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113年度上字第141號

上  訴  人  劉乂鳴   

訴訟代理人  黃清濱律師

複 代理 人  江昭燕律師

被 上訴 人  張鎮洲   

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國112年7月14日臺灣臺北地方法院111年度重訴更一字第9號第一審判決提起上訴，本院於113年11月27日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於命上訴人為給付部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外之訴訟費用裁判，均廢棄。 

上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。

一、被上訴人主張：上訴人原為原審原告美塑生醫科技股份有限公司（下稱美塑公司）之董事長，兩造於民國106年2月21日簽立合資協議書（下稱系爭契約），約定合資經營美塑公司，上訴人、伊之持股比例依序為40％、60％，並由上訴人以醫師身分提供營養諮詢，開立營養處方收費（下合稱系爭營養諮詢業務），伊則負責行銷、營養品事業及行政事務。詎上訴人於同年10月10日未再進入美塑公司，並於107年1月5日明確表示不再至美塑公司執行系爭營養諮詢業務，卻在琍百嘉診所從事系爭營養諮詢業務，違反系爭契約第8條第1項競業禁止之約定，造成美塑公司之銷售利潤減少而致伊受有自107年6月8日至109年6月8日止（下稱系爭期間），按每月以新臺幣（下同）6萬2,953元計算，合計151萬872元（計算式：6萬2,953元×24月＝151萬872元）之損害等情，爰依系爭契約第8條第1項約定（見本院141號卷〈下稱本院卷〉第232頁、第233頁），求為命上訴人給付伊151萬0,872元，及自109年6月16日起至清償日止，按週年利率5％計算利息之判決，並聲明願供擔保，請准宣告假執行（原審關此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人就該敗訴部分，聲明不服提起上訴。未繫屬本院者，不予贅述）。

二、上訴人則以：兩造雖簽立系爭契約以合資經營美塑公司，然被上訴人未依約定提供診所供伊以醫師身分於美塑公司從事系爭營養諮詢業務，伊已於107年1月5日終止系爭契約，伊至琍百嘉診所以醫生身分提供系爭營養諮詢業務，非屬美塑公司之營業範圍，並未違反系爭契約第8條第1項約定等語，資為抗辯。其上訴聲明：（一）原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告均廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、上訴人原為美塑公司之董事長，兩造於106年2月21日簽立系爭契約，約定合資經營美塑公司，上訴人、被上訴人之持股比例依序為40％、60％，並由上訴人以醫師身分提供系爭營養諮詢業務，被上訴人負責行銷、營養品事業及行政事務；上訴人自106年10月起至琍百嘉診所以醫生身分執行系爭營養諮詢業務等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第216頁），堪信為真正。

四、被上訴人主張上訴人應賠償伊151萬872元本息，為上訴人以前開情詞所否認。經查：　

（一）查本合資契約有效期間内和本合資契約解除或終止後2年内，各合資人非經其他全體合資人事前同意，不得為自己或他人為屬於本合資事業範園内之行為，亦不得自營或為他人經營或與他人共同經營同類之業務，其他合資人得向違反之合資人請求損害賠償並終止本合資契約，系爭契約第8條第1項有明文約定（見原法院107年度訴字第4103號〈下稱原審〉㈠卷第37頁），再參以系爭契約第1條所載：⒈雙方同意並確認共同出資經營美塑公司，並以經營醫美、文創、藝術經紀、預防醫學、醫事管理及其他雙方現在或未來願意投入之事業等為合資事業，營業地址位於台北市○○路00巷00號。⒉合資公司之章程首應符合中華民國法律之法令規定，次按本協議書之約定，本合資事業之種類及經營範圍，及有關法令定之章程未定事項概以本協議書所定為準等內容（見原審㈠卷第33頁），可知兩造約定合資經營美塑公司之章程及事業均應符合我國法令規定，上訴人所負離職後競業禁止之範圍，係指合資人從事與兩造合資事業即美塑公司可在台北市○○路合法經營之業務或同類之業務，倘合資人未為該美塑公司可合法經營之業務或同類之業務，即無上開約定禁止上訴人為本合資事業範圍或經營同類業務約定之適用，自無依該項約定負損害賠償責任可言。

（二）依臺北市政府衛生局109年1月17日函所載：美塑公司非屬經核准之營養機構且該機構聘任之周員亦未領有營養師資格。依據營養師法第7條規定，營養師應向執業所在地直轄市或縣（市）主管機關申請執業登記，領有執業執照，始得執業；第19條規定，營養諮詢機構名稱之使用、變更，應經所在地主管機關核准。非營養諮詢機構，不得使用營養諮詢機構或類似名稱等內容（見原審㈡卷第213頁）及營養師法第10條規定，營養師執業以一處為限，並應在醫療機構、營養諮詢機構、學校或其他主管機關認可之機構、場所為之等規定以察，可見美塑公司並非經主管機關核准之營養諮詢機構，不能從事系爭營養諮詢業務，倘欲以美塑公司經營系爭營養諮詢業務為其合資事業，即須經主管機關之核准，始合於營養師法之規定。又公司法第18條第2項規定，公司所營事業涉及經主管機關許可之業務，應載明於章程。被上訴人並未提出載明美塑公司所營事業包括系爭營養諮詢業務之章程，且參以美塑公司106年9月之變更登記表記載之所營事業為：化妝品零售業；化妝品批發業、食品什貨、飲料零售業、食品什貨批發業、國際貿易業、食品顧問業、管理顧問業、其他顧問服務業、其他工商服務業、文教、樂器、育樂用品批發業及零售業、精密儀器批發業及零售業、生物技術服務業、研究發展服務業、除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務等（見原審㈠卷第133頁至第135頁），亦不包括需經核准之系爭營養諮詢業務，可見系爭營養諮詢業務並非美塑公司依我國法令及其章程規定之所營業務，非屬美塑公司可合法經營之業務。至兩造於106年2月21日簽立系爭契約，約定合資經營美塑公司，並由上訴人以醫師身分提供系爭營養諮詢業務，固為上訴人所不爭執（見上三所示）。然醫師執業，應在所在地主管機關核准登記之醫療機構，此觀醫師法第8條之2規定自明，是上訴人以醫師身分提供系爭營養諮詢業務，仍應在主管機關核准登記之醫療機構（例如診所）為之，始合於上開醫師法規定。參諸兩造於106年11月15日之LINE對話截圖所載：（上訴人稱）現在剩您的診所合作的部分（見本院卷第153頁）；及臺灣臺北地方檢察署107年度他字第11065號詐欺案之訊問筆錄（下稱偵查筆錄）所載：（檢察官問）告訴人（即本件被上訴人，下同）跟被告（即本件上訴人，下同）合資成立公司之經營事項及合作有無包含開設診所？（告訴人答）：當初可能是有包含在裡面。（檢察官問）：公司營業登記沒有提到這部分？（告訴人答）：但是我跟他的合約有寫到，公司營業項目是可以更改的。合約內容是寫醫美，醫美包含醫美診所的部分。一般醫生跟投資人合作是這樣寫等內容（見原審㈡卷第417頁）以考，及系爭契約第1條約定，可知兩造合資經營美塑公司係約明被上訴人應在台北市○○路提供診所等可供上訴人執業之醫療機構供上訴人以醫師身分於美塑公司從事系爭營養諮詢業務，可以確定。

（三）按本契約簽署五年內為經營重要時期，如此時聲明退夥，視為不利於合夥事務之時期聲明退夥，除經他合夥人同意外，不得為之；本合夥未定存續期間；本契約未訂明事項，悉依中華民國民法及其他相關法令定之，系爭契約第10條第1項、第2項、第11條有明文約定（見原審㈠卷第38頁）。兩造係於106年2月21日簽立系爭契約，約定合資經營美塑公司。又合資契約就性質不相牴觸部分，得類推合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬。次按合夥未定有存續期間，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人。前項退夥，不得於退夥有不利於合夥事務之時期為之。合夥縱定有存續期間，如合夥人有非可歸責於自己之重大事由，仍得聲明退夥，不受前2項規定之限制，民法第686條定有明文。查兩造合資經營美塑公司，既約明被上訴人應提供診所等醫療機構供上訴人以醫師身分提供系爭營養諮詢業務，而上訴人於107年1月5日（系爭契約簽立後之5年內）表示不再到美塑公司執行系爭營養諮詢業務（見原審㈠卷第16頁），依系爭契約第10條第1項約定，固可視為係於不利於合夥事務之時期聲明退夥。然依上訴人於106年11月15日向被上訴人表示：現在剩您的診所合作的部分（見本院卷第153頁之LINE對話截圖所示）；及偵查筆錄所載：（檢察官問）：你公司（即美塑公司）有無診所？（告訴人答）：有簽約的合作診所，是去年（107年）6月左右有合作的診所，跟診所的業務作配合，在大直那邊，診所性質是預防醫學診所等內容（見原審㈡卷第417頁）以考，可知被上訴人於107年1月間確實仍未依約提供診所供上訴人以醫師身分在美塑公司從事系爭營養諮詢業務，則上訴人為避免其違反醫師法第8條之2規定，而於同年月5日聲明退夥，經核無可歸責於自己之重大事由，依系爭契約第11條規定、類推適用民法第686條規定，應認已生終止系爭契約之效力。

（四）基上，系爭營養諮詢業務並非兩造合資經營美塑公司可合法經營之事業範圍，被上訴人迄不能證明美塑公司於系爭期間已可合法經營系爭營養諮詢服務，被上訴人雖稱其自上訴人離職後之107年6月有與位於大直之診所合作，然此非營業地址在台北市○○路之美塑公司經營之業務，係在上訴人離職後被上訴人片面所為，尚難認係在系爭契約第8條第1項所約定禁止上訴人經營之合資事業業務或同類業務範圍。被上訴人復主張因其行銷策略成功，上訴人始成為網路名人（見本院卷第165頁），然被上訴人自兩造簽立系爭契約迄系爭期間，既未提供診所等可供上訴人執業之醫療機構供其以醫師身分於美塑公司從事系爭營養諮詢業務，及被上訴人於系爭期間可合法執行系爭營養諮詢業務，故上訴人至琍百嘉診所以醫生身分執行系爭營養諮詢業務，自非屬系爭契約第8條第1項約定之競業行為，被上訴人據以稱上訴人之上開行為造成美塑公司銷售利潤之減少而致其受有系爭期間合計151萬872元之損害，依系爭契約第8條第1項約定，請求上訴人賠償151萬0,872元，並無理由。

五、綜上所述，被上訴人依系爭契約第8條第1項約定，請求上訴人給付151萬0,872元及自109年6月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審關此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決關此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日

　　　　　　　　　　民事第十八庭  

　　　　　　　　　　　　審判長法　官　黃書苑

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　胡芷瑜

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林政佑

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王韻雅