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112年度重上更二字第40號

上  訴  人  曾隆亮  

訴訟代理人  楊仲強律師

被  上訴人  曾隆建  

訴訟代理人  李永然律師

            陳淑芬律師

            鄭元翔律師

上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國105年7月29日臺灣桃園地方法院104年度重訴字第216號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於113年12月10日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰零玖萬壹仟壹佰參拾肆元，及自民國一百零四年一月十七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用（均除確定部分外），由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。

本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣柒拾萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳佰零玖萬壹仟壹佰參拾肆元預供擔保，得免為假執行。

一、本件上訴人主張：如附表一「門牌號碼」欄所示建物（下稱系爭建物）均未辦理保存登記，其中編號1至10所示建物（下稱建物1至10）為伊共同起造而原始取得所有權2分之1；編號11至13所示建物（下稱建物11至13）為兩造父親曾天生所遺財產，由伊、被上訴人、訴外人曾隆耀、曾慧媛、曾芳媛（下稱上訴人等5人）繼承，分割各取得應有部分5分之1。嗣於民國102年12月20日伊將建物1至4、5至10、11至13原有權利依序贈與伊子即訴外人曾朝詮各2分之1、20分之9、5分之1 。伊於83年間委任被上訴人出租系爭建物，得依民法第541條第1項規定，請求被上訴人按伊應有部分比例將收取之租金交付伊。倘認兩造間無委任關係存在，被上訴人未經伊同意，擅將系爭建物出租收取租金，受有利益，伊亦得依民法第177條第2項或第179條規定，請求被上訴人返還利益或不當得利。被上訴人自99年1月10日至102年12月18日止，每年收取系爭建物租金新臺幣（下同）213萬4200元，扣除其繳納之地價稅、房屋稅及代繳伊之綜合所得稅，伊得請求被上訴人給付建物1至10、11至13租金依序2分之1、5分之1，共計689萬2757元等情，求為確認伊就建物5至10之權利範圍各20分之1，及命被上訴人給付689萬2757元及自104年1月17日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴；上訴人逾上開請求之訴，本院前審為其敗訴之判決，其未提起第三審上訴，業已確定，不予贅敘）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回伊後開第2項、第3項之訴部分廢棄；㈡確認伊就建物5至10之權利範圍，各為20分之1；㈢被上訴人應給付伊689萬2757元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈣上訴聲明第3項部分，願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：建物1與建物4、建物2與建物3為分屬兩棟前後相連之同一建物，為兩造之祖母曾張員妹所有，曾張員妹死亡後由曾天生繼承；建物5至10、12為曾天生起造，建物11、13為伊起造。曾天生於00年0月00日死亡，所遺建物由上訴人等5人繼承而公同共有，除建物12外，其餘迄未為分割，上訴人就未分割之建物無應有部分存在。伊基於分管契約得管理使用系爭建物，係以自己名義出租系爭建物收取租金，兩造間無委任關係存在，伊非為被上訴人管理事務，亦無不當得利等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（本院卷一第417至418頁、卷二第80頁）：

　㈠上訴人於00年間出生，被上訴人於00年間出生；兩造父親曾天生（於83年1月20日死亡）為曾安祥（於64年10月24日死亡）及曾張細妹（於22年10月19日死亡）之子，曾天生之繼承人為兩造及曾隆耀、曾慧媛、曾芳媛。曾天生經申報之遺產明細如本院109年度重上更一字第60號卷（下稱本院更一卷）第403至412頁所示，曾天生之繼承人並有以如本院更一卷第415至449頁所示之遺產分割協議書，就曾天生所遺之不動產辦理相關登記。

　㈡附表一所示之13筆建物（即系爭建物）均未辦理保存登記，課稅紀錄如原審卷二第19至76頁、本院更一卷第365至399頁所示，門牌沿革如本院更一卷第207至221頁所示。

　㈢被上訴人自94年12月18日起至102年12月18日止期間，出租系爭建物收取每月租金合計為17萬7850元，每年租金合計為213萬4200元，詳如本院105年度重上字第880號卷（下稱本院重上卷）第39頁所示。其中部分租約如原審卷二第168至197頁、本院重上卷第91頁至第151頁反面所示。

　㈣被上訴人有繳納系爭建物基地之地價稅69萬4839.7元、系爭建物之房屋稅43萬4566元、代繳上訴人之個人綜合所得稅38萬3564元，共計151萬2969.7元。

四、茲就兩造之爭點（本院卷一第418至419頁）及本院之判斷，分述如下：

　㈠上訴人主張建物1至10為其拆除重建或新建，由其原始取得所有權，權利範圍為全部，是否有據？

　⒈建物1至4部分：　　

　⑴上訴人主張：兩造祖母曾張員妹（於69年4月11日死亡）於67年9月6日將建物1至4連同所坐落之土地出賣予訴外人林慶文，嗣由伊、曾天生、曾隆耀於68年1月9日分別買回所坐落之土地2/6、1/6、3/6；及由伊買回建物1至4之事實上處分權，伊已因買賣取得建物1至4之事實上處分權；又建物1至4買回後破舊不堪，由伊出資重建而取得該等建物之事實上處分權。被上訴人則抗辯：曾張員妹係因債務問題，欲將建物1至4所坐落土地移轉登記給曾天生，乃先借名被上訴人姨丈林慶文名義移轉所有權，再由林慶文移轉所有權予上訴人、曾天生、曾隆耀，建物1至4為兩造之祖父、母所建，從未出售予林慶文，後由曾天生繼承，核屬曾天生之遺產，應為曾天生全體繼承人公同共有（原審卷二第7頁、本院卷二第31至32頁）。

　⑵查，兩造均不爭執建物1至4原為兩造祖父、母所興建（本院卷一第79、255頁）。又建物1於39年2月1日即登記為兩造之祖母曾張員妹所有，有卷附土地建築改良物標示變更登記聲請書、建築改良物勘測結果通知書、土地登記委託書、登記清冊、建物平面圖及建物所有權證明書可稽(原審卷一第39之4至39之9頁)。再者，觀諸建物2與建物1相鄰，為同一建物之左右兩側；建物3與建物2牆面相連，建物4則與建物1牆面相連等情，業經本院前審至現場履勘，並有勘驗筆錄及現場照片存卷可憑（本院更一卷第279至295頁）。堪信建物3、4，應係沿建物2、1之牆面各自往外增建，建物1、4應為同一建物，建物2、3亦為同一建物。佐以建物1、4，編定為同一稅籍（稅籍編號00000000000），自18年起課稅；而建物2、3，亦編定為同一稅籍（稅籍編號00000000000），自53年起課稅，納稅義務人均為曾張員妹等情，有卷附桃園市政府地方稅務局中壢分局109年10月7日桃稅壢字第1097029772號函附之納稅義務人沿革可稽（本院更一卷第237至239頁）。堪認建物1、4為相通之同一建物，建物2、3亦為相通之同一建物，且原均為曾張員妹所有，先予敘明。

　⑶上訴人雖主張：因買賣而取得建物1至4之事實上處分權云云，並提出建物1至4之納稅義務人沿革表（下稱甲沿革表）為據（本院更一卷第239頁）。觀諸甲沿革表固可認建物1至4於69年1月25日以買賣為原因變更登記納稅義務人為上訴人、曾隆耀（各1/2），然按未辦建物所有權第一次登記且所有人不明之房屋，其房屋稅向使用執照所載起造人徵收之；無使用執照者，向建造執照所載起造人徵收之；無建造執照者，向現住人或管理人徵收之，房屋稅條例第4條第4項定有明文。是稅捐機關有關未辦建物所有權第一次登記之房屋稅籍資料，所記載之納稅義務人，非必為所有權人，不能僅憑房屋納稅義務人之記載，逕認其為房屋所有權人（最高法院111年度台上字第502號判決意旨參照）。查，上訴人就其於何時、以何價金買受建物1至4從未敘明，亦未曾提出相關買賣契約書或支付價金等憑證，本難僅憑上訴人為建物1至4之登記納稅義務人逕認其為該建物之事實上處分權人，此由上訴人亦否認同為建物1至4之納稅義務人曾隆耀有因買賣取得該等建物之事實上處分權（本院更一卷第322至323頁）可徵。次查，建物1至4坐落於桃園市○○區○○段00000地號土地（下稱39-39地號土地），為兩造所自陳（原審卷一第97頁、本院重上卷第163頁）；又39-39地號土地前由曾張員妹於67年9月6日出賣予林慶文；林慶文於68年1月9日再出賣予曾天生、上訴人及曾隆耀，應有部分各1/6、2/6、3/6；上訴人於79年10月16日再將其應有部分出售予由被上訴人任負責人、上訴人為最大股東，及其餘股東均為曾天生家族成員，並於79年4月23日始設立之祥通建設股份有限公司（下稱祥通公司）；曾天生與曾隆耀於79年10月17日將應有部分1/6、3/6分別出賣予祥通公司（按即祥通公司自79年10月17日為39-39地號之土地所有權人、權利範圍為全部）等情，有卷附地籍圖及異動索引、祥通公司變更登記表、曾天生戶籍謄本可稽(原審卷一第101、150至151、147至149頁)，堪以認定。是曾張員妹固於67年9月6日將39-39地號土地出售予林慶文，然倘同時有一併出售建物1至4予林慶文，衡情應會將建物1至4納稅義務人變更為林慶文為是，然觀諸甲沿革表可見建物1至4，自18年至69年1月24日之納稅義務人均為曾張員妹，並無因39-39地號土地於67年9月6日出售予林慶文而有所變更。再參以曾天生之戶籍謄本（原審卷第147、148頁）可知曾天生與兩造等子女於67年9月6日後仍繼續設籍在建物1。且衡以包括上訴人在內之人雖於68年1月9日自林慶文買受39-39地號土地，均於79年10月16日、17日將各自應有部分出售予為曾天生家族成員組成之祥通公司，倘上訴人確為建物1至4之所有人，如此豈不令建物及土地之所有人分屬二人，徒增法律關係之複雜化，核與常情不符。上訴人亦未能就買受建物1至4之事實，舉證以實其說，堪認被上訴人抗辯曾張員妹並未曾將建物1至4出售予林慶文乙節，應非虛妄，則上訴人自無向林慶文買受建物1至4之可能，是上訴人主張其向林慶文購買建物1至4，因買賣取得該等建物之事實上處分權，即無可採。

　⑷上訴人另主張：伊有重建建物1至4，而為該建物之原始起造人，並提出證人李鴻昌、土地登記謄本、空照圖及甲沿革表等為證。然查，上訴人自承建物1至4，係兩造之祖父、母所興建（本院卷一第255頁），且依甲沿革表關於建物1、4係記載「納稅義務人：曾張員妹、取得時間：18年起課、取得原因：新設籍（起造人）」、建物2、3則記載「納稅義務人：曾張員妹、取得時間：53年起課、取得原因：新設籍（起造人）」（本院更一卷第239頁），亦得認為兩造所不爭執之祖父母中之曾張員妹所起造，上訴人自非該建物之原始起造人。而依上訴人提出之地籍圖並無建物及何人所建之記載（原審卷一第101頁）；又依上訴人提出之空照圖（同上卷一第177至180頁），雖可見建物外貌或有不同，然建物外貌不同，究係增建、修建或改建，難以認定，無從據此認上訴人即為該建物之原始建築之人。另證人李鴻昌於原審乃證稱：「…12號、14號（即建物1、2）是老建築物，沒有拆掉，只是裝修一下，因為漏水…在和平街後面，有連到和平街，不知道元化路的門牌…不知所蓋建物之門牌號碼，只知在和平街後面…元化路在挖地下道時，曾蓋一個一至八樓加強磚造房屋，九樓是鐵皮屋，是介紹土建、營造，不是伊所作的，伊不會土建跟營造，伊只作水電、模板，…」等語（原審卷二第117、118頁），可見證人李鴻昌僅是裝修建物1、2，就元化路房屋，僅是施作水電及模板，非土建、營造之人，依其所述，亦無從證明建物1至4為上訴人原始興建。又建物3、4，係沿建物2、1之牆面各自往外增建，建物1、4為相通之同一建物，建物2、3亦為相通之同一建物，已如前述，而依該等建物之稅籍資料（本院更一卷第241頁），可知建物1、4之1樓部分，原始課稅面積為111.6平方公尺，於100年9月增加面積22.2平方公尺，僅為原1樓建物111.6平方公尺約1/5，是縱有增建建物3、4，建物3、4應僅為輔助建物2、1而為其等之從物；上訴人復自承並無直接證據，可證明伊為上開建物之原始起造人（原審卷二第116頁），則上訴人主張建物1至4為其所重建，自不可採。

　⑸綜上，上訴人既未能舉證證明因買賣或原始起造取得建物1至4之事實上處分權，而建物1至4原為曾張員妹所有，業如前述，雖曾天生之母為曾張細妹，惟於曾天生00年0月00日出生後，即於22年10月19日死亡，而曾天生之父曾安祥於64年10月24日死亡，斯時配偶曾張員妹，為兩造所不爭執之祖父母，並均不爭執曾張員妹之遺產應由曾天生繼承（本院卷一第73至74頁），足認建物1至4應為曾天生之財產。

　⒉建物5至10部分：　

　⑴依證人李鴻昌於原審之證述（原審卷二第117、118頁），得認其就元化路房屋部分，僅是施作水電及模板之人，非建造房屋之人，業如前述，自無從僅憑該證人之證述遽認建物5至10乃為上訴人所出資建造。再者，觀諸上訴人於原審先稱「…元化路房屋是我父親跟我建的…」（原審卷一第45頁反面），嗣改稱「…元化路房屋所有權2分之1屬曾隆耀，係父親所決定…」（原審卷一第47頁），足見建物5至10號應為曾天生所興建，曾天生始有權決定分配何人取得權利；復參以被上訴人抗辯伊有於92年、93年間購買材料將建物1至10之屋頂改建為鋼板屋頂，業據提出支票存根、銷貨單及購買鋼板之銷貨單為憑（原審卷二第9至11、81至101、145至165頁），堪信為真，衡情若建物5至10為上訴人所有，理應由上訴人自行修繕，而非由被上訴人修繕並支付費用，益徵上訴人主張建物5至10為其所興建，並不可採。綜此，足認建物5至10為曾天生所興建，為曾天生之財產無訛。

　⑵至建物5至10雖於86年4月間以新設籍（起造人）為原因，登記納稅義務人為上訴人及曾隆耀，權利範圍各2分之1（本院更一卷第237至239頁）。然房屋稅籍資料所記載之納稅義務人，非必為所有權人，不能僅憑房屋納稅義務人之記載，逕認其為房屋所有權人，已如前述，此由上訴人亦否認同登記為建物5至10之納稅義務人曾隆耀為該建物之起造人可證，且被上訴人抗辯斯時係應桃園縣稅捐稽徵處中壢分處查獲該等建物未申報房屋稅，方依該處要求，比照斯時建物1、2設籍狀況，以上訴人、曾隆耀為登記納稅義務人乙節，業據提出該處86年4月1日函為憑（本院卷二第 109至112頁），應非虛妄。

　⒊末上訴人主張曾天生之繼承人前於92年5月8日已達成遺產分割協議，並將建物12列入曾天生之遺產而分割，而未將建物1至10列入遺產分割，可見建物1至10非曾天生之遺產云云。查，曾天生之繼承人並未將建物1至10列入曾天生之遺產為分割，有卷附遺產分割協議書可稽（見本院更一字第卷第447頁），固堪認定，然衡以被上訴人抗辯係因建物1至10之登記納稅義務人均非曾天生，其繼承人等因考量稅賦問題，故未將該財產列入曾天生遺產為遺產申報，尚難謂悖於常情，亦不因此影響本院依前開卷證，綜合考量所為建物1至10為曾天生財產之認定，附此敘明。　

　㈡上訴人主張建物11至13為曾天生所遺財產，由其繼承取得所有權，權利範圍為5分之1，是否有據？

　⒈查，建物12為曾天生之遺產，曾天生之繼承人已於94年4月6日、101年8月22日達成遺產分割協議，並申報遺產稅且繳納完畢，而由兩造及曾隆耀、曾慧媛、曾芳媛共有，權利範圍各1/5等情，有卷附遺產分割協議書、遺產稅繳清證明書、遺產稅逾核課期間證明書及遺產稅逾核課期間案件同意移轉證明書可稽(原審卷一第98、99頁、本院更一卷第403至412、415至449頁)，並為兩造所不爭執（本院更一卷第498至499頁）。

　⒉次查，建物11、13乃曾天生過世後始興建，兩造於本院已不爭執（本院卷二第80、81頁），並有卷附83年空照圖可參（原審卷一第161頁），則建物11、13顯非曾天生興建而得為其財產。又被上訴人抗辯建物11、13乃曾天生過世後84、85年間由伊出資興建乙節，已提出相關工程單據為憑（本院卷一第101至113頁）。且查，建物11、12、13互有牆壁區隔，各有如附表二所示之門牌號碼及獨立之出入門口，並經被上訴人依序出租他人經營「大鴻通訊廣場」、「全友無線通訊行」 、「9453 3C專賣店」使用，租金各別，有房（店）屋租賃契約書、被上訴人請求之租金對照表、本院勘驗程序筆錄、現場照片可稽（原審卷二第176頁以下、本院重上卷第39頁、本院更一卷第281、294頁）。可見建物11至13，均為獨立之建物，建物12為曾天生生前所建，建物11、13則為曾天生過世後，由被上訴人獨立興建。從而，上訴人主張建物11、13為曾天生興建，為曾天生財產，應由上訴人繼承取得所有權，權利範圍為1/5，顯無理由。

　㈢上訴人確認其就建物5至10之權利範圍，各為20分之1，有無理由？

　　查，建物5至10為曾天生之財產，上訴人為曾天生之繼承人，原取得該等建物權利範圍各1/5（即4/20），業如前述，惟上訴人已於102年12月20日，將建物5至10之事實上處分權權利範圍9/20，贈與曾朝詮，為上訴人所自陳，並有納稅義務人沿革及房屋稅籍證明書可稽（本院更一卷第239至265頁），則上訴人原就該等建物之權利範圍各1/5，既已因轉讓予曾朝詮而不存在，上訴人請求確認其就建物5至10之權利範圍，各為20分之1，自無理由。

　㈣上訴人主張被上訴人自99年1月10日至102年12月18日止，按

　　編號1至10建物權利範圍2分之1，及編號10至13建物權利範

　　圍5分之1計算，收取合計840萬5727元之租金，於扣除代繳

　　稅費後，就689萬2757元為請求部分：

　⒈按民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。是共有人倘逾越其應有部分之範圍使用收益，致其所受利益超過其應有部分比例，即難謂不應對他共有人負返還不當得利之責（最高法院97年度台上字第1790號判決意旨參照）。次按繼承人有數人時，在分割遺產前，依民法第1151條規定，各繼承人對於遺產全部為公同共有關係，固無應有部分。然共有人（繼承人）就繼承財產權義之享有（行使）、分擔，仍應以應繼分（潛在的應有部分）比例為計算基準，若逾越其應繼分比例享有（行使）權利，就超過部分，應對其他共有人負不當得利返還義務，他共有人自得依其應繼分比例計算其所失利益而為不當得利返還之請求，此項請求權非因繼承所生，自非屬公同共有（最高法院110年度台上字第3281號判決意旨參照）。

　⒉上訴人依民法第179條，請求被上訴人給付689萬2757元部分。查，被上訴人有將系爭建物出租，並收取如附表二「被上訴人出租收取每月租金」欄所示之租金，為兩造所不爭執（原審卷一第49頁、卷二第135頁反面、本院重上卷第39頁、第60頁反面；參不爭執事項㈢），堪以認定。又系爭建物其中建物1至10、12為曾天生所遺財產，其中建物11、13為被上訴人財產，業經本院審認如前，又曾天生之遺產應由兩造及曾隆耀、曾慧媛、曾芳媛等5人繼承，為兩造所不爭執（參不爭執事項㈠），依前揭說明，上訴人自得就建物1至10、12，於其應有部分比例或潛在的應有部分即應繼分之比例範圍內，即其中5分之1之部分主張權利。從而，上訴人得請求如附表二「上訴人得請求每月租金金額」欄所示之租金（即「被上訴人出租收取每月租金」欄之金額乘以「本院認定上訴人之權利比例」欄之比例），合計每月為7萬900元。自99年1月10日起至102年12月18日止計算，3年11月9日應為335萬2884元（70,900×(12×3+11+9/31)，元以下四捨五入）。又上訴人同意扣除被上訴人繳納之上訴人個人綜合所得稅38萬3564元、地價稅69萬4839.7元、房屋稅43萬4566元（原審卷一第50頁、本院更一卷第498頁），其中房屋稅43萬4566元數額部分，乃上訴人依其主張之權利範圍計算而來

　　（詳附表三「上訴人主張之比例」欄所示，參原審卷一第50頁），而本院認定上訴人就建物1至10、12之權利範圍均各為1/5，是該部分扣除金額應按1/5計算，而得扣除18萬3346.6元，從而，於扣除前開綜合所得稅38萬3564元、地價稅69萬4839.7元、房屋稅18萬3346.6元，共計126萬1750.3元（383,564+694,839.7+183,346.6）後，上訴人得請求被上訴人給付209萬1134元（3,352,884-1,261,750.3，元以下四捨五入），逾此範圍之請求，則屬無據。

　⒊被上訴人雖抗辯：建物1至10為曾天生所遺未經分割之財產，仍為曾天生之繼承人公同共有，上訴人係行使公同共有債權，當事人不適格，不應准許云云。惟查，上訴人主張之不當得利債權係自曾天生83年1月20日死亡後之99年1月10日開始起算，並係本於其個人應有部分或應繼分受侵害而生之不當得利返還請求權為主張，而非請求被上訴人將其收取之全部租金返還予共有人或繼承人全體，依前揭說明，自非屬公同共有之債權，無應得公同共有人全體之同意或以公同共有人全體為原告之必要。被上訴人前開所辯，尚無足採。

　⒋至被上訴人抗辯：桃園市○○區○○段00000○00000○00000○00000○00000地號土地（下稱新興路土地），原登記為曾天生擔任董事長之永勝油脂股份有限公司(下稱永勝公司)所有，其上原有曾天生所有之桃園市○○區○○路000巷0號房屋(下稱新興路房屋)；66年間因永勝公司債務問題，經執行法院拍賣該等土地，曾天生遂以上訴人之名義，向法院買受該等土地，並設定地上權予祥通公司；81年3月5日再以上訴人名義與當代旅館股份有限公司(下稱當代公司)簽訂房屋租賃契約，將上開土地連同新興路房屋，一併出租予當代公司，由當代公司將原建物拆除後另建新旅館（按即當代旅館）營業；而曾天生死亡後，曾隆耀、曾芳媛、曾慧媛長期旅居美國，無從管理曾天生之遺產，5人遂約定系爭建物由被上訴人管理，當代旅館由上訴人分管，各自收益，十餘年來均無異議，伊係基於上開分管契約管理使用系爭建物，並非無法律上之原因收取租金云云，並提出土地登記謄本、房屋租賃契約書及曾隆耀於臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第16295號案件（下稱偵案）之證述為證。然依被上訴人所提前開土地登記謄本可認新興路土地原登記為永勝公司所有，於66年5月12日以拍賣為原因登記為上訴人所有（本院重上卷第171至200頁），堪認新興路土地係上訴人因拍賣而取得所有權。被上訴人雖稱上訴人因拍賣所取得之該土地受制於房屋及地上權而無法利用，實為曾天生借用上訴人名義拍定，應為曾天生之財產云云，然被上訴人就該土地係曾天生借用上訴人名義拍賣取得乙節，並未提出任何證據證明之，且衡以曾天生與上訴人既為父子，上訴人或基於情誼，不考量該土地是否有受限使用之情，願意拍賣取得該土地，無悖常情，被上訴人空言曾天生借用上訴人名義拍賣取得新興路土地，並不可採。另被上訴人前開既已自陳：當代公司承租後，由當代公司將原建物拆除後另建新旅館（按即當代旅館）營業（原審卷一第164頁），核與被上訴人所提之上開租賃契約（本院重上卷第201至212頁）相符，足見原由曾天生所興建之新興路房屋已由當代公司拆除後重建為當代旅館，且當代旅館並非曾天生之遺產乙節，亦為兩造所不爭執(本院更一卷第497頁)。依此，新興路土地既為上訴人所有，原由曾天生所興建之新興路房屋早已拆除重建為當代旅館，當代旅館亦非曾天生之遺產，則曾天生之繼承人即兩造與曾隆耀、曾芳媛、曾慧媛共5人，自無從就當代旅館與系爭建物成立分管契約。又曾隆耀於偵案中乃證稱：原則上我父親遺產的房地產都歸被上訴人處理，上訴人只是負責指示而已；元化路的土地、房子均非登記在被上訴人名下，但就如當初約定房地產的使用由被上訴人負責，10年多來都是被上訴人在管理房地產、經營餐廳、繳納稅賦，上訴人也一直都沒有意見等語（本院卷一第144至145頁），依其證述至多僅得認上訴人同意由被上訴人負責管理系爭建物，再以管理所得繳納相關稅賦，然並不足以推論兩造就系爭建物已有分管之約定。至被上訴人以上訴人十餘年來就系爭建物為被上訴人收益均無異議，主張兩造間有默示之分管契約存在云云，為上訴人所否認，而衡以被上訴人所陳：曾天生死後產生龐大遺產稅、贈與稅將近7、8000萬元，該稅額由被上訴人以前開11間房子收益來處理，上訴人等到被上訴人處理完所有稅款後才提起本件訴訟等語（本院卷一第324至325頁），益徵兩造所為約定應僅係被上訴人得以管理、收益建物1至10及12，以所得清償曾天生或上訴人之稅款，但不包括被上訴人得保有所有收益，故上訴人於相關稅賦尚未清償前始未對被上訴人請求相關收益所得，而無從以上訴人10餘年來未異議，遽認兩造間就系爭建物由被上訴人管理，當代旅館由上訴人分管有默示分管契約存在。此外，被上訴人復未提出其他證據證明曾天生之繼承人就當代旅館及建物1至10、12確有分管約定。故被上訴人抗辯其係基於分管契約管理該等建物並收取租金，非無法律上之原因云云，即非可採。

　⒌上訴人另主張伊將系爭建物委由被上訴人管理，兩造間有委任關係云云，為被上訴人所否認，上訴人復未舉證兩造有委任關係之存在，故上訴人上開主張，顯不可採。另被上訴人稱係基於分管協議而管理出租系爭建物，但為上訴人所否認，被上訴人雖未能舉證有分管協議之存在，惟由此可見其並無為上訴人管理系爭建物之出租事宜，是上訴人主張被上訴人有民法第177條第2項規定之適用，亦不可採。

五、綜上所述，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付209萬1134元，及自支付命令送達之翌日即104年1月17日（司促字卷第31頁、本院卷一第72頁）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，除確定部分外，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日

　　　　　　　　　民事第十四庭  

　　　　　　　　　　　　審判長法　官　李媛媛

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡子琪

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳雯珊

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳韋杉

附表一（均為○○市○○區）：

附表二（均為桃園市中壢區）：

附表三（均為○○市○○區）：