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112年度再易字第30號

再審  原告  莊芬晶 

訴訟代理人  林玉卿律師

再審  被告  葉琇菁 

訴訟代理人  劉邦川律師

複  代理人  邱俊銘律師

再審  被告  大飛騰不動產經紀有限公司

兼

法定代理人  謝昊呈 

再審  被告  彭偉樑 

上三人共同

訴訟代理人  陳守文律師

            郭千華律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，再審原告對於中華民國112年1月31日本院111年度上易字第729號確定判決，提起再審之訴，本院於112年5月30日言詞辯論終結，判決如下：

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；其期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，此觀民事訴訟法第500條第1、2項規定即明。查本院111年度上易字第729號判決（下稱原確定判決）於民國112年1月31日宣判後，於112年2月9日送達於再審原告，有本院民事書記官辦案進行簿在卷可證（本院卷第29頁），再審原告於112年3月3日提起本件再審之訴（本院卷第3頁，民事聲請再審狀上本院收狀戳日期），經核並未逾30日不變期間，合先敘明。

二、本件再審原告主張：伊經再審被告大飛騰不動產經紀有限公司（下稱大飛騰房屋）仲介購買再審被告葉琇菁所有之新北市○○區○○段0000○號建物（門牌新北市○○區○○○街0號1樓，下稱系爭房屋）。系爭房屋前、後陽台外推以外之增建部分，因占用坐落土地之法定空地，日後恐有遭拆除、滅失之風險，已構成物之瑕疵（下稱系爭瑕疵），伊得請求葉琇菁賠償系爭房屋減損之價格新臺幣（下同）471,216元。又大飛騰房屋有調查系爭房屋有無瑕疵之義務，卻未告知系爭瑕疵，伊亦得請求大飛騰房屋、再審被告謝昊呈即大飛騰房屋之法定代理人及再審被告彭偉樑即大飛騰房屋之經紀人，連帶賠償前開471,216元及懲罰性賠償金235,608元。另大飛騰房屋因過失未查詢系爭瑕疵，違反受託人之義務，未依債之本旨給付，自不得向伊請求330,000元之報酬。伊與訴外人林富群即大飛騰房屋之仲介，於108年1月底交屋前曾有通話，該通話經伊錄音（下稱系爭通話錄音）存放於隨身碟（下稱系爭隨身碟）中，由系爭通話錄音可證大飛騰房屋於仲介時，並不知悉系爭瑕疵，遑論能於簽訂買賣契約時告知伊系爭瑕疵，益徵伊於簽約時並不知系爭瑕疵，伊原以為系爭隨身碟遺失，故未能於前訴訟程序中提出，於112年2月底始在家中尋得未經原確定判決斟酌之系爭隨身碟，如經斟酌，伊可受較有利判決等情。爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，提起本件再審之訴，並聲明：㈠原確定判決廢棄；㈡上開廢棄部分：⒈葉琇菁應給付伊471,216元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⒉大飛騰房屋、謝昊呈、彭偉樑應連帶給付伊706,824元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⒊第⒈、⒉項請求其中471,216元，於再審被告其中一人為全部或一部之給付，其餘人於該給付範圍内，同免給付之責；⒋大飛騰房屋應返還330,000元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

三、再審被告部分：

　　㈠葉琇菁則以：否認系爭通話錄音之形式真正，縱然為真，系爭通話錄音既係再審原告所錄製且存放於其家中，其早已知悉該證物存在，且無事實上不能於前訴訟程序中檢出之障礙。又再審原告於簽立買賣契約前，至少進入系爭房屋2次，仲介於簽約前更已提供登記謄本及建物測量成果圖供其査核比對，可見其已得查悉、瞭解系爭房屋所存增建部分之實際占用狀況，系爭通話錄音縱經斟酌亦無從使再審原告受較有利益之判決等語，資為抗辯。答辯聲明：再審之訴駁回。

　　㈡大飛騰房屋、謝昊呈、彭偉樑則以：系爭通話錄音為再審原告特意錄製，再審原告非在客觀上不知該證物存在。又再審原告於系爭通話錄音中，自陳其斯時已委任律師，其特意錄下與林富群之通話内容之原因，無非係諮詢律師之法律意見後，為供後續作為訴訟證物使用，自應妥善收存而無遺失之可能。且前訴訟程序於起訴直至第二審言詞辯論終結，歷時將近4年，再審原告豈可能於長達4年期間均尋覓不著系爭通話錄音，卻在收受原確定判決後旋即發現系爭通話錄音，顯不合常理。況系爭通話錄音中指稱系爭房屋之後陽台為公設云云，與再審原告於前訴訟程序中主張系爭房屋之後陽台占用法定空地乙情實屬二事，並無相關，故系爭通話錄音縱於前訴訟程序中經斟酌，亦對判決之結果不生影響，再審原告無可受較有利益裁判之情事等語，資為抗辯。答辯聲明：再審之訴駁回。

四、本院之判斷：

　㈠按前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，當事人不知有此致未斟酌現始知之，或知有該證物之存在而因當時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之該證物，固可稱之為民事訴訟法第496條第1項第13款所定得使用未經斟酌之證物，惟必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（最高法院109年度台上字第3259號判決意旨參照）。

　㈡觀諸系爭通話錄音內容（本院卷第20頁），可知系爭通話錄音應係在系爭房屋108年2月15日交屋前錄製，固屬前訴訟程序事實審言詞辯論終結（112年1月3日）前已存在之證物，然依再審原告自承系爭通話錄音為其錄製乙節，足認再審原告對系爭通話錄音之存在自始知悉無訛；再依再審原告所稱：其係於112年2月底在家中發現系爭隨身碟，系爭隨身碟一直存在其家中的箱子內等語（本院卷第84至85頁），亦可認系爭通話錄音自始皆由再審原告保管，並無遭第三人占有，無從認定再審原告依當時情形客觀上有何不能於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前檢出或使用之情事，依上開說明，該項證據顯非屬民事訴訟法第496條第1項第13款所定之證物。

　㈢準此，再審原告雖提出前訴訟程序事實審言詞辯論終結前即已存在之系爭通話錄音，然未證明依一般社會之通念，再審原告客觀上確不知系爭通話錄音存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出系爭通話錄音之情事，自與民事訴訟法第496條第1項第13款規定之要件不符，無從開啟再審程序，再審原告之本案請求亦毋庸審究。　

五、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　13　　日

                  民事第十四庭 

　　　　　　　　　    審判長法  官  周群翔 

　　　　　　　　　　　　    法  官  黃珮禎 

　　　　　　　　　　　　    法  官  陳雯珊 

正本係照原本作成。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　13　　日

　　　　　　　　　　　　    書記官  陳亭如