂立肖像權暨產品銷售/合作合約書（下稱系爭契約），約定代言費用另以附約議定。伊復於108年4月24日與寶達克公司之實際負責人陳絹卿、總經理即訴外人胡本平約定，由寶達克公司研發、製作減重商品「Dr.Kang體重管理中心黄金強效配方」(下稱系爭產品），由伊代言銷售，代言費之計算方式約定為每盒新臺幣（下同）10元。系爭產品已銷售共14萬7,583盒，寶達克公司僅給付90萬元代言費，尚應給付伊代言費57萬5,830元。因伊拒絕繼續至MOMO富邦購物台（ 下稱MOMO購物台）協助行銷，寶達克公司與陳絹卿（下稱寶達克公司等人）竟向臺安醫院寄發詆毀伊之不實函文如附表所示，侵害伊之名譽權甚鉅。爰依系爭契約、民法第28條、第188條第1項本文、第185條第1項前段、第195條第1項前段規定，求為判命寶達克公司給付伊57萬5,830元本息、寶達克公司等人應連帶賠償伊非財產損害50萬元本息（原判決命寶達克公司給付糠榮誠代言費57萬5,830元，寶達克公司等人應連帶賠償糠榮誠損害20萬元，並駁回糠榮誠其餘請求。寶達克公司等人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。糠榮誠就名譽權敗訴部分提起附帶上訴，其餘敗訴部分未據聲明不服，已告確定）。並附帶上訴聲明：㈠原判決駁回下列第二項部分廢棄。㈡寶達克公司等人應再連帶給付糠榮誠30萬元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息。答辯聲明：寶達克公司等人上訴駁回。

二、寶達克公司等人則以：寶達克公司售出系爭產品共14萬7,583盒予訴外人康柏科技股份有限公司（下稱康柏公司），惟僅收受康柏公司給付9萬盒之貨款，餘款57萬5,830未獲給付 ，而寶達克公司於實際收受貨款後，始有給付代言費予糠榮誠之義務，故寶達克公司並無義務給付該未收貨款部分代言費予糠榮誠。如附表所示文字為事實陳述或陳絹卿之意見表達，未侵害糠榮誠之名譽權等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於寶達克公司等人部分廢棄。㈡糠榮誠在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：糠榮誠附帶上訴駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第82至84頁）：

  ㈠糠榮誠為臺安醫院外科部主任兼任體重管理中心主任，於108年2月14日與寶達克公司訂立系爭契約。

  ㈡糠榮誠於108年4月24日與寶達克公司之實際負責人陳絹卿、總經理胡本平約定，由寶達克公司研發、製作系爭產品，由糠榮誠代言銷售，代言費之計算方式約定為每盒10元。

  ㈢寶達克公司與康柏公司、訴外人梵智科技股份有限公司（下稱梵智公司）於108年10月2日簽署行銷合作契約書附約（下稱系爭附約），約定由康柏公司委託寶達克公司生產系爭產品，並由梵智公司代購，康柏公司行銷。系爭產品之配方所有權歸屬寶達克公司，其他權利歸屬康柏公司、梵智公司，寶達克公司不得自行銷售或提供予第三人行銷。如康柏公司行銷時，節目LIVE、拍攝影片、產品置入及醫師出席費皆需由康柏公司負擔，但醫師之其他費用如代言費，由寶達克公司負擔。　　

  ㈣康柏公司向寶達克公司採購系爭產品數量為15萬3,000盒，寶達克公司實際出貨數量為14萬7,583盒。

  ㈤寶達克公司已依系爭契約約定給付糠榮誠90萬元，相當於銷售系爭產品9萬盒之代言費。

四、茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：

  ㈠糠榮誠得否依系爭契約約定請求寶達克公司給付代言費57萬5,830元？

　⒈糠榮誠與寶達克公司於108年4月24日約定，由寶達克公司研發、製作系爭產品，由糠榮誠代言銷售，代言費之計算方式約定為每盒10元，康柏公司向寶達克公司採購系爭產品數量為15萬3,000盒，寶達克公司實際出貨數量為14萬7,583盒，寶達克公司已依系爭契約約定給付糠榮誠90萬元，相當於銷售系爭產品9萬盒之代言費等情，均為兩造所不爭執，已如前述。則糠榮誠主張：寶達克公司尚應給付代言費餘款57萬5,830元等語（計算式：14萬7,583盒×10元－90萬元＝57萬5,830元），即屬有據。

　⒉寶達克公司雖辯稱：系爭契約第2條約定：「『糠榮誠醫師推薦系列產品』明細及代言費用，另以附約議定」（見原審卷一第245至247頁），所謂附約即寶達克公司與康柏公司、梵智公司於108年10月2日簽署之系爭附約（見原審卷一第81至85頁）云云，惟糠榮誠否認之。經查糠榮誠並非系爭附約之締約當事人，且遍觀系爭附約全文，並無任何關於糠榮誠代言系爭產品報酬計算方式之約定，是寶達克公司此部分所辯，並不足採。寶達克公司又辯稱：本件需待康柏公司給付寶達克公司貨款後，寶達克公司始需結算給付糠榮誠代言費云云，亦為糠榮誠所否認，寶達克公司就此並無舉證以實其說，是其所辯，均屬無據。

  ㈡陳絹卿所發表如附表所示文字是否侵害糠榮誠之名譽權？

　⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。民法第184條第1項前段固有明文。名譽權有無受損害，應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據（最高法院90年度台上字第646號判決先例要旨參照）。次按侵權行為之成立，須侵害他人權利之行為具不法性，依通說所採結果不法說，凡侵害他人權利者，即可先認定其不法，惟加害人得證明有違法阻卻事由而不負侵權責任。又按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條定有明文。從而國家應給予言論自由最大限度之保障，俾人民得以實現自我、溝通意見、追求真實及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、信用及公共利益之保護，法律亦得對言論自由依傳播方式為合理限制。再按言論可分為「事實陳述」及「 意見表達」，前者有真實與否之問題，具有可證明性，陳述須為真實或可得證明為真實，始得阻卻違法。後者乃行為人表示自己之見解或立場，屬主觀價值判斷之範疇，無真實與否可言，行為人對於可受公評之事，如係善意發表適當評論 ，即得阻卻違法。　

　⒉陳絹卿發表系爭文字，指稱糠榮誠接受陳絹卿安排旅遊招待 、要求陳絹卿開立不實發票並提供尾牙贊助，拒絕履約導致寶達克公司遭康柏公司倒債等語，為陳絹卿所不爭執，則依社會通念從客觀上觀察該等文字，應認為確實足以使一般人認為糠榮誠逃漏稅、作假帳、收回扣，造成糠榮誠於社會上之評價有所貶損，其名譽權因此遭受侵害。是糠榮誠此部分主張，即屬有據。陳絹卿辯稱：糠榮誠之名譽權並無受侵害云云，並不足採。

　⒊附表編號一部分：

　⑴經查寶達克公司確實給付代言費90萬元予糠榮誠，已如前述 。陳絹卿曾給付糠榮誠關於高雄住宿費用，糠榮誠並於108年7月6日稱：「這次旅行感謝你們招待」等語，有通訊軟體LINE對話紀錄影本可稽（見原審卷一第293至319、345至357頁）。糠榮誠曾要求陳絹卿以訴外人妮蓓爾生物科技股份有限公司名義，開立關於電腦週邊耗材之統一發票數張，總金額為49萬8,400元，供糠榮誠向臺安醫院申請經費50萬元，有支出黏存單、統一發票、LINE對話紀錄影本可憑（見原審卷一第127至147、371至383頁）。糠榮誠另要求陳絹卿提供尾牙贊助2萬元，有LINE對話紀錄影本可查（見原審卷一第359至367頁）。糠榮誠並不爭執上開對話紀錄與文書之真正 ，則據此足以證明糠榮誠確實要求陳絹卿開立無交易事實之發票、招待外地住宿、為醫院提供尾牙贊助。故陳絹卿所為如附表編號一所示關於招待糠榮誠到外縣市旅遊、負擔食宿 、開立不實發票、尾牙贊助等文字，與事實相符，應得阻卻違法。故陳絹卿此部分所辯，應屬有據。

　⑵惟陳絹卿所為如附表編號一所示關於負責金錢豹酒店安排等文字，為糠榮誠所否認，且依108年7月6日LINE對話紀錄影本所示（見原審卷一第327頁），並無關於糠榮誠在金錢豹酒店所拍攝之照片，陳絹卿辯稱係因更換手機忘記留存照片云云，仍不足以為有利於陳絹卿之認定。另遍觀108年7月5日至6日之LINE對話紀錄（見原審卷一第303至329頁），均無任何文字足證陳絹卿安排糠榮誠至金錢豹酒店。此外陳絹卿並無舉證證明確曾安排糠榮誠至金錢豹酒店接受招待，或經合理查證後為可得信其為真實，則該部分文字即與事實不符，無從阻卻違法。故陳絹卿此部分所辯，並不足採。

　⒋附表編號二、三、四、五部分：

　　陳絹卿辯稱：因臺安醫院院長要求，伊始書立如附表所示文字並交付院長，因院長欲了解糠榮誠與訴外人劉金倉之關係等語（見原審卷一第212頁）。經查糠榮誠拒絕繼續前往MOMO購物台宣傳系爭產品，導致寶達克公司遭康柏公司拒收訂單，違反系爭契約，為糠榮誠所不爭執，則據此足證如附表編號二所示文字，核與事實相符，自得阻卻違法。如附表編號五所示關於「逃漏稅、作假帳、收回扣」等文字部分，衡情屬於陳絹卿為糠榮誠開立不實發票、提供旅遊招待、尾牙贊助，核與事實相符，均如前述，亦得阻卻違法。至於如附表編號二、三、四、五所示其餘文字，僅屬陳絹卿之意見表達，雖其用語過於尖銳、不留情面，衡情並非基於侮辱或侵害糠榮誠名譽權之特定目的所為，尚屬合理，應得阻卻違法 。故陳絹卿此部分所辯，應屬有據。

　⒌附表編號六部分：

　　依109年7月8日通訊軟體LINE對話紀錄影本所示（見原審卷一第385頁），僅足以證明訴外人劉怡里曾於109年7月8日傳訊息告知陳絹卿，因糠榮誠在醫院公關室，請陳絹卿先不要進醫院等情，尚無從證明糠榮誠有何對外威脅放話之情事。另依108年12月13日LINE對話紀錄影本所示（見原審卷一第401至415頁），僅足證明糠榮誠告知陳絹卿有人匿名向醫院對其提出黑函，該黑函內容為劉金倉傳送給糠榮誠，寶達克公司等人則認該黑函與劉金倉、康柏公司有關等情，仍不足以證明該黑函之散佈為糠榮誠夥同劉金倉或康柏公司所為。此外陳絹卿並無舉證證明糠榮誠有何對外威脅放話、散佈黑函之事實，或經合理查證後為可得信其為真實，則該部分文字即與事實不符，無從阻卻違法。故陳絹卿辯稱得阻卻違法云云，並不足採。

　⒍按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、第188條第1項本文、第195條第1項前段分別定有明文。經查陳絹卿所發表如附表編號一、六所示文字，並非事實，已侵害糠榮誠之名譽權，糠榮誠依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段規定，請求陳絹卿賠償非財產上損害，並依民法第188條第1項本文規定，請求寶達克公司連帶負損害賠償責任，即屬有據。本院審酌糠榮誠原任職臺安醫院外科部主任兼任臺安醫院體重管理中心主任，陳絹卿為寶達克公司實質負責人，寶達克公司業經廢止登記等一切情狀，認糠榮誠請求寶達克公司等人連帶賠償非財產上損害，以20萬元為適當。

五、綜上所述，糠榮誠依系爭契約、民法第28條、第188條第1項本文、第185條第1項前段、第195條第1項前段規定，求為判命：㈠寶達克公司給付糠榮誠57萬5,830元，及自起訴狀繕本送達之翌日即111年3月24日（於111年3月23日送達於寶達克公司，見北院卷第87頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡寶達克公司等人應連帶給付糠榮誠20萬元，及寶達克公司自111年3月24日起、陳絹卿自起訴狀繕本送達之翌日即111年4月4日（於111年3月24日寄存送達於陳絹卿之住所，依法於000年0月0日生合法送達之效力，見北院卷第89頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為屬正當，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人如數給付，並無不合，寶達克公司等人上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。糠榮誠附帶上訴請求增加給付，為無理由，應予駁回。　　

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件寶達克公司等人上訴為無理由，糠榮誠附帶上訴亦為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8  　月　　13　 　日

                  民事第十庭   

                        審判長法  官   邱  琦

                              法  官   高明德

                              法  官   邱靜琪

正本係照原本作成。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　14　　日

　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　  書記官   郭彥琪