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112年度建上易字第6號

上  訴  人  壯源工程有限公司

法定代理人  鄭瑞西 

訴訟代理人  陸正康律師

被  上訴人  禾峰營造股份有限公司

法定代理人  曾雅慧 

訴訟代理人  朱容辰律師

上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國111年12月22日臺灣臺北地方法院111年度建字第6號第一審判決提起上訴，並追加備位之訴，本院於112年6月4日言詞辯論終結，判決如下：

上訴及追加之訴均駁回。

第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。

壹、程序方面:

貳、實體方面：

一、上訴人主張：兩造於109年10月19日簽訂系爭合約，由伊向被上訴人承攬位於臺北市○○區○○○路0段00號工地之鋼筋綁紮工程（下稱系爭工程，包括建築物樑、柱、版、牆、女兒牆、欄杆、屋突等結構、景觀、中庭、花台、水溝、圍牆、陰井等及工程明細表、設計圖說、規範、工程慣例等規定之範圍），伊按系爭合約之附件即工程詳細價目表說明第14項之約定按圖施作，已陸續完成地下2層含柱、牆、地下1層樑、版、柱、牆及地上1樓樑、版的鋼筋綁紮工程，被上訴人已給付第一、二期工程款80萬5,842元，尚有系爭保留款18萬4,813元未給付，且伊又陸續完成地上1樓牆、柱及地上2樓樑、版、牆、柱的鋼筋綁紮工程，被上訴人應按伊實際施作鋼筋綁紮數量6萬9,216公斤，以單價每公噸6,600元計算，尚應給付伊系爭工程款47萬9,667元（含稅）。而伊施作地上1樓柱筋綁紮時，被上訴人以業主即合仲建設股份有限公司（下稱合仲公司）要求為由，片面口頭變更為系爭合約工程圖說以外之鋼筋綁紮施作規範，要求箍筋與柱筋（主筋）、柱筋（主筋）與繫筋應完全密合（空隙在1公分內），然因施作確有困難，經耐震監造建議使用「U型補強筋套」套住柱筋，並向柱內延伸Ldt，且箍筋與柱筋（主筋）、柱筋（主筋）與繫筋間皆要以鐵絲環繞綁紮，此為新增工程項目，依系爭合約第7條第1項約定，兩造應另行議定價款，如議價不成，被上訴人得解除契約另行發包他人施作，詎被上訴人遲不願與伊另行議價，僅願給付伊補貼款10萬3,500元，為伊所不能接受，詎被上訴人在伊完成地上1樓牆、柱及地上2樓樑、版、柱之鋼筋綁紮工程後，另找廠商進場施作，且藉故拒絕給付伊請領已施作工程款，伊於110年11月9日向法院聲請調解，催告被上訴人應於調解期間給付工程款，被上訴人置之不理拒絕到庭，致調解不成立，被上訴人已遲延給付工程款，伊自得類推適用民法第254條規定終止系爭合約，並先位按系爭合約第4條及民法第490條、第505條承攬規定，請求被上訴人給付系爭保留款及系爭工程款合計66萬4,480元本息，又倘認被上訴人已依系爭合約第7條第1項約定解除系爭合約，另找廠商進場施作鋼筋綁紮工程，伊自得依民法第259條、第179條規定為請求權基礎，備位請求被上訴人償還伊已施作工程之價額即等同於系爭保留款及系爭工程款之金額合計66萬4,480元本息等語。

二、被上訴人則以：上訴人施作系爭工程，不僅施作品質不佳，未依系爭合約之附件即工程詳細價目表說明第15項約定應按圖說、規範詳實施作之瑕疵，遭業主抽驗發現要求改善，且有1樓樓板工程遲誤3日、2樓樓板工程遲誤29日之工程進度延誤情事，上訴人更自110年6月22日起拒絕進場施作，經伊屢催改善未果，伊乃依系爭合約第22條約定暫停計價，況上訴人迄未按系爭合約第4條第2項約定檢附相關資料請款，伊自無給付工程款義務，又上訴人拒絕進場施作後，伊多次催請上訴人派員進場施作，均未獲上訴人回應，伊因擔心工期延誤，乃依系爭合約第14條第3款約定自同年6月24日起自行僱工代行，由冠盈企業有限公司（下稱冠盈公司）陸續採點工方式施作，嗣伊再於同年7月7日與上訴人公司負責人聯絡進場施作事宜，經其負責人明示拒絕履行契約，伊考量長期採點工方式施作不符營建成本，不得已於同年7月27日將系爭工程未完成部分另行發包予冠盈公司接續施作，且上訴人拒絕派員進場施作，勢將嚴重延滯工程進度，伊於同年8月30日依系爭合約第23條第1項第14款約定、民法第503條規定終止、解除系爭合約，且依系爭合約第23條第4項第2款約定，上訴人願意放棄應領未領款項，伊得拒絕給付系爭保留款及系爭工程款。縱認上訴人得請求伊給付系爭保留款及系爭工程款，惟上訴人自同年6月22日起至同年8月30日伊終止、解除系爭合約之日止，上訴人已逾期70日未施工，依系爭合約第18條第1款第C目約定，伊得按日扣罰工程總價千分之3作為違約罰金，總計得扣罰104萬6,360元(計算式：工程總價498萬2,670元×0.003×70天＝104萬6,360元），且伊先代上訴人僱工修補業主所列缺失改善費用5,460元，又因上訴人拒絕進場施作，伊自行僱工以點工方式施作支出27萬5,629元，合計28萬1,089元，依系爭合約第14條第3項約定加計50%，合計42萬1,634元，另伊另行發包予冠盈公司接續施作部分，總施作鋼筋數量505.6噸，每噸綁紮費用7,373元，總工程款金額372萬7,788元，得依系爭合約第14條第3項約定加計50%，合計559萬1,682元，均得由未請領之工程款扣抵，另伊另行發包冠盈公司之每公噸鋼筋之綁紮費用價差773元，按施作數量505.6噸計算，已發生39萬0,829元之價差損失，且因可歸責上訴人延誤工程進度事由，冠盈公司為配合業主要求趕上工程進度，需多派人力施作，冠盈公司因此要求每噸鋼筋綁紮費用應補貼2,127元，按施作數量473.1噸計算，已產生價差損失101萬2,580元，伊得按民法第503條規定請求上訴人負損害賠償責任，爰按上開伊所主張發生之債權順序，與上訴人請求伊應給付之系爭保留款及系爭工程款為抵銷，則經抵銷後，伊已無給付義務等語，資為抗辯。

三、上訴人於原審起訴請求：㈠被上訴人應給付上訴人66萬4,480元，及自調解聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起一部上訴，並追加民法第259條、第179條為備位請求權基礎為相同聲明請求。上訴人上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人66萬4,480元，及自原審起訴狀繕本送達翌日（即110年1月7日)起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

四、兩造不爭執事項(見本院卷一第66、67頁、本院卷一第226頁、本院卷二第143、144頁)

　㈠兩造於109年10月19日就系爭工程簽訂系爭合約，約定工程總價498萬1,670元（含稅），結算方式採實作實算。

  ㈡被上訴人於110年5月5日製作之估驗請款單之本期（第二期）估驗欄位記載「工程項目：鋼筋綁紮點工，複價：103,500元」。

  ㈢上訴人尚有系爭保留款18萬4,813元未領取，及上訴人已施作未請領之工程價值為47萬9,667元。

  ㈣被上訴人自110年6月24日起曾以點工方式由冠盈公司進場施作系爭工程，並於110年7月27日與冠盈公司簽訂正式合約，由冠盈公司接續施作系爭工程之鋼筋綁紮工程。

  ㈤上訴人有收受被上訴人110年8月30日110年禾字第100830001號函文（下稱系爭函文）。

  ㈥被上訴人主張依系爭第23條第1項第14款約定向上訴人主張終止系爭合約。

　㈦被上訴人代上訴人修補業主所列缺失改善部分費用支出5,460元。

五、上訴人先位按系爭合約第4條及民法第490條、第505條規定，備位依民法第259條、第179條規定，以相同聲明請求被上訴人給付系爭保留款及系爭工程款合計66萬4,480元本息等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，本院判斷如下：

　㈠被上訴人抗辯上訴人未按系爭合約第4條第2項約定檢附相關資料請款，系爭工程款之清償期尚未屆至，是否可採？又被上訴人抗辯其已依系爭合約約定終止契約或依民法第503條規定解除契約，是否有據？另被上訴人抗辯得依系爭合約第23條第4項第2款約定拒絕給付系爭保留款及系爭工程款，有無理由？上訴人依民法第490條、第505條規定、系爭合約第4條約定，請求被上訴人給付系爭保留款及系爭工程款合計66萬4,480元，是否有據？

　⑴按當事人就已成立生效之契約，約定契約義務之履行繫於不確定之事實者，乃係以該事實發生時為債務之清償期，應認該事實發生時，或其發生已不能時，為清償期屆至之時，並非該債務之停止條件（最高法院111年度台上字第42號判決參照）。查系爭合約第4條「付款方式」約定：「二、每月請款貳次，乙方（即上訴人）需於每月15日及30日前提送請款相關資料（包含請款單、施工照片、計算式及圖說、自主檢查表、點工單、料單、各項證明及檢測文件、保證書、足額發票、填妥並貼足郵票之回郵信封等），經甲方（即被上訴人）審核無誤後30日及15日放款（遇假日順延）。」、「八、本工程依實際施作數量請款，請款方式：1.地下層（含1F底板）：⑴每月按實作數量檢附全額發票、計算式、施工照片請款100%（實付80%，保留20%）。⑵10%保留款於7F底版澆置完成後無息退還。⑶10%保留款於本工程使照取得後無息退還。2.地上層：⑴每月按實作數量檢附全額發票、計算式、施工照片請款100%（實付80%，保留10%）。⑵於取得本案使用執照後無息退還10%保留款。3.以上100%即期票給付。」（見原審卷一第14頁）。兩造就系爭合約報酬（工程款）之給付方式，係約定按每月實際施作數量分期估驗給付，且就每期估驗金額保留20%或10%，最終於取得建案使用執照後給付剩餘保留款，即被上訴人對上訴人所負給付工程款之義務，於上訴人按月施作時即已確定漸次發生（每月分15日、30日計2期估驗請款、當月30日、次月15日放款），至於保留款則待取得建案使用執照後，上訴人始得請求被上訴人給付，是有關兩造約定按每月實際施作數量估驗請款、取得使用執照後給付保留款等事項，係對於已發生之各期工程款、保留款債權分別約定完成各期估驗請款、取得使用執照等不確定事實發生以為各該債權之給付期限，自屬關於工程款、保留款之「清償期」約定甚明，且按民法第505條第1項有關承攬契約規定，承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，是承攬工作如已完成，承攬人自得請求定作人給付承攬報酬，而系爭工程已完工取得使用執照並點交予業主之情，業據被上訴人陳述在卷（見本院卷二第94、95頁），且被上訴人對於上訴人已施作未請領之工程價值為47萬9,667元及系爭保留款18萬4,813元未領取事實亦不爭執，已如不爭執事項㈢所示，系爭工程既已全部完工取得使用執照並點交予業主，則已無再由被上訴人進行估驗結算程序可能，系爭工程款之清償期屆至事實已確定無從發生，則依上述民法承攬規定，上訴人自得請求承攬報酬，至於系爭保留款因系爭工程取得使用執照事實發生，清償期已屆至，是系爭工程款、系爭保留款所約定清償期屆至之不確定事實，已分別確定不能發生或已確定發生，揆諸前揭說明，應認系爭工程款、系爭保留款之清償期均業已屆至，則上訴人主張其已得請求被上訴人給付系爭工程款、系爭保留款，即為可採。被上訴人抗辯系爭工程款清償期尚未屆至云云，即未可採。

　⑵而按系爭合約第23條「違約責任」約定：「本合約及其附件，自簽訂之日起至保固期滿之日止，為合約有效時期，惟有其他約定或下列情事之一，甲方（即被上訴人）得隨時終止或解除合約。乙方（即上訴人）不得異議，並放棄先訴抗辯權。」、「二、逾期開工，或開工後進行遲緩、作綴無常、無故停工逾30天或實際施工進度落後預定進度達30日曆天，甲方認為難如期完工者，經甲方限期催告改善，仍未改善者。」、「十四、其他違反約定之事項，經甲方限期催告改善，仍未改善者。」（見原審卷一第24頁）。查被上訴人抗辯上訴人施作1樓樓板工程（即1FL-RC），按被上訴人與業主合仲公司所約定工期進度即「【合仲懷生段建設新建工程】投標階段工程進度表」（下稱工程進度表）識別碼62（見原審卷二第143頁）所載，工期為30日，扣除養護7日，施工期限23日（即110年3月18日至同年4月16日），上訴人自同年3月17日（見原審卷一第221頁所示工程日報表）進場施作至同年4月11日（見原審卷一第311頁所示工程日報表）完成，總工期為26日，扣除施工期限23日，上訴人遲誤工期3日，又依工程進度表識別碼67（見原審卷二第143頁）所載，2樓樓板工程（即2FL）工期為21日（即同年4月24日至同年5月14日），上訴人自同年4月21日（見原審卷一第353頁所示工程日報表）進場施作至同年6月9日（見原審卷一第551頁所示工程日報表）完成，總工期為50日，扣除預計工期21日，上訴人遲誤工期29日，合計上訴人遲誤1樓樓板工程、2樓樓板工程工期已達32日（3日＋29日＝32日）之情，有被上訴人所提出工程進度表、工程日報表、羅東鋼鐵廠股份有限公司出貨單（見本院卷一第139至169頁）可據，上訴人亦陳述遲誤29日部分，係因被上訴人、業主、監造三方就施作方法及U型補強部分有爭執，等待確認，上訴人才能施作等語（見本院卷一第175頁），更核與業主合仲公司110年5月31日會議紀錄所載2樓樓板工程灌漿完成後1週應提出趕工計畫等語（見本院卷一第61、62頁）相符，被上訴人上開抗辯自屬有據。上訴人雖以兩造未約定工期，依系爭合約工程詳細價目表說明第2項約定，係依被上訴人通知時間進場施作，其無遲誤工期云云。然按系爭合約第13條「各項資料及計劃書」第1項約定，上訴人應於合約簽訂後進場施工至少30日前製作並提出各環節之詳細施工計劃及相關資料，其內容應包括施工圖、細部工作預定進度表等資料，交被上訴人審核無誤後方得施工（見原審卷一第19頁），且依系爭合約工程詳細價目表說明第2點約定，上訴人應配合工地現場進度依被上訴人通知時間進場施作（見原審卷一第28頁），被上訴人已陳述上訴人未依約提出細部工作預定進度表等資料交被上訴人審核，此為上訴人所不爭執（見本院卷一第68、69頁），被上訴人以其與業主間約定工程進度表作為上訴人應配合工地現場進度以計算系爭合約工期，本屬有據，且上訴人就此亦僅陳述按業主與被上訴人間約定工程進度表作為認定上訴人施工有無遲延依據，因有諸多協力廠商一起做，既使某層施作內容遲延，不必然可歸責上訴人等語（見本院卷一第69頁），可見上訴人亦未否認業主與被上訴人間約定工程進度表得作為系爭合約工期依據，僅是爭執於認定遲延可否歸責上訴人時，應審認是否為其他協力廠商原因所致，則被上訴人以其與業主間約定工程進度表作為上訴人應配合工地現場進度以計算系爭合約工期，自屬合理；況且被上訴人計算上訴人施作工程進度遲誤日數，係按工程日報表所載上訴人開始派員實際進場施作至1樓樓板工程、2樓樓板工程完成日計算，此可排除其他協力廠商所導致遲延情況，被上訴人據此計算並主張上訴人遲誤1樓樓板工程、2樓樓板工程工期達32日，其認定計算基準乃屬合理有據，上訴人抗辯未遲誤工期云云，並未可採。又上訴人自110年6月22日起拒絕進場施作，經被上訴人催告進場施作仍遭拒絕之情，則據證人呂宗翰證述：伊前任職被上訴人公司，擔任系爭工程工地工程師、副主任，負責統計進場工種人數，就鋼筋綁紮部分則核對有無符合圖說規範，上訴人在施作1樓柱、牆工程期間未再進場，時間約在同年6月22日至同年6月24日期間，伊於同年6月22日致電上訴人公司負責人，上訴人確定不進場，伊將訊息傳至公司Line通訊軟體群組，同時要求上訴人隔天派人來施作，上訴人仍未派人進場，上訴人之前已多次講過要退場，說找不到人施作，也不想做，因為上訴人公司負責人認為監造要求改善是過度要求等語（見本院卷一第226至239頁），核與被上訴人所提出證人呂宗翰於同年6月18日在Line通訊軟體群組傳送：「本日（6/18）鋼筋工班未到場，經詢問表示該批工班認為無法達到綁紮要求故退場，已要求壯源明日調派新工班（誤載為般）進場，本日進場人數：1模板小江」（見本院卷一第247頁），及被上訴人員工吳俊逸於同年6月22日在Line通訊軟體群組傳送：「早上鋼筋工沒來，致電鄭老闆後：1、老闆表示今天不會有人來。2、告知老闆鋼筋與柱補強需要持續進行。3、老闆表示晚點才能確認鋼筋師父何時進場綁紮。4、並表示他不清楚要補強柱筋事宜」等語（見本院卷一第249頁）之情相符，且上訴人亦不否認自同年6月24日起未派工進場，僅抗辯因第三人已在場施作，致其無法進場施作等語（見本院卷一第268頁），證人呂宗翰證詞自屬真實；且被上訴人經理楊慧瑜曾於同年7月7日致電上訴人負責人，有下列對話：「（楊慧瑜）但問題是你跟我們說你不做了，對不對？」、「（上訴人負責人）當然阿！條件不合當然不做阿」、「（楊慧瑜）我們那天請你來我有告訴你，其實我們很不願意換，我們也沒有打算要換，只是你後來還是不來呀！」、「（上訴人負責人）不管我就是不行，你們大家條件不合的話，換什麼東西，不換可以嗎？」等語，有錄音光碟（置於原審卷一證物袋）及譯文（見原審卷一第95、96頁）可據，由此可證被上訴人於上訴人未派員進場施作後，曾再次催告上訴人到場施作仍遭拒絕，足認被上訴人抗辯上訴人自同年6月22日起拒絕進場施作之情，亦屬有依。而上訴人施作1樓樓板工程、2樓樓板工程工期既已遲誤32日，且自同年6月22日起拒絕進場施作，顯將致系爭工程難以如期完工，被上訴人因此催告上訴人進場施作以改善工期落後情況，然為上訴人所拒絕而無從改善，則被上訴人於同年8月30日以系爭函文向上訴人主張依系爭合約第23條第1項第2款約定終止系爭合約，自屬依法有據。至於被上訴人雖於本件訴訟程序主張上訴人自同年6月22日起拒絕進場施作，經限期催告改善仍不改善，其乃依系爭合約第23條第1項第14款約定終止系爭合約等情，然系爭函文內容既係記載上訴人自同年4月起即有進度緩慢、作綴無常情況，終致本案1F結構體工程實際施工進度落後預定進度達30日曆天，且上訴人自同年0月間起未派員到場施作，經被上訴人於同年7月7日以電話詢問上訴人負責人，遭告知拒絕進場，上訴人已明示拒絕給付，將嚴重延滯工程進度，依雙方合約之規定解除系爭合約等語（見原審卷一第97頁），被上訴人所主張終止事由，乃係合於系爭合約第23條第1項第2款約定事由，而非系爭合約第23條第1項第14款約定內容，且上訴人自同年6月22日起拒絕進場施作之情，應屬系爭合約第23條第1項第2款所規範「無故停工」行為，非系爭合約第23條第1項第14款約定「其它違反約定之事項」甚明，可見被上訴人於訴訟中所主張約定終止系爭合約事由與系爭函文所載內容顯有出入，惟被上訴人以系爭函文所為終止系爭合約意思表示內容，其所載明終止事由既已合於系爭合約第23條第1項第2款約定，其意思表示於到達上訴人時已發生終止系爭合約效力，縱使被上訴人於訴訟程序進行中所為終止系爭合約事由主張與系爭函文內容有所不符，仍無礙系爭合約已合法終止事實。是被上訴人抗辯系爭合約已經終止，自屬可採，然其終止事由乃系爭合約第23條第1項第2款約定，可堪認定。

　⑶被上訴人雖另抗辯已依民法第503條規定解除系爭合約云云。然按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償。因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。民法第503條、第502條固有明文。然民法第503條規定定作人顯可預見承攬人不能於限期內完成時得解除契約，僅於同法第502條第2項所定之工作於特定期限完成或交付為契約要素之承攬契約，方有適用（最高法院103年度台上字第459號判決參照）。且所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言（最高法院87年度台上字第893號判決參照）。查系爭合約第5條「工程期限」所約定「開工期限」、「工程進度」、「完工期限」、「展延工期」等內容既均未限定系爭工程具體完工日期（見原審卷一第14、15頁），且被上訴人主張系爭合約工期係參照與業主間所訂定工程進度表計算，可見依系爭合約之性質或兩造之約定意旨，非有於特定期限內完工，即不能達契約之目的之情事，被上訴人亦未舉證系爭合約內容如何符合以工作於特定期限完成或交付為契約之要素事實，則被上訴人以上訴人就系爭工程施工進度落後達30日曆天，且上訴人自同年0月間起未派員到場施作，經被上訴人於同年7月7日以電話詢問上訴人負責人，仍遭告知拒絕進場，上訴人已明示拒絕給付，將嚴重延滯工程進度，其得依民法第503條規定解除系爭合約云云，自屬無據。

　⑷至於上訴人雖以被上訴人片面口頭變更系爭合約工程圖說以外之鋼筋綁紮施作規範，要求箍筋與柱筋（主筋）、柱筋（主筋）與繫筋應完全密合（空隙在1公分內），因施作確有困難，另要求使用「U型補強筋套」套住柱筋，並向柱內延伸Ldt，且箍筋與柱筋（主筋）、柱筋（主筋）與繫筋間皆要以鐵絲環繞綁紮等新增工程項目，應依系爭合約第7條第1項約定另行議定價款，詎被上訴人遲不願另行議價，且已另找廠商進場施作，非伊拒絕進場，主張被上訴人終止系爭合約不合法云云。然有關系爭工程鋼筋綁紮施作規範，依系爭合約工程詳細價目表說明第14點約定：「樑箍筋須依圖說尺寸固定不可搖晃，相鄰之箍筋蓋應交錯配置。柱箍筋灌漿當層與樑筋接觸面至少需設一個箍筋固定圍束，其上須於適當位置至少固定兩處以上使柱筋不致搖晃。」、第15點約定：「乙方（即上訴人）須確實依據甲方（即被上訴人）所提供之圖說或書面變更通知執行鋼筋加工組立作業，倘未依圖說規範或經業主檢核不合規定者，乙方須無條件立即拆除重做，因此延誤時間及相關衍生費用皆由乙方負擔，並自工程款扣除，乙方不得異議。」（見原審卷一第28頁），可見系爭合約有關鋼筋綁紮施作規範，係約定於適當位置至少固定兩處以上使柱筋不致搖晃，至於詳細組立作業，則應依被上訴人所提供之圖說為據。而按被上訴人所提供圖說，即契約圖號S10002所載㈣鋼筋⑸記載鋼筋續接、排置等應依照內政部頒布「混凝土結構設計規範」及「結構混凝土施工規範」相關章節處理，若契約另有規定者，並應依契約之規定辦理（見原審卷二第34頁）約定，及依契約圖號S11004所載「繫筋詳圖」（見原審卷二第40頁）、契約圖號S30001所載「柱筋配圖㈠」（見原審卷二第75頁）內容，規範之圖說係顯示將主筋虛線與標準彎鉤實線於彎折處共用一線，可見契約圖說所繪製彎鉤（主筋之箍筋與繫筋彎鉤）與主筋之間應密合，再依「建築物混凝土結構設計規範」第二十五章鋼筋細節之25.3「標準彎鉤、耐震彎鉤、繫筋及最小彎曲內直徑」之25.3.2「橫向鋼筋之最小彎曲內直徑，及用於錨定肋筋、箍筋、閉合箍筋與螺箍筋等之標準彎鉤，均應符合表25.3.2之規定，且『標準彎鉤應圍繞於縱向鋼筋』」，標準彎鉤(指本案箍筋、繫筋之末端彎鈎)應「圍繞」於縱向鋼筋(指本案柱之主筋)，此圍繞之規範精神為要求應密合（見本院卷二第7頁），由此可證被上訴人所提供系爭工程圖說確已要求箍筋與柱筋（主筋）、柱筋（主筋）與繫筋應密合之情。且系爭工程工地主任即證人林奕竹證述：箍筋未與主筋密接、繫筋未與主筋密接，要看鋼筋混凝土施工規範，有要求要密接，但沒有說得很詳細等語（見原審卷二第189頁），證人呂宗翰證述：上訴人所施作鋼筋綁紮缺失即箍筋、繫筋未密合，係指間隙不能超過1公分，繫筋與主筋未密合為上訴人施作瑕疵，U型鋼筋套係當初缺失改善中，林奕竹所提解決方案，若要達到密合度，又不使用U型補強筋，需以槓桿原理將主筋與繫筋施力靠攏後，趕快綁紮鋼筋，若以此方式，所需時間可能是使用U型補強筋的數倍，業主開立鋼筋未密合缺失後，曾要求上訴人以槓桿方式改善，但因太耗人力，上訴人稱沒辦法等語（見本院卷一第232至236頁），而上訴人所主張按國內相關文獻，包括2000年出版之「建築鋼筋工程現場實務」亦記載「工作實務中，繫筋與主筋之間至少要留10mm的轉圜空間以利安裝，意即繫筋與被鉤的柱主筋或柱箍筋之間將有至少10mm的工作空隙而非完全密合」（見本院卷二第57頁），即上訴人主張可留有10mm（即1公分）間隙（見本院卷二第26、27頁），核與證人呂宗翰證述鋼筋綁紮應密合情節相符，足證業主所要求箍筋與主筋密接、繫筋與主筋密接之施作規範，符合被上訴人所提供工程圖說規範，則業主據此所提出工程改善通知單（見原審卷一第169至178）所載箍筋未與主筋密接、繫筋未與主筋密接之工程瑕疵，乃屬上訴人未按圖說施作所致瑕疵無誤，縱使業主所要求鋼筋綁紮施工工法，致上訴人增加施工成本，仍非上訴人所主張系爭合約工程圖說以外之鋼筋綁紮施作規範，自非新增工程項目，上訴人主張兩造應依系爭合約第7條第1項約定另行議定價款云云，自屬無據。

　⑸而按系爭合約第23條第4項第2款固約定：「甲方（即被上訴人）依本條規定終止或解除本承攬合約後，乙方（即上訴人）自願承諾下列各項：二、願意放棄應領未領款項，且到場之一切已成或未成材料應由甲方接收」（見原審卷一第25頁）。然按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。查系爭保留款、系爭工程款乃上訴人依系爭合約施作工程所得請求報酬，且系爭合約第14條「工程管理」第3項約定：「倘乙方未能配合工程進度或缺失無法於時限內改善者，甲方得按本合約暫停計價辦理，並得逕自僱工代行，其工資及材料費均按時價加百分之五十，由未請領之工程款抵扣，乙方不得異議。」，第18條「工程罰款」約定：「一、未依合約工程進度執行者，每逾一日依下列罰則進行罰款，並累計之。1.每逾一日違約罰金：□A.承攬金額壹佰萬元內罰千分之五（最低壹仟元）；□B.承攬金額壹佰萬元至參佰萬元內罰千分之四（最低伍仟元）；□C.承攬金額參佰萬元以上罰千分之三（最低壹萬貳仟元）；並自乙方未領之工程款中扣抵，直至改善為止。」，第22條「暫停計價」約定：「下列情況發生，經甲方通知乙方仍未改善者得暫停計價，俟情況改善完成，經甲方核可後恢復計價。一、施工不合圖說或規範規定、有缺陷之工程經甲方通知而遲未改善」（見原審卷一第21至23頁），可見系爭合約就上訴人所涉違約情狀，已為相關規範，或為暫時停止計價待上訴人改善，或得逕自僱工代行，其工資及材料費均按時價加百分之50，由未請領之工程款抵扣，或得按日計算違約罰金，就被上訴人權益已有所保障，則系爭第23條第4項第2款所約定被上訴人依本條規定終止系爭合約，上訴人承諾願意放棄應領未領款項，且到場之一切已成或未成材料均應由被上訴人接收，該約定對上訴人而言顯有不公平之處，則本於民法第148條第2項所規定誠實信用原則，應認被上訴人雖依系爭合約第23條第1項第2款規定終止契約，但被上訴人不得據此主張上訴人已承諾放棄系爭保留款及系爭工程款，方屬合理。

　⑹按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第490條第1項、第505條第1項定有明文。且按契約終止之效力，係使契約關係向將來消滅，當事人於契約終止前之權利義務並不受影響，承攬人非不得請求已完成工作之承攬給付報酬（最高法院109年度台上字第3230號判決參照）。又上訴人所得請求系爭工程款、系爭保留款之清償期均已屆至，已如前述，從而，上訴人依民法第490條、第505條規定、系爭合約第4條約定，請求被上訴人給付系爭保留款及系爭工程款合計66萬4,480元，自屬有據。

　㈡上訴人主張系爭合約業經被上訴人依系爭合約第7條第1項約定解除、終止，或經上訴人類推適用民法第254至256條規定終止，是否有據？

　　查系爭合約業據被上訴人依系爭合約第23條第1項第2款約定事由，於110年8月30日以系爭函文向上訴人終止在案，已如前述，則上訴人主張系爭合約係經被上訴人依系爭合約第7條第1項約定解除、終止，或經上訴人類推適用民法第254條至256條規定，於同年12月24日以起訴狀繕本送達為終止意思表示，自屬無據。　　

　㈢若上訴人請求被上訴人給付66萬4,480元本息有理由，被上訴人先位抗辯以上訴人應給付依系爭合約第18條約定違約罰金104萬6,360元，備位抗辯以上訴人應給付予被上訴人之損害賠償182萬5,043元（包含：⒈被上訴人代上訴人修補業主所列缺失改善部分費用5,460元、被上訴人因上訴人未派員施工而以點工方式委請冠盈公司派員施作而支出27萬5,629元，依系爭合約第14條第3項之約定加計50%，合計42萬1,634元。⒉另行發包所生之價差損失：鋼筋綁紮差額39萬829元、因業主之「嚴苛要求」致冠盈公司要求補貼鋼筋綁紮費用所生價差損失101萬2,580元）主張抵銷，是否有理由？

　⑴按系爭合約第18條「工程罰款」約定：「一、未依合約工程進度執行者，每逾一日依下列罰則進行罰款，並累計之。1.每逾一日違約罰金：□A.承攬金額壹佰萬元內罰千分之五（最低壹仟元）；□B.承攬金額壹佰萬元至參佰萬元內罰千分之四（最低伍仟元）；□C.承攬金額參佰萬元以上罰千分之三（最低壹萬貳仟元）；並自乙方未領之工程款中扣抵，直至改善為止。」（見原審卷一第21、22頁）。查迄至110年6月9日為止，上訴人遲誤1樓樓板工程、2樓樓板工程工期已達32日之情，已如前述，且上訴人接續於110年6月16日進場施作2F柱箍筋組立，對照工程進度表（見原審卷二第143頁）所示，2FL、3FL應分別於同年5月14日、同年6月6日完成，可見上訴人後續施作鋼筋綁紮工程仍持續遲誤工期，而被上訴人抗辯上訴人自同年6月22日起未派員到場施作，經被上訴人於同年7月7日以電話催告仍遭告知拒絕進場，迄至被上訴人依系爭合約第23條第1項第2款約定事由，於110年8月30日終止系爭合約為止，已遲誤工期70日（計算式：9日（6月）＋31日（7月）＋30日（8月）＝70日），亦如前述，則被上訴人據此抗辯上訴人應按系爭合約第18條「工程罰款」約定給付違約罰金，自屬有據。

　⑵而按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條定有明文。次按契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀同法第250條之規定及其修正理由自明（最高法院102年度台上字第1378號判決參照）。查系爭合約第18條「工程罰款」所約定罰款內容，兩造均不否認為違約金約定，僅爭執性質為懲罰性違約金或損害賠償總額預定性違約金等語（見本院卷一第70頁），核其約定內涵既係規範上訴人如未按合約工程進度執行，即應按日計算罰款，且第2款約定：「若乙方承攬之工程項目屬主要徑工程或乙方造成主要徑工程延誤者，除上開處罰外，甲方因此所蒙受之損失（包括但不限於甲方遭業主罰款、解約、甲方因此所受行政、刑事處罰及甲方與業主或雙方因此事件而涉訟之律師費等）皆由乙方負擔」（見原審卷一第22頁），該契約條款不僅約定文義使用「處罰」用語，更約定上訴人除支付上開違約金外，被上訴人仍得再請求上訴人賠償因未依合約進度執行而生之其他債務，是核其約定意旨、性質係以強制債務履行，確保工程順利履行為目的之懲罰性違約金約定無誤。

　⑶又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條定有明文。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平（最高法院109年度台簡上字第20號判決參照）。被上訴人雖抗辯上訴人自110年6月22日起未派員到場施作，經被上訴人於同年7月7日以電話催告仍遭告知拒絕進場，迄至被上訴人依系爭合約第23條第1項第2款約定事由，於同年8月30日終止系爭合約為止，已遲誤工期70日【計算式：9日（6月）＋31日（7月）＋30日（8月）＝70日】，得按日扣罰工程總價498萬2,670元（見原審卷一第13頁）之千分之3作為違約罰金，總計得扣罰104萬6,360元(計算式：工程總價498萬2,670元×0.003×70天＝104萬6,360元），然被上訴人已陳述系爭工程自110年6月24日起以點工方式由冠盈公司進場施作系爭工程，並於110年7月27日與冠盈公司簽訂正式合約，由冠盈公司接續施作系爭工程之鋼筋綁紮工程，已如不爭執事項㈣所示，且後續已完工取得使用執照並點交予業主等語（見本院卷二第94、95頁），又系爭合約另就上訴人所涉違約情狀，另有其他規範保障被上訴人權益，則被上訴人所得請求自同年6月22日起計罰至同年8月30日為止合計70日之違約罰金，自應按日以工程總價498萬2,670元之千分之1計算，較為妥適合理，合於系爭工程契約所約定上述違約罰金規範意旨，據此計算，其總金額應為34萬8,787元（計算式：工程總價498萬2,670元×0.001×70天＝34萬8,787元，元以下四捨五入），被上訴人主張按日計罰工程總價498萬2,670元之千分之3違約罰金，顯然過高，宜酌減至每日按工程總價498萬2,670元之千分之1計算70日合計為34萬8,787元方屬合理適當，至逾此範圍之違約金額請求，即屬無據。

　⑷另按系爭合約第14條「工程管理」第3項約定：「倘乙方（即上訴人）未能配合工程進度或缺失無法於時限內改善者，甲方（即被上訴人）得按本合約暫停計價辦理，並得逕自僱工代行，其工資及材料費均按時價加百分之五十，由未請領之工程款抵扣，乙方不得異議。」（見原審卷一第20頁），兩造均不爭執「按時價加百分之五十」約定核屬損害賠償總額預定性違約金約定（見本院卷一第70頁），審酌上述約定允許被上訴人得就上訴人履約遲延或瑕疵部分自行僱工代行，所支出工資及材料得向上訴人求償，對被上訴人權益有所保障，及上述約定意旨乃係為確保工程順利履行為目的，是「按時價加百分之五十」之違約金約定宜酌減為「按時價加百分之十五」較屬合理適當。而查，被上訴人曾代上訴人修補業主所列缺失改善部分費用支出5,460元之情，已如不爭執事項㈦所示，且上訴人遲誤工期後，仍自110年6月22日起未派員到場施作之情，已如前述，系爭工程自同年6月24日起以點工方式由冠盈公司進場系爭工程，並於同年7月27日與冠盈公司簽訂正式合約，由冠盈公司接續施作系爭工程之鋼筋綁紮工程，更已如不爭執事項㈣所示，被上訴人抗辯以點工方式施作支出27萬5,629元之情，則有單價分析表、冠盈公司統一發票（見原審卷二第241頁）可稽，合計被上訴人因上訴人未能配合工程進度或缺失無法於時限內改善，自行僱工代行所支出費用合計為28萬1,089元（計算式：5,460元＋27萬5,629元＝28萬1,089元），自可依上述約定加計百分之十五計算抵扣金額，據此計算，被上訴人所得請求上訴人負擔之自行僱工代行費用應為32萬3,252元（計算式：28萬1,089元×1.15＝32萬3,252元）較為合理，至逾此範圍之違約金額請求，亦屬無據。

　⑸再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項、第335條第1項定有明文。查上訴人得請求被上訴人給付系爭保留款、系爭工程款合計66萬4,480元，而被上訴人所得請求上訴人負擔之違約罰金為34萬8,787元，自行僱工代行費用為32萬3,252元，合計為67萬2,039元（計算式：34萬8,787元＋32萬3,252元＝67萬2,039元），而被上訴人就其所得請求上訴人負擔之違約罰金、自行僱工代行費用，已為抵銷上訴人請求系爭保留款、系爭工程款66萬4,480元債權之意思表示（見原審卷二第262、263頁）。則經抵銷扣除後，上訴人所得請求被上訴人給付系爭保留款、系爭工程款已經抵銷殆盡。

　⑹上訴人所得請求被上訴人給付之系爭保留款、系爭工程款，業經被上訴人以前述主動債權抵銷後，已無從再向被上訴人請求，則被上訴人所主張因另行發包所生之價差損失：（鋼筋綁紮差額39萬829元、因業主之「嚴苛要求」致冠盈公司要求補貼鋼筋綁紮費用所生價差損失101萬2,580元）以為抵銷之主動債權是否存在，本院已無再審究必要，在此敘明。

　㈣上訴人備位主張系爭合約經被上訴人依系爭合約第7條第1項約定解除，上訴人得依民法第259條、第179條規定，擇一請求被上訴人給付系爭保留款及系爭工程款合計66萬4,480元本息，有無理由？

　　查系爭合約已經被上訴人依系爭合約第23條第1項第2款約定終止，且上訴人得依民法第490條、第505條規定、系爭合約第4條約定，請求被上訴人給付系爭保留款及系爭工程款合計66萬4,480元，然上述上訴人債權已經被上訴人以其所得請求上訴人負擔之違約罰金34萬8,787元、自行僱工代行費用32萬3,252元，合計67萬2,039元抵銷完畢，上訴人已無從請求被上訴人給付，是上訴人主張系爭合約業經解除，追加民法第259條、第179條規定為備位請求權，請求被上訴人給付系爭保留款及系爭工程款合計66萬4,480元，自屬依法無據，應予駁回。　　

六、綜上所述，上訴人依民法第490條、第505條規定、系爭合約第4條約定，請求被上訴人給付系爭保留款及系爭工程款合計66萬4,480元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。至於上訴人追加民法第259條、第179條規定為備位請求權，請求被上訴人給付系爭保留款及系爭工程款合計66萬4,480元，亦屬依法無據，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　25　　日

                  工程法庭

                      審判長法  官  陳慧萍

                            法  官  吳若萍

                            法  官  陳杰正

正本係照原本作成。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　25　　日

　　　　　　　　　　　　　　書記官  林雅瑩