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112年度重上更一字第19號

上　訴　人　翰程地產事業股份有限公司

            翰昌動力行銷股份有限公司

共      同　　　　　　　　　　　

法定代理人　陳麗鳳　　

共      同

訴訟代理人　沈志成律師

            施懿哲律師

被 上訴 人　竹風建設股份有限公司

        　　竹貿開發股份有限公司

共      同　　　　　　　　　　　

法定代理人　徐榮聰　　

共      同

訴訟代理人　張恩賜律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年3月31日臺灣新竹地方法院105年度重訴字第187號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於113年9月3日言詞辯論終結，判決如下：

一、原判決關於㈠駁回上訴人翰昌動力行銷股份有限公司後開第二項之訴及其假執行之聲請；㈡駁回上訴人翰程地產事業股份有限公司後開第三項之訴及其假執行之聲請，㈢前開㈠、㈡訴訟費用之裁判，均廢棄。

二、被上訴人竹風建設股份有限公司應給付上訴人翰昌動力行銷股份有限公司新臺幣1,540萬9,746元，及自民國105年10月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

五、第一審訴訟費用關於廢棄部分，由被上訴人竹風建設股份有限公司負擔百分之57，餘由被上訴人竹貿開發股份有限公司負擔。第二審訴訟費用，關於上訴人翰昌動力行銷股份有限公司上訴部分，由被上訴人竹風建設股份有限公司負擔50分之27，餘由上訴人翰昌動力行銷股份有限公司負擔；關於上訴人翰程地產事業股份有限公司上訴部分，由被上訴人竹貿開發股份有限公司負擔50分之28，餘由上訴人翰程地產事業股份有限公司負擔。　　

六、本判決第二項所命給付，於上訴人翰昌動力行銷股份有限公司以新臺幣515萬元為被上訴人竹風建設股份有限公司供擔保後得假執行；但被上訴人竹風建設股份有限公司如以新臺幣1,540萬9,746元為上訴人翰昌動力行銷股份有限公司預供擔保，得免為假執行。

一、上訴人翰昌動力行銷股份有限公司、翰程地產事業股份有限公司（下分稱翰昌公司、翰程公司，合稱上訴人）在原審主張：　

　㈠翰昌公司與翰程公司為關係企業，被上訴人竹風建設股份有限公司、竹貿開發股份有限公司（下分稱竹風公司、竹貿公司，合稱被上訴人）為關係企業。竹風公司於民國103年3月31日委託翰昌公司代理銷售○○縣○○市○○段000地號土地（下稱000地號土地）上將興建「○○○○○區」建案（下稱○○案）及廣告企劃；竹貿公司於同日委託翰程公司代理銷售同段000地號土地（下稱000地號土地）上將興建之「○○○○○區」建案（下稱○○案，與○○案合稱系爭建案）及廣告企劃，而分別簽訂廣告企劃暨銷售合約書（下分稱系爭○○、○○契約，合稱系爭契約）。伊等為聯合銷售系爭建案及竹風公司委託翰程公司銷售之「○○○○○、○○區」建案（下分稱○○、○○案，與系爭建案合稱系爭○○○建案），於103年8月完成○○○接待中心（下稱系爭接待中心），並著手籌備系爭建案銷售事宜。

　㈡竹風公司依系爭○○契約第10條第1項約定，應於○○案取得建造執照即103年8月8日將○○案交予翰昌公司銷售，卻於110年間將○○案改名為「○○○○」逕自銷售完畢，○○案已無交予翰昌公司銷售之可能，竹風公司有可歸責事由。翰昌公司於105年7月4日以土城青雲郵局第184號存證信函（下稱第184號存證信函），對竹風公司為終止系爭○○契約之意思表示，爰擇一依系爭○○契約第14條、民法第226條第1項規定請求竹風公司賠償翰昌公司已支出廣告費用新臺幣（下同）4,428萬7,500元（即總銷售底價14億7,625萬元之3％）之損害。翰昌公司求為判決：⒈竹風公司應給付翰昌公司4,428萬7,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。

　㈢竹貿公司依系爭○○契約第10條第1項約定，應於103年4月15日前將○○案交予翰程公司銷售，卻於105年4月6日將000地號土地出售予訴外人鄭心家，竹貿公司無交付○○案予翰程公司銷售之可能，且有可歸責事由，翰程公司以第184號存證信函，對竹貿公司為終止系爭○○契約之意思表示，爰擇一依系爭○○契約第14條、民法第226條第1項規定，請求竹貿公司賠償翰程公司已支出廣告費用2,764萬2,000元（即總銷售底價9億2,140萬元之3％）之損害。翰程公司求為判決：⒈竹貿公司應給付翰程公司2,764萬2,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息之判決；⒉願供擔保，請准宣告假執行。

　㈣原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起第二審上訴，並就同一聲明追加民法第227條第1項適用給付不能規定之請求權基礎。發回前本院判決上訴、追加之訴駁回，上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院發回本院更為審理。嗣於本院審理中翰昌公司、翰程公司分別減縮就附表三、四所示項目、金額為請求，並追加系爭契約第10條第1項約定之請求權基礎，補充主張：被上訴人客觀上已無法交付系爭建案予伊等銷售，系爭契約第10條第1項後段「租地租金、電費、人員薪資等費用，由甲（竹風公司、竹貿公司）乙（翰昌公司、翰程公司）雙方共同創造之總溢價款內扣除」約定，已無成就之可能，視為無條件等語，被上訴人雖不同意追加請求權基礎，但核與原訴訟之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款規定，應准予追加。上訴及追加之訴聲明：㈠翰昌公司部分：⒈原判決關於駁回翰昌公司後開第⒉項之訴，及該部分假執行之聲請均廢棄。⒉竹風公司應給付翰昌公司2,826萬5,878元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。㈡翰程公司部分：⒈原判決關於駁回翰程公司後開第⒉項之訴，及該部分假執行之聲請均廢棄。⒉竹貿公司應給付翰程公司2,031萬6,877元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭○○○建案雖計畫在系爭接待中心聯合銷售，但非同時開賣，乃是以○○案、○○案先行銷售至一定成數後，再依序交付銷售系爭○○、○○建案，上訴人因銷售能力不佳，未達○○案開賣條件，伊等未將系爭建案交付上訴人銷售，無可歸責事由，上訴人不得請求伊等賠償損害；依系爭契約第7條第5項、第10條第7項約定，附表三、四所示之費用，均屬上訴人之廣告成本，本應由上訴人負擔，不得訴請伊等損害賠償，遑論上訴人並未依系爭契約第10條第5項編列廣告費用明細，經伊等審查同意。再者，依系爭契約第10條第6項約定，上訴人以廣告費用搭建之接待中心、樣品屋，購買之設備、物品，在結案時，所有權均歸屬伊等，上訴人逕將系爭接待中心、樣品屋拆除，搬走其內物品、設備，致伊等受有重大，爰依侵權行為之法律關係主張抵銷。再者，上訴人於本院112年8月18日庭期撤回依系爭契約第14條約定之主張，後再追加此請求權基礎，顯不合法。末者，上訴人所提出之支出證明，有蓄意捏造或拼湊事證之情事，所為相關主張及舉證，尚難採信等語，資為抗辯。竹風公司答辯聲明：㈠翰昌公司上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。竹貿公司答辯聲明：㈠翰程公司上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

  ㈠翰昌公司與翰程公司為關係企業，竹風公司、竹貿公司為關係企業，於103年3月31日就「○○○○○」建案，分別簽訂如下之廣告企劃暨銷售合約書（見本院卷二第263至264頁），約定各建案之銷售金額如附表一所示，共計37億550萬元：

  ⒈竹風公司委託翰程公司就○○縣○○市○○段00、00、00地號土地（下稱00、00、00地號土地）上將興建之○○、○○案為廣告企劃及代理銷售，有廣告企劃暨銷售合約書（下稱系爭○○契約）影本、增補協議書影本可據（見重訴卷一第60至69頁）。

  ⒉竹風公司委託翰昌公司就000地號土地上將興建之○○案為廣告企劃及代理銷售，有系爭○○契約影本（見重訴字卷一第35至44頁）可憑。

  ⒊竹貿公司委託翰程公司就000地號土地上將興建之○○案為廣告企劃及代理銷售，有系爭○○契約影本、增補協議書影本（見重訴字卷一第47至57頁）可參。

  ㈡○○案於103年4月1日取得建造執照，有建造執照影本（見重訴字卷五第20頁）可據。

  ㈢系爭接待中心由上訴人於103年8月間興建完成，供系爭○○○建案聯銷使用，於105年4月29日至105年8月15日之期間拆除（見本院卷二第264頁；本院卷三第47頁）。

  ㈣○○案於103年8月8日取得建造執照，有建造執照影本（見重訴字卷五第19頁）可據。

  ㈤兩造於附表二編號⑴欄之時間召開會議，由編號⑵欄所示之人員參加，就⑶欄所示討論事項作成⑷欄所示決議內容，有會議記錄影本（證據所在卷頁詳如編號⑸欄所示）供參。

  ㈥上訴人於104年12月25日發函予被上訴人表示「主旨：茲為催告竹風建設有限公司、竹貿開發股份有限公司應於函到後五日内，會商給付銷售賠償事，並於函到後生雙方委託銷售合約終止之效力。說明：…。二、翰昌動力行銷股份有限公司【以下簡稱翰昌動力行銷（股）公司】亦於103年4月間與竹風公司就○○市○○段000地號土地上之建物，就案名○○○○○區簽訂委託銷售合約書，本依委託銷售合約書第十條第一項載明，竹風公司最遲須於103年4月15日取得建築執照，供翰昌動力行銷（股）公司銷售，然竹風公司迄今均未依約給予翰昌動力行銷（股）公司執行銷售業務，所需之附件。延宕期間竹風公司告以待辦理容積移轉暫緩銷售，以致翰昌動力行銷（股）公司無法向買受戶，收取正式訂金及簽約，致受有損害。三、又關於○○市○○段000地號土地上之建物，就案名○○○○○區簽訂委託銷售合約書，竹貿開發股份有限公司（以下簡稱竹貿公司）於翰成地產王（股）公司花費金錢後，卻不開放銷售，致翰成地產王（股）公司已收取訂金無法簽約而造成退訂。…。五、翰昌動力行銷（股）公司及翰成地產王（股）公司因竹風公司、竹貿公司停止銷售或未開放銷售，以致受有上開損害，為此，爰發函通知終止上開委託銷售合約書，並依民法第263條準用第260條規定，請求竹風公司、竹貿公司就翰昌動力行銷（股）公司及翰成地產王（股）公司為履行上開契約所受損害，於函到五日內，協商給付上揭損害賠償金額，並表示於函到後生雙方委託銷售合約終止之效力。」（下稱104年12月25日函文），經被上訴人於104年12月26日收受（見本院卷二第203頁），有該函文影本（見重上字卷一第167至171頁）可憑。

  ㈦被上訴人委託訴外人宋英華律師於105年1月4日發函向上訴人表示「一、茲據當事人徐榮聰到所委稱：查雙方簽訂委託銷售合約書，該合約書第10條規定：『甲乙雙方本其善良互助互信原則共識，本案規劃進度為申請建築執照待主管機關核件，…』，並未規定必須於何時取得建築執照，且建築執照之核發時間係不可抗力之因素，與本公司無關。…。是竹風建設股份有限公司、竹貿開發公司均無任何違約事由存在，台端卻未經催告，逕自來函通知終止合約，與合約約定不符。」（下稱105年1月4日函文），有該函文影本（見重上字卷二第467至468頁）可稽。

  ㈧竹貿公司於105年4月6日以買賣為原因將000地號土地所有權，移轉登記予鄭心家，嗣由訴外人椰林建設股份有限公司於該土地上，興建建案名稱為「○○○」之區分所有建物，並已銷售完畢，有土地登記資料（見本院卷三第7至29頁）、實價登錄資料（見本院卷一第129至131頁）可據。

　㈨上訴人於105年6月13日以桃園慈文郵局第731號存證信函（下稱第731號存證信函）通知被上訴人，表示「…。⑶請竹風公司、竹貿公司就○○區、○○區於函到後五日內迅即提供○○段000地號、000地號（應為000地號之誤）○○區、○○區之完整銷售資料，供翰昌公司、翰成公司銷售並賠償翰昌公司、翰成公司延宕銷售二年期間之所有費用支出損失。⑷若不提供上開完整銷售資料，就○○區、○○區亦同視為違約，翰昌公司、翰成公司即將終止本銷售合約，…」，經被上訴人於同年月14日收受（見本院卷二第264頁），有該存證信函影本（見重上字卷二第471至480頁）為憑。

　㈩上訴人於105年7月4日以第184號存證信函通知被上訴人，表示「…。三、又經查明竹風公司、竹貿公司業已於105年6月14日收到上開731號存證信函，然竹風公司、竹貿公司迄今仍未回覆及履行該信函之要求，為此，翰成公司及翰昌公司委請本律師代為函告終止731號存證信函所示銷售合約，併請求損害賠償。」，有該存證信函影本（見重訴字卷二第304至305頁）可據。

四、本院之判斷：

　㈠104年12月25日函文不生終止系爭契約之效力：

　⒈按契約之終止，除一方當事人依法律規定之終止事由，行使法定終止權，或依雙方合意而終止外，固尚可依契約約定之終止事由，由一方當事人行使約定之終止權，使該契約向後失其效力，然必須符合該約定終止事由之要件，始得合法終止契約（最高法院111年度台上字第1342號判決意旨參照）。系爭契約第14條約定：「本契約存續期間，倘雙方之任一方違反本合約規定者，經他方限期催告仍未完全改善時，即得終止本合約，如致損害者，得向違約方請求賠償。」（見重上字卷一第105、129頁），是上訴人依前開約款主張終止系爭契約，除被上訴人違反系爭契約約定外，尚須符合限期催告被上訴人改善而被上訴人未改善始生終止效力。

　⒉觀諸104年12月25日函文(見不爭執事項三之㈥），可查上訴人係以被上訴人逾期未提供系爭建案銷售資料，存在違約情事為由，為終止系爭契約之意思表示，究其真意乃在行使系爭契約第14條約定之終止權，並欲據此請求損害賠償，此由被上訴人於收受104年12月25日函文後，以105年1月4日函文（見不爭執事項三之㈦）表示上訴人未經催告，逕以104年12月25日函文為終止系爭契約之意思表示，與系爭契約約定不符可證。上訴人依系爭契約第14條約定行使終止權，無從轉換為任意終止之意思表示，被上訴人抗辯系爭契約具居間性質，屬特殊委任，上訴人業以104年12月25日函文為任意終止系爭契約之意思表示云云，難為憑採。

　⒊上訴人以104年12月25日函文為終止系爭契約之意思表示前，雖有於附表二所示會議中，請求被上訴人提供銷售系爭建案所需資料，然未限期催告，與系爭契約第14條約定不符，揆諸前開說明，應認104年12月25日函文不生終止系爭契約之效力，上訴人此部分之主張，應屬可採。

　㈡翰昌公司得依系爭契約第14條約定，請求竹風公司賠償損害：

　⒈竹風公司應於103年8月8日取得○○案建造執照後，提供該建案銷售所需資料予上訴人：

　⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。是解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。

　⑵依系爭○○契約第10條第1項約定「甲（即竹風公司，下同）乙（即翰昌公司，下同）雙方本其善良互助互信原則共識，本案規劃進度為申請建築執照待主管機關核件，甲乙雙方共識核發日期最遲為中華民國103年4月15日前，於上述日期之前乙方同意先行租地執行接待中心、樣品屋搭建及相關輔銷道具籌備。但唯恐廣告預算支付相關費用過度，甲乙雙方同意建築執照若有延宕取件則上述日期起至建築執照核發日止該期間內：租地租金、電費、人員薪資等等相關費用，由甲乙雙方共同創造之總溢價款內扣除，若個案執行完畢結餘無溢價款則由甲方支付該筆費用予以乙方作為乙方廣告預算補貼。」（見重上字卷一第97頁），可見翰昌公司於竹風公司取得○○案之建造執照前，需先完成接待中心搭建、興建樣品屋、購置輔銷道具等銷售準備行為（下合稱銷售準備行為），佐以公寓大廈管理條例第58條第1項規定：「公寓大廈起造人或建築業者，非經領得建造執照，不得辦理銷售」，係以領得建造執照作為建案開始銷售之條件，堪認翰昌公司主張：系爭契約第10條第1項寓有竹風公司於取得○○案建築執照後，應配合提供該銷售所需文件予伊憑以進行銷售作業之真意等語，自屬有徵。

　⑶稽諸附表二編號⒉、⒊、⒋之會議紀錄，翰昌公司於會議中請求竹風公司配合提出銷售○○案所需買賣契約、墨線圖、底價表及圖面等資料後，竹風公司僅表示「會再回覆」或「等建築師回覆」，並要求翰昌公司應將開始銷售○○案之時間通知伊。且翰昌公司以104年12月25日函說明「二、…本依委託銷售合約書（即系爭○○契約）第十條第一項載明，竹風公司最遲須於103年4月15日取得建築執照，供翰昌動力行銷（股）公司銷售，然竹風公司迄今均未依約給予翰昌動力行銷（股）公司執行銷售業務，所需之附件。」後，竹風公司於105年1月4日函僅表示「該合約書第10條規定：『甲乙雙方本其善良互助互信原則共識，本案規劃進度為申請建築執照待主管機關核件，…』，並未規定必須於何時取得建築執照」（見不爭執事項三之㈥、㈦）。以竹風公司於前開會議、函文中，未有隻字片語提及翰昌公司應銷售○○案達一定成數，方可銷售○○案之情，斟以系爭契約與系爭○○契約係同時簽訂（見不爭執事項三之㈠），簽約時並未就系爭○○○建案排列銷售次序，據證人即翰昌公司執行長許木寅證稱：在締結系爭4建案銷售合約時，並無約定上訴人需銷售達一定條件，才開放○○段000、000地號（即系爭建案）之銷售等語（見重訴字卷五第47頁），益徵竹風公司抗辯銷售○○案，係以翰昌公司銷售○○案達一定成數為條件云云，並無可取。

　⑷細譯系爭○○契約第7條「銷售服務費用及溢折價」第1、5、6項約定：「一、服務費以銷售底價之6％計算請領。…。五、廣告企劃費用由乙方負擔。六、當乙方所支出廣告企劃費用超出廣告預算時，不足部份得由超價提列支出」(見重上字卷一第95頁）；第8條「銷售服務費之請款方式」第1、2項約定：「一、乙方於每月10日前向甲方遞送請款明細表，並附廣告企劃執行之單據明細表經甲方審核無誤後，甲方以50％即期匯款、50％30天電匯方式支付予乙方。二、客戶簽訂買賣契約且收足簽約訂金並兌現後始得請領。三、客戶簽約繳款達成交金額10%以上，始得請領應計服務費90％，其餘10％待客戶完成交屋程序後始得請款計價。四、上述請款金額含營業稅。」（見重上字卷一第95頁）；第10條「委託廣告期間內廣告費、獎金、管銷費用之支付」第5項約定「五、廣告預算費用，按總銷售底價3％編列廣告費用明細並須經甲方審查同意列為本合約附件，…。」（見重上字卷一第97頁），可查翰昌公司負有自費執行廣告企劃，及按月檢附廣告執行費用單據予竹風公司審核、確認之義務；又雙方約定翰昌公司之銷售服務費按銷售底價6％計算，其中3％作為廣告預算，翰昌公司須待實際從事銷售且有成果，依第8條約定請領銷售服務費時，方有回收成本之可能。而系爭接待中心為系爭○○○建案聯銷使用，是系爭接待中心之興建費用，一部份屬於○○案之廣告支出，倘認竹風公司於○○案銷售一定成數後，方負有交付○○案銷售資料予翰昌公司之義務，無異使翰昌公司墊支之○○案廣告成本，繫諸○○案之銷售結果，此與系爭○○契約係欲透過○○案銷售，回收○○案廣告成本之精神不同，顯非締約之真意，是本院認翰昌公司與竹風公司間不存在○○案銷售達一定成數，方開始銷售○○案之約定。

　⑸證人即翰昌公司前員工陳逸軒固證稱：因為當時○○段00、00、00（即○○、○○案）以及○○段000（即○○案）、000（即○○案）地號是二個不同的區段，故當時提報時，兩造都覺得以00、00、00先做銷售，但整體考量，希望做的有規模，所以將4個建案的廣告預算做一個大型的接待中心，然後分期推出做銷售；當時市場氛圍不是很好，所以大家主攻在○○，希望○○賣到一定的成數，能夠開○○建案；伊於102年間與陳文忠、許展豪以及陳董去桃園航空城看銷售模式，我們在內部討論的時候，都知道是要這樣分期慢慢的銷售等語（見重訴字卷五第54至55頁、第58至59頁），然陳逸軒係於102年參觀航空城，距離103年3月31日簽訂系爭○○契約仍有相當時間，其與陳文忠、許展豪以及陳麗鳳於102年間之討論，是否與簽約之真意相符，容有疑義。況且，陳逸軒對於○○案究竟應銷售達多少比例，竹風公司方有配合提供銷售資料之義務，語焉不詳，此觀證人陳逸軒證稱：當時上訴人公司的銷售人員多數都知悉上訴人必須將○○銷售到一定成數才可以開○○建案，但沒有明確表示要銷售到多少成數等語（見重訴字卷五第55頁）可明，稽以陳逸軒於103年10、11月間已離職（重訴字卷五第54頁），而接替陳逸軒職務之證人即上訴人前員工黃慶國證稱：伊乃接任陳逸軒之工作，擔任系爭4建案之專案經理，於交接時伊認知系爭4建案聯銷，均能銷售等語（見重上字卷三第12至13頁），陳逸軒非無可能係因竹風公司片面要求，而誤會竹風公司與翰昌公司間存在前開約定，自難僅憑證人陳逸軒前開證述，即認竹風公司抗辯為可採。

　⒉竹風公司不爭執伊未於103年8月8日○○案取得建造執照時，提供銷售資料予翰昌公司，經翰昌公司以第731號存證信函限期催告（見不爭執事項三之㈨）後猶未提出，是上訴人依系爭○○契約第14條約定（見前開㈠之⒈），以第184號存證信函對竹風公司為終止系爭○○契約之意思表示（見不爭執事項三之㈩），並據此請求損害賠償，應認有據。翰昌公司選擇合併依民法第226條第1項；民法第227條第1項適用給付不能規定，及系爭契約第10條約定為同一請求部分，無庸論斷。

　㈢翰程公司得依系爭契約第14條約定，請求竹貿公司賠償損害：　

　  依不爭執事項三之㈡、㈧、㈨、㈩可知，竹貿公司於103年4月1日取得○○案建造執照後，已於105年4月6日將000地號土地出售予鄭心家並為移轉登記，翰程公司於105年6月13日以第731號存證信函限期催告時，竹貿公司已無可能提供○○案銷售資料予翰程公司，是上訴人依系爭○○契約第14條約定（見前開㈠之⒈），以第184號存證信函對竹貿公司為終止系爭○○契約之意思表示，並據此請求損害賠償，應認有據。翰程公司選擇合併依民法第226條第1項；民法第227條第1項適用給付不能規定，及系爭契約第10條約定為同一請求部分，無庸論斷。 

　㈣被上訴人雖抗辯上訴人於112年8月18日準備程序，已撤回系爭契約第14條之請求權基礎（見本院卷二第6頁），然上訴人於原審、本院前審，及該次準備程序中主張之損害賠償，尚未特定如附表三、四所示，上訴人於特定損害賠償範圍後，釐清請求權基礎包括系爭契約第14條，難認有撤回起訴後再提請同一訴訟之情形，被上訴人執民事訴訟法第263條第2項規定，抗辯上訴人不得依系爭契約第14條約定為本件請求，難認可採。

　㈤翰昌公司、翰程公司得請求損害賠償之金額：

　⒈按應負損害賠償責任之出賣人，其損害賠償之範圍，包括所受損害及所失利益。又同法第213條所指之「損害」，雖係一種事實，但損害概念與損害額之算定，亦係法律概念與規範評價。而損害賠償範圍則視行為與損害間有無直接、相當因果關係以定。因契約債務不履行所生之損害賠償，其範圍可依契約目的、內容，契約成立時當事人間明示或默示之應受契約保護範圍，或交易習慣，以之作為判斷基準（最高法院109年度台上字第2095號判決意旨參照）。

　⒉關於附表三、四⑴類別一編號1；⑵類別五編號8部分：

　　依證人陳逸軒證稱：○○○○○一開始是在竹風建設原本的公司一樓開始做案前銷售；102年左右，當時銷售中心還沒有搭，只是在籌備處，主要去看規模和工學館要如何做；在籌備處開始銷售○○建案，所以在合約書上註明待接待中心完成，正式銷售日起算18個月，就是要把期間拉長，因接待中心還沒有完全之前，我們就已經在籌備處銷售○○、○○了，預估在籌備處銷售一定時間，繼續在接待中心後，差不多就可以賣○○等語（見重訴字卷五第54、58頁、第59至60頁），可知上訴人前係以竹風建設1樓，作為○○案之籌備處（第一接待中心）及銷售中心，與系爭建案無涉，是上訴人向竹風建設租賃其公司1樓搭建第一接待中心、籌備處，並因此支出上揭費用部分，非屬上訴人為系爭建案支出之廣告成本，上訴人請求被上訴人賠償此部分損害，為無理由。

　⒊關於附表三、四⑴類別一編號2、3；⑵類別二編號1至5；⑶類別三編號1至3部分：

　⑴依系爭契約第10條約定（見業如前開四、㈡、⒈之⑵），可見上訴人於被上訴人取得系爭建案建造執照前，有搭建接待中心、興建樣品屋之義務，是上訴人主張其因契約終止，不可能從銷售服務費中回收成本，而受有支出上開費用之損害等語，應屬有據。

　⑵被上訴人雖抗辯天易不動產估價師聯合事務所就系爭接待中心進行鑑定所製作之鑑定報告（見重訴字卷一第98至153頁），乃私鑑定，無證據能力，上訴人不得據此請求前揭費用云云。然按當事人一方自行委託具專門知識經驗者，就具體事實適用專門知識所得鑑定判斷，稱為「私鑑定」，雖與民事訴訟法所謂「鑑定」之證據方法不同，但仍具有私文書性質（最高法院113年度台上字第528號判決意旨參照）。本院審酌前開鑑定單位與兩造間無利害關係，其綜合政策面、經濟面、不動產市場概況、區域因素、接待中心個別因素及最有效使用等因素，依不動產估價技術規則第108條規定，就建物附屬之裝潢工程與建物主體一併評估，採成本法估算系爭接待中心之成本價格如附表丙所示，並無顯失公平之情形，被上訴人亦未具體指摘該鑑定結果有何不當之處，是本院認該鑑定既經兩造充分陳述意見及辯論，自可採為本院心證形成之證據，被上訴人前開所辯，洵無可取。

　⒋關於附表三、四⑴類別四編號1至4；⑵類別五編號1至3、18至27、29部分：

　　上訴人雖主張伊因為行銷、廣告系爭建案，而有上揭費用支出，然上訴人自承被上訴人未交付系爭建案供伊銷售，其等僅有代銷○○案，斟以前揭廣告、宣傳僅以「○○○○○」為題，非特定就系爭建案行銷，有上訴人提出之廣告宣傳資料（見本院卷二第445至639頁）可稽，是該廣告、行銷應係為○○案而為，非用以推銷系爭建案，上訴人主張其受有上開費用損害，自無可取。

　⒌關於附表三、四類別四編號5部分：

　  上訴人主張伊因系爭建案支出上開費用，固提出收據、發票影本為據（見附表甲編號Z、㈤-1項次1；附表乙編號Z、㈤-1項次1至5），然依前開資料，尚無從證明上訴人所製作之模型，係供作系爭建案使用，上訴人此部分之請求，亦無理由。

　⒍關於附表三、四類別五編號4、6、11、28、31部分；

　　上訴人雖主張其等因竹貿公司給付不能；竹風公司拒絕交付銷售資料，受有支出上開費用之損害，然前開人員薪資、餐費、宿舍租金、接駁運輸、假日臨時工等費用，均係實際從事建案銷售之支出，而系爭接待中心於斯時僅供○○案銷售使用，是應認該費用屬○○案之行銷費用支出，與系爭建案無關，上訴人主張其受有此部分之損害云云，亦屬無據。　

　⒎關於附表三、四類別五編號5、12、16、17、30部分：

　　現場外部燈光、空調機租金、電腦、電話、音響、監視系統、電視銀幕、電器設備、園藝修剪、盆栽、保全等費用，固均為搭建系爭接待中心所必要，然細究上訴人所提出該等費用項目欄所示附表甲、乙相應欄位所示證據，可知僅附表三、四類別五編號5之⑶、12之⑶、16之⑵、⑶、17之⑴、30之⑵所示費用，係供系爭接待中心使用，逾前開部分，均係供第一接待中心、籌備處使用，非屬上訴人因系爭建案所支出，是上訴人請求附表三、四類別五編號5之⑶、12之⑶、16之⑵、⑶、17之⑴、30之⑵所示費用，為有理由，逾此部分，則屬無據。

　⒏關於附表三、四類別五編號7、9、10、14、15、32部分：

　　上訴人搭建系爭接待中心後，有水費、電費及維修費用、停車場工程、清潔費等必要費用支出，業據其提出該等費用項目欄所示附表甲、乙相應欄位所示證據可憑，衡與常情無違，堪予憑採，上訴人主張其等受有前開費用損害，為有理由。

　⒐關於附表三、四類別五編號13部分：

　　上訴人雖主張其有受拆除系爭接待中心、撤場運費之損害，然上訴人搭建系爭接待中心、興建樣品屋、購置輔銷道具之費用，係以廣告費用支付，此觀系爭契約第10條第1項（見四、㈡、⒈之⑵）可明。而依系爭契約第10條第6項約定：「列入廣告預算費用之物品（如家俱、模型、固定資產等），乙方（即上訴人，下同）需造冊提供予甲方（即被上訴人，下同），結案時所有權為甲方所有，乙方不得異議」（見重上字卷一第99、121頁），堪認上訴人以第184號存證信函終止系爭契約時，視同系爭建案結案，該系爭接待中心及其內物品均歸屬被上訴人所有，上訴人無拆除接待中心、將其內物品搬離之必要，是上訴人主張其因支出上開費用而受有損害，委無可取。

　⒑綜上，翰昌公司依系爭○○契約第14條規定，請求竹風公司給付1,900萬9,764元（詳見附表三「翰昌公司得請求金額」欄所示）；翰程公司依系爭○○契約第14條約定，請求竹貿公司給付1,452萬5,990元（詳見附表四「翰程公司得請求金額」欄所示），為有理由，逾此部分，則屬無據。

　㈥被上訴人抵銷抗辯之認定：

　⒈竹風公司依民法第184條第1項規定得請求翰昌公司賠償360萬18元；竹貿公司依同規定得請求翰程公司賠償301萬6,212元：

　⑴按民法第184條第1項前段、第216條第1項規定，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。又按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。

　⑵依前開四、㈤之⒐所述可知，上訴人以附表三、四⑴類別二編號1至5；⑵類別三編號1至3；⑶類別五編號16之⑵、⑶費用，於103年8月興建完成之系爭接待中心、樣品屋，及所購置之設備，於系爭契約終止時，均歸被上訴人所有，而上訴人未經被上訴人同意，逕自於105年4至8月拆除並移除其內設備（見不爭執事項三之㈢），侵害被上訴人之所有權，被上訴人抗辯因此受有損害，自屬有據。

　⑶被上訴人得請求之金額

　①關於附表三、四類別二編號1、2；類別三編號1部分（即搭建接待中心、樣品部分）：

　　依行政院所頒固定資產耐用年數表及固定資產折舊率表，系爭接待中心、樣品屋屬活動房屋，耐用年限為3年（見該表第一項、號碼：10104），依定率遞減法每年折舊1000分之536，另依營利事業所得稅查核準則第95條第6項規定「固定資產提列折舊採用定率法者，以1年為計算單位，其使用期間未滿1年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿1月者，以1月計」，系爭接待中心、樣品屋於103年8月搭建完成，翰昌公司支付附表三⑴類別二編號1、2；⑵類別三編號1費用合計1,102萬4元（計算式：7,868,958＋416,706＋2,734,340＝11,020,004）；翰程公司支付附表四⑴類別二編號1、2；⑵類別三編號1費用合計930萬8,044元（計算式：4,923,041＋260,703＋4,124,300＝9,308,044），而卷內無證據可認係於105年4至8月間何時拆除，爰以105年6月作為拆除時間，認系爭接待中心、樣品屋已使用1年10月，扣除接待中心、樣品屋折舊後，本院認被上訴人主張因系爭接待中心、樣品屋拆除，竹風公司受有282萬9,349元（計算式詳如附表五編號⒈所示）損害，竹貿公司受有238萬9,809元（計算式詳如附表五編號⒉所示）損害，為有理由，逾此部分，則屬無據。

　②關於附表三、四類別二編號5部分（即系爭接待中心模型）：

　　依行政院所頒固定資產耐用年數表，模型之耐用年限為2年（見該表第二十項、號碼：32001），依定率遞減法每年折舊1000分之684，以模型已使用1年10月（如前開①所述），

　　扣除折舊後，本院認因系爭接待中心拆除，竹風公司主張受有20萬97元（計算式詳如附表五編號⒊所示）損害，竹貿公司主張受有12萬5,186元（計算式詳如附表五編號⒋所示）損害部分為有理由，逾此部分，則屬無據。

　③關於附表三、四類別二編號3、4；類別三編號2、3部分（即系爭接待中心飾品、傢俱部分）：

　　依行政院所頒固定資產耐用年數表，該飾品、傢俱屬房屋附屬設備之其他細項，耐用年限為10年（見該表第二項、號碼：10205），翰昌公司支付附表三類別二編號3、4；類別三編號2、3部分費用合計82萬2,653元（計算式：159,280＋191,040＋359,000＋113,333＝822,653）；翰程公司支付附表四類別二編號3、4；類別三編號2、3部分費用合計73萬4,003元（計算式：99,650＋119,520＋401,500＋113,333＝734,003），依定率遞減法每年折舊1000分之206，以使用1年10月（如前開①所述），扣除折舊後，本院認因系爭接待中心拆除，傢俱、飾品搬遷，竹風公司主張受有54萬1,056元（計算式詳如附表五編號⒌所示）損害，竹貿公司主張受有48萬2,751元損害部分為有理由，逾此部分，則屬無據。

　④關於附表三、四類別五編號16之⑵、⑶費用部分（即系爭接待中心設備部分）：

　　附表三、四類別五編號16之⑵、⑶所示附表甲編號L、㈡-9項次14至16、附表乙編號L、㈡-9項次5至14中，關於附表乙編號L、㈡-9項次7、8屬維修費用合計22,700元（計算式：14,700＋8,000＝22,700），然上訴人支出前開費用，非屬設備費用，被上訴人未因此取得該設備之所有權，自不因上訴人將系爭接待中心拆除，而受有此部分之損失，被上訴人此部分之主張，應屬無據。其餘關於音響設備、電話、監視器設備、無線對講機、電腦、電腦銀幕、電視、冰箱、電視壁掛架等設備，雖係以廣告費用購入，但查無證據可認系爭接待中心內之設備，係103年間所購置之新品，年份不詳，無從認定為新品，爰依營利事業所得稅結算申報查核準則第95條第6款後段規定：「營利事業固定資產採用定率遞減法折舊者，其最後1 年度之未折減餘額，以等於成本1/10為合度」，依民事訴訟法第222條第2項規定，認前揭設備應以附表三、四類別五編號16之⑵、⑶所示總價扣除前開維修費用後之1/10計算折舊後之價值，是翰昌公司主張受有2萬9,516元【計算式：｛135,519＋168,672－（22,700×39.8％）｝×1/10＝29,516，元以下四捨五入】損害；翰程公司主張受有1萬8,466元【計算式：｛84,785＋105,526－（22,700×24.9％）｝×1/10＝18,466，元以下四捨五入】損害，為有理由，逾此部分則屬無據。

  ⒉按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅；第321條至第323條之規定，於抵銷準用之，民法第334條第1項本文、第335條第1項、第342條定有明文。

  ⒊上訴人本件得請求之金額：

　  本件翰昌公司對竹風公司有1,900萬9,764元之債權，而竹風公司對翰昌公司有360萬18元之侵權行為損害賠償債權；翰程公司對竹貿公司有1,452萬5,990元之債權，而竹貿公司對翰程公司有301萬6,212元之侵權行為損害賠償債權，被上訴人以民事答辯六狀為抵銷之意思表示（見本院卷二第365頁），經抵銷後，被上訴人之債權消滅，翰昌公司得請求竹風公司給付1,540萬9,746元（計算式：19,009,764－3,600,018＝15,409,746）；翰程公司得請求竹貿公司給付1,150萬9,778元（計算式：14,525,990－3,016,212＝11,509,778）。

五、綜上所述，翰昌公司依系爭契約第14條約定請求竹風公司給付1,540萬9,746元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年10月25日（以105年10月24日言詞辯論程序作為起訴狀送達日，見重訴字卷一第17頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；翰程公司依系爭契約第14條約定，請求竹貿公司給付1,150萬9,778元，及自105年10月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，顯有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第2、3項所示。又兩造就上訴人請求應予准許部分，分別陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予以維持，上訴意旨就原判決此部分求予廢棄改判，應為無理由，爰駁回其此部分上訴如主文第4項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴一部有理由，一部應無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日

                  民事第二十一庭

                      審判長法  官  翁昭蓉 

                            法  官  宋家瑋 

                            法  官  廖珮伶 

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日

 

                            書記官  蘇秋凉

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　

附表一

附表二：歷次會議紀錄（期別：民國）

附表三：○○案請求金額（幣別：新臺幣：元）

附表四：○○案請求金額（幣別：新臺幣：元）

附表五

附表甲（幣別：新臺幣：元）