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112年度重再更一字第1號

再審原告    博國通運有限公司

            博駿交通有限公司

            博鴻通運有限公司

兼  共  同

法定代理人  陳萬年  

再審原告    博連通運有限公司

法定代理人  楊寶芬  

再審原告    吳麗淑  

共      同

訴訟代理人  劉慧君律師

            鄧依仁律師

            陳嘉琳律師

再審被告    陳湶瞬  

訴訟代理人  廖本揚律師

上列當事人間請求損害賠償再審之訴事件，再審原告對於中華民國105年2月23日本院101年度重上字第617號第二審確定判決提起再審之訴，經最高法院第一次發回更審，本院於113年11月27日言詞辯論終結，判決如下：

再審之訴駁回。

再審及發回前第三審訴訟費用由再審原告負擔。

壹、程序方面：

　　按再審之訴，固應於判決確定時起30日之不變期間內提起，但再審之理由知悉在後者，該30日之不變期間則應自知悉時起算，此觀民事訴訟法第500條第1項及第2項之規定自明。查再審原告博國通運有限公司、博駿交通有限公司、博鴻通運有限公司、博連通運有限公司、陳萬年、吳麗淑（下合稱再審原告，前4人合稱博國等4公司，單指其一，逕稱其名），就兩造間請求損害賠償事件之確定判決（案列本院101年度重上字第617號判決，前經再審原告不服提起上訴，最高法院105年度台上字第1826號以上訴不合法裁定駁回確定，下稱原確定判決），於民國110年10月6日提起本件再審之訴，有本院同日收文戳章之民事再審起訴狀可稽（見本院再字卷第3頁），雖逾原確定判決確定後30日不變期間，然再審原告主張其等係於110年間向前訴訟程序負責鑑定之謝婉麗會計師借閱鑑定時之工作底稿（下稱系爭工作底稿）時，始發見該會計師前已告知再審被告有關其所交付予博國等4公司款項均已兌付入帳，且運費收入短差係因票貼利息很高，並非遭其等所短計侵佔等情，謝婉麗會計師經其等函請而另行於110年9月13日製作補充鑑定報告（下稱系爭補充鑑定），其等乃於知悉新證據即系爭補充鑑定後30日內，於110年10月6日提起本件再審之訴，且距系爭確定判決確定尚未逾5年等語，業據提出借閱工作底稿簽名簿、系爭工作底稿、再審原告所發函文、系爭補充鑑定等件可稽（見同上卷第147-158、189-308頁），再審原告主張其等於知悉再審事由之30日內提起本件再審之訴乙節，堪予認定，揆諸上開說明，應屬合法。

貳、實體方面：

一、再審原告主張：原確定判決依前訴訟程序中囑託謝婉麗會計師製作之鑑定報告（下稱二審鑑定報告），認定伊等共同短計再審被告所應得之營運收入，金額高達新臺幣（下同）3,431萬8,833元，並據此依侵權行為之法律關係，判命伊等應於上開金額範圍內，連帶賠償2,285萬7,763元本息予再審被告。惟伊等於原確定判決事實審言詞辯論終結後，發現系爭工作底稿記載再審被告早已受告知有關其所交付之票據均已兌付入帳，運費收入短差係因票貼利息很高，並非遭伊等所短計侵占，且系爭工作底稿就再審被告主要客戶即訴外人祥億汽車貨運股份有限公司金流兌現入帳之查核過程及結果等，均未記載於二審鑑定報告，又經再審被告訴訟代理人廖律師私下要求不要檢送法院及對造律師，足見系爭工作底稿內容既有非法院檢送資料及兩造提供資料，更有非屬待鑑定事項所需查核資料，自非伊等依一般社會通念知識經驗可合理預期之紀錄內容，是縱令伊等檢尋上開證物未盡其應盡之注意為有過失，仍非不得提起再審之訴。其次，謝婉麗會計師事後經伊於110年6月2日、同年月11日發函囑託後，復依前訴訟程序言詞辯論終結前已存在之相關會計文書資料，另行於110年9月13日提出系爭補充鑑定，其內容係依據已存在於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前之證物所作成，仍應認屬「未經斟酌之證物」。因系爭工作底稿及系爭補充鑑定均係未經斟酌或得使用之證物，上開證物如經斟酌，伊等可受較有利益之判決，原確定判決即有民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由，爰對之提起再審之訴，求為廢棄原確定判決、駁回再審被告於前訴訟程序第二審上訴之判決。

二、再審被告則以：再審原告於前訴訟程序無正當理由不從法院提出文書之命，致會計師無法鑑定，原確定判決法院依民事訴訟法規定，審酌伊關於文書之主張或依該文書應證之事實為真實，所為判決核無違誤之處。伊否認系爭工作底稿在原確定判決言詞辯論終結前已存在，且系爭工作底稿亦非民事訴訟法第496條第1項第13款前段「發現未經斟酌之證物或得使用該證物」，亦與同款後段「如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」之要件不符。另系爭補充鑑定作成於於110年9月13日，自非原確定判決訴訟程序於105年9月10日言詞辯論終結前所存在之證物，且系爭補充鑑定乃再審原告事後私人再另行委請謝婉麗會計師所為個人鑑定，自與法院依民事訴訟法第340條第1項規定囑託之機關鑑定不同，乃謝婉麗會計師私人之意見，且二審鑑定報告內容並無違誤，系爭補充鑑定不符合再審新證物之規定，本件再審之訴顯無理由等語置辯，並聲明：再審之訴駁回。

三、按當事人發現未經斟酌之證物，如經斟酌可受較有利益之裁判者，為民事訴訟法第496條第1項第13款所定再審事由。又所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言；該款所定得使用未經斟酌之證物，必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。此乃為促使當事人在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，將已存在並已知悉而得提出之證物全部提出，以防止當事人於判決發生既判力後，濫行提起再審之訴，而維持確定裁判之安定性。上訴人於前訴訟程序中已提出或可提出之證物，及原確定判決辯論終結後始存在且非根據辯論終結前證物所作成之證物，均不屬民事訴訟法第496條第1項第13款所稱之證物，自不得執以依該款規定提起再審之訴（最高法院112年度台上字第1173號判決意旨參照）。又所謂可受較有利益之裁判，係指從證物本身作形式上觀察，足認再審原告可受較有利益之裁判。

四、經查：

　㈠系爭工作底稿於客觀上並無於前訴訟程序為再審原告所不知或不能命第三人提出之情形：

　⒈依證人謝婉麗會計師於本院證稱：伊擔任原確定判決之鑑定人，出具二審鑑定報告，系爭工作底稿為該事件囑託鑑定之工作底稿，主要由伊事務所協理彭德裕負責，由他先整理等語（見本院更字卷一第478、479頁），堪認定系爭工作底稿形式上為真正，且存在於原確定判決言詞辯論終結前，再審被告辯稱系爭工作底稿在原確定判決言詞辯論終結前並不存在云云，並非可採。

　⒉惟按，查核工作底稿查核工作之記錄，其主要功用在協助查核人員有效執行查核工作，以證實查核工作已依照一般公認實計準則實施適當之查核程序，並為作成查核報告表示意見之依據，審計準則公報第三號（查核工作底稿準則，下稱系爭準則）第2條定有明文。是依上開規定，堪認系爭工作底稿為謝婉麗會計師作成二審鑑定報告表示鑑定意見之依據。既有系爭準則之上開規定存在，衡情，會計師出具查核報告，應有作為依據之工作底稿存在，即為依一般社會之通念所得知悉情事。且再審原告中博國等4公司於前訴訟程序亦委任再審原告本件共同訴訟代理人劉慧君律師、鄧依仁律師為訴訟代理人，堪認於前訴訟程序進行囑託鑑定並經謝婉麗會計師出具二審鑑定報告時，應知悉系爭工作底稿之存在，此由再審原告亦主張會計師執行鑑定工作過程中，其工作軌跡及留存資料，必然以「法院檢送資料」、「兩造提供資料」及「待鑑定事項所需查核資料」為工作底稿範圍，此乃一般社會通念、日常知識經驗所能認知之工作底稿範圍等語（見本院更字卷二第150、151頁），益徵上情，足認系爭工作底稿並非再審原告於前訴訟程序「客觀上」不知存在之證物，再審原告主張其等於客觀上確不知系爭工作底稿存在云云，並非可採。

　⒊再按，「會計師對於查核工作底稿，應盡保密及善良保管之責任，除第22條至第27條規定者外，不得洩露於第三者」；「原委託查核者要求借閱查核工作底稿，會計師於認屬合理時，應就其需要之有關部分借閱之。上述借閱，必要時得先獲受查者同意後辦理之」；「法院或有關政府機關依法調閱查核工作底稿時，應將收據妥為保管，並於調閱期屆滿，即行收回」，系爭準則第19條、第22條、第23條分別定有明文。參酌再審原告自陳其係於110年9月10日向謝婉麗會計師借閱系爭工作底稿等語（見本院更字卷二第142頁），及證人謝婉麗會計師證稱因博國公司是受查者，不是第三者，有資格可以知道查核結果，故可將系爭工作底稿給再審原告等語（見同上卷一第484頁），核與上開規定相符，足認再審原告於前訴訟程序當無不能檢出系爭工作底稿之情事，且依上開系爭準則第23條規定，原確定判決法院亦可調閱系爭工作底稿，足見系爭工作底稿洵非屬前訴訟程序言詞辯論終結前所不能檢出或命第三人提出之證物。

　⒋至於再審原告主張：依一般社會通念，再審原告於前訴訟程序中，判斷是否調閱鑑定人工作底稿紀錄，必係對鑑定結論無法正確解讀，或質疑鑑定人意見結論形成之合理性，方有聲請法院命鑑定人提出工作底稿之必要。惟如前述，再審被告於二審仍未就侵權行為負完足舉證責任，且鑑定結論有利再審原告，再審原告實無聲請命鑑定人提出工作底稿之必要云云（見本院更字卷二第157頁），核屬再審原告是否聲請查閱系爭工作底稿之動機或訴訟程序進行上判斷問題，又再審原告於前訴訟程序經判斷後自行認為無查閱系爭工作底稿之必要乙情，亦與其等所辯於前訴訟程序檢尋系爭工作底稿未盡其應盡之注意為有過失，故於事後檢出之情無涉（見同上卷第147、148頁）。是依前揭說明，再審原告主張系爭工作底稿為民事訴訟法第496條第1項第13款所稱「證物」云云，並非可採。

　㈡系爭補充鑑定之提出，亦非符合民事訴訟法第496條第1項第13款所定之再審事由：

　⒈系爭補充鑑定係於110年9月13日作成，有系爭補充鑑定可稽（見本院再字卷第227頁），而前訴訟程序係於105年1月19日言詞辯論終結，亦有原確定判決書可考（見同上卷第59頁），是系爭補充鑑定自屬於在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前尚未存在之證物，本無所謂發見可言，依前開說明，自非民事訴訟法第496條第1項第13款所指之證物。再審原告雖主張系爭補充鑑定係依據二審鑑定報告、系爭工作底稿、「臺灣桃園地方檢察署102年度偵字第23859號案件卷內事證」等文書所作成，而上開文書資料均係成立於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前之文件，依最高法院106年度台上字第1633號判決意旨，系爭補充鑑定應屬未經斟酌之證物云云。惟查，前訴訟程序乃係經兩造同意，囑託臺灣省會計師公會鑑定，並依該會會員輪辦案件辦法及名冊順序，由當時任職於資信聯合會計師事務所（下稱資信事務所）之謝婉麗會計師鑑定，並由資信事務所將二審鑑定報告回覆於本院，此觀諸原確定判決事實及理由欄貳、四、㈠之記載及二審鑑定報告即明（見同上卷第63、89-145頁），核屬民事訴訟法第340條第1項所規定由法院於訴訟程序中囑託之機關鑑定，與再審原告事後私人再另行委請謝婉麗會計師為個人鑑定，自有不同。再審原告函請謝婉麗會計師另為鑑定之事項（見同上卷第189-195頁），非不得於前訴訟程序中向法院提出或請求原鑑定人謝婉麗會計師補充鑑定或說明，謝婉麗會計師為專業之會計師，如其工作底稿有鑑定內容之相關資訊，當應已呈現於前訴訟程序所提出之二審鑑定報告中，則其於原確定判決確定已逾數年後，依再審原告單方私下請求所提出之意見，自難認係民事訴訟法第496條第1項第13款所指「未經斟酌之證物」。

　⒉縱依再審原告主張，系爭補充鑑定均係依據前述成立於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前之文件所作成，而屬未經斟酌之證物云云，然而，再審原告就其所指上開於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前存在之文件，於前訴訟程序中，有不能檢出致不得使用之情況，亦未舉證以實其說，該等證物自非屬民事訴訟法第496條第1項第13款所指「未經斟酌之證物」，則據以作成之系爭補充鑑定，自難認屬該款所指「未經斟酌之證物」。況且，分而析之，系爭補充鑑定除包含前述所據作成之證物（文件）外，並包含謝婉麗會計師依再審原告之私人囑託進行鑑定並表示意見，揆諸前開說明，已結合謝婉麗會計師於前訴訟程序言詞辯論終結後所為之意見表示，仍與民事訴訟法第496條第1項第13款所定「當事人發現未經斟酌之證物」之要件不符。

　㈢綜上，系爭工作底稿、系爭補充鑑定均非民事訴訟法第496條第1項第13款所定「當事人發現未經斟酌之證物」，則再審原告主張系爭工作底稿、系爭補充鑑定如經斟酌足以使其等受較有利之裁判部分，已毋庸審酌，附此敘明。故再審原告執系爭工作底稿、系爭補充鑑定為新證物，主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由云云，洵非可採。

五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，均非可採，其等據以提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日

　　　　　　　　　民事第二十二庭

　　　　　　　　　　　　審判長法　官　范明達

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃珮禎

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉珊谷

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　余姿慧