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113年度上字第313號

上  訴  人    鍋霸餐飲股份有限公司

                       

兼法定代理人  歐韋利 

共      同

訴訟代理人    許諺賓律師

被 上訴 人    微風美饌股份有限公司

法定代理人    黃瑞姸 

訴訟代理人    洪堯欽律師

              劉健右律師

              黃薌瑜律師                   

上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國112年8月31日臺灣臺北地方法院111年度訴字第4945號第一審判決提起上訴，本院於113年6月25日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。 

一、被上訴人主張：上訴人鍋霸餐飲股份有限公司（下稱鍋霸公司）於民國108年8月2日邀同其法定代理人即上訴人歐韋利（下稱姓名，與鍋霸公司合稱上訴人）為連帶保證人，向伊承租位在臺北市○○區○○○路0段00號「微風廣場」專櫃，經營「鍋&Bar精緻鍋物餐酒館」，並於同日簽立微風美饌專櫃契約書（下稱系爭契約），約定設櫃期間自108年9月10日起至111年8月31日止，嗣兩造因應COVID-19新冠疫情（下稱新冠疫情），於110年12月3日簽立微風美饌專櫃紓困補充協議書（下稱系爭紓困協議）合意調整自109年10月1日起至111年8月31日止之包底營業額、營業抽成等契約內容。詎鍋霸公司於111年4月27日來函終止契約（下稱系爭111年4月27日函），伊於翌日函復不同意，鍋霸公司卻自111年5月1日起擅自停止營業，經伊以111年5月4日臺北市府郵局第111號存證信函催告鍋霸公司回復營業未果（下稱系爭催告函），遂以111年5月11日臺北市府郵局第116號存證信函為終止契約之意思表示（下稱系爭終止函），鍋霸公司已於111年5月12日收受，是系爭契約及紓困協議已合法終止，然鍋霸公司尚積欠如附表所示包底營業抽成差額新臺幣（下同）195萬3812元及懲罰性違約金69萬3000元，合計264萬6812元，歐韋利為系爭契約及紓困協議之連帶保證人，應與鍋霸公司負連帶給付責任等情。爰系爭契約設櫃一般條款第4.3條、第4.6條及第6.5條約定、系爭紓困協議第1條及第3條約定，求為命上訴人應連帶給付264萬6812元本息之判決。並願供擔保請准宣告假執行（被上訴人就原審判決不利部分，未聲明不服，亦不再主張依民法第179條規定請求，本院卷第167頁，下不贅述）。

二、上訴人則以：兩造於108年8月間簽立系爭契約時，原約定最低包底營業額為每年2200萬元，詎109年初新冠疫情在全球開始迅速擴散，鍋霸公司自108年10月起至109年9月營業額為825萬餘元，已不如預期，110年4月國內新冠疫情爆發，餐飲店全面禁止內用，雖於110年8月起，疫情暫獲控制，但業績已受到嚴重衝擊，鍋霸公司自109年9月起至110年9月營業額降為452萬餘元，兩造固於110年12月3日簽立系爭紓困協議調降包底營業額等，但非依疫情實際影響及實際營業額作為調降基礎，而係被上訴人強勢主導決定所致，對伊等仍顯失公平，況簽立補充協議書時，原預計疫情已然過去，未料於111年3、4月間再度升溫，鍋霸公司自110年10月至111年4月營業額再掉到255萬餘元，已難負荷嚴重虧損，被上訴人請求包底營業抽成差額195萬3812元部分，因新冠疫情之情事變更，依民法第227條之2第1項規定請求免除或減少給付；又鍋霸公司因新冠疫情之不可抗力事由，難以繼續經營，雖提前以系爭111年4月27日函終止契約，並於111年5月1日起停止營業，惟依被上訴人資力及品牌影響力，隨時有他人可入駐設櫃，難謂受有損害，況兩造議約能力地位並不平等，系爭契約設櫃一般條款第4.6條約定有民法第247條之1第2款、第4款規定顯失公平之處，被上訴人依上開約定請求3倍懲罰性違約金，亦屬過高，應依內政部頒定之房屋租賃契約範本酌減為1倍懲罰性違約金等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人一部勝、敗之判決，即判命上訴人應連帶給付被上訴人264萬6812元本息，並依聲請為准免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其等敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、本件不爭執事項如下（僅保留與論述有關部分，其餘見本院卷第171至173頁）：

　㈠兩造於108年8月2日簽立系爭契約，約定由鍋霸公司向被上訴人承租微風廣場專櫃，經營「鍋&Bar精緻鍋物餐酒館」，設櫃期限自108年9月10日起（實際開幕營業日為108年10月1日）至111年8月31日止，歐韋利為鍋霸公司之連帶保證人。

　㈡兩造於110年12月3日簽立系爭紓困協議。

　㈢鍋霸公司以系爭111年4月27日函向被上訴人為終止契約之意思表示，被上訴人於同年月29日以業務聯繫函回復不同意，鍋霸公司仍自同年5月1日起停止營業。

　㈣被上訴人以111年5月4日系爭催告函，催告鍋霸公司回復營業未果，遂以111年5月11日系爭終止函通知鍋霸公司及歐韋利，依系爭契約設櫃一般條款第6.2條約定，終止系爭契約及紓困協議。

　㈤被上訴人主張上訴人積欠如附表編號1所示包底營業抽成差額為195萬3812元。　　

　㈥系爭契約設櫃一般條款第4.6條後段約定之違約金性質為懲罰性違約金。　　

五、茲就兩造協議簡化之爭點（本院卷第173頁）及本院之判斷分述如下：

　㈠上訴人抗辯免除或減輕給付包底營業抽成差額部分：

　  被上訴人主張上訴人自111年5月1日起擅自停止營業，尚積欠包底營業抽成差額195萬3812元等語，上訴人固不爭執上開包底營業抽成差額之計算（不爭執事項㈤），惟以系爭契約簽立後，因新冠疫情影響，導致營業額驟降，系爭紓困協議亦非依實際營業額為調整，顯失公平，依民法第227條之2第1項規定請求免除或減輕給付云云置辯。然查：

　1.按民法第227條之2第1項規定，所謂因情事變更，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，係以法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平為要件（最高法院108年度台上字第2179號判決要旨參照）。倘當事人於契約履行期間，對於非立約當時所得預料之風險情事發生後所生影響及變動，已經當事人重新磋商合意調整變更原契約內容，自不得再謂有情事變更，請求免除或減少給付。

　2.查兩造於108年8月2日簽立系爭契約後，因新冠疫情影響，已於110年12月3日簽立系爭紓困協議，該協議前言已載明：「為辦理COVID-19新冠疫情紓困，當事人同意修訂中華民國（以下同）108年8月2日『微風美饌專櫃契約書（鍋&Bar精緻鍋物餐酒館）』」，第1條：「甲方（指被上訴人）於109年10月1日至110年9月30日期間之營業抽成調整為乙方（指鍋霸公司）專櫃未稅營業額之11.75％，乙方包底營業額調降為1800萬元（未稅）…」，第2條：「乙方於110年10月1日至111年8月31日期間之包底營業額調降為共計1650萬元（未稅），甲方營業抽成為乙方專櫃未稅營業額之12％…」，第3條：「本協議書為甲方於COVID-19新冠疫情期間為協助乙方專櫃持續正常營業而提供之全部紓困措施。乙方承諾專櫃應持續正常營業至設櫃期限屆滿日，不得空櫃或違約…」等約定（原審卷一第49頁）。對照系爭契約首頁約定：「包底營業額每12個月為2200萬元」，設櫃特約條款第10條約定：「甲方營業抽成於設店期限第1年度為乙方未稅營業額之11％，於設店期限第2年度為乙方未稅營業額之11.5％，於設店期限第3年度為乙方未稅營業額之12％」；設櫃一般條款第4.3條約定：「乙方承諾應給付甲方之最低營業抽成以包底營業額乘以本契約最高抽成百分比計算。專櫃營業額低於包底營業額時，乙方無異議同意開立甲方發票補足差額…」等（本院卷第189、190、192頁）。被上訴人依系爭契約在第2年收取包底營業抽成為253萬元（未稅）、第3年則為264萬（未稅），改依系爭紓困協議第2年收取包底營業抽成降為211萬5000元（未稅）、第3年則為198萬元（未稅），此為兩造所不爭（本院卷第198頁）。顯見兩造因應新冠疫情之影響簽立系爭紓困協議，合意將原約定計算被上訴人收取營業抽成（即包底租金）計算基礎之包底營業額每年2200萬元，溯及自109年10月1日起，逐步調降為每年1800萬元、1650萬元，抽成比例亦相應調整，上訴人則須承諾持續正常營業至約定設櫃期限屆滿日，顯然已減輕上訴人依系爭契約之原給付義務。

　3.上訴人固不爭執系爭紓困協議乃兩造協商結果（本院卷第198、199頁），惟辯以當時並未依照疫情實際影響及實際營業額為調整，係被上訴人強勢主導決定所致，對其等仍顯失公平云云。然兩造均係法人，系爭紓困協議既係兩造本其自主意思，基於私法自治及契約自由原則，就受疫情影響之系爭契約權利義務，進行協商調整後成立之新約，兩造自應受此拘束。況上訴人主張其受疫情影響期間為自109年2月起至110年5、6月間三級警戒，之後降為二級警戒至系爭111年4月27日函終止契約時止（本院卷第199頁），與系爭紓困協議約定調整權利義務期間大致重疊，且調整後係減輕上訴人給付義務，被上訴人亦曾於111年4月間依上訴人請求，再度草擬紓困補充協議書㈡，欲再調降包底營業額度，但上訴人拒絕簽署並擅自停止營業撤櫃等情，有兩造往來電子郵件、紓困補充協議書㈡草稿及LINE聯繫紀錄（原審卷一第329至343頁），益徵被上訴人仍願與上訴人繼續就系爭契約、紓困協議之權利義務再行調整，並無上訴人所述係系爭紓困協議乃受被上訴人強勢主導決定所致，對其等顯失公平，而有應依民法第227條之2第1項規定免除或減輕給付之情。則被上訴人依系爭契約設櫃一般條款第4.3條、第6.5條及系爭紓困協議第1條、第3條約定，請求上訴人應連帶給付包底營業抽成差額195萬3812元本息，自屬可取。

　㈡上訴人抗辯懲罰性違約金仍過高部分：　　

  1.查，兩造約定設櫃期限至111年8月31日屆滿，上訴人不爭執其以系爭111年4月27日函提前終止契約，經被上訴人於111年4月28日函復不同意，仍於同年5月1日起停止營業，（不爭執事項㈠、㈢、㈣，及原審卷一第29、31頁）。可徵上訴人提前終止契約，與系爭契約設櫃一般條款第4.6條前段約定：「除因違約致本契約終止外，乙方如欲提前終止本契約須於3個月前以書面通知甲方，並依雙方合議簽定之終止協議書履行賠償等義務，且另給付甲方單月最高營業抽成3倍金額之懲罰性違約金後，乙方始可合法終止本契約。」明顯不合。上訴人復改以其係依系爭契約設櫃一般條款第6.1條約定：「因自然災害、事變或政府措施等不可抗力或不可歸責於雙方之事由，致無法履行本契約義務者，不視為違約…」提前終止契約，不視為違約云云（本院卷第170頁)，然兩造因應新冠疫情影響，另簽立系爭紓困協議而重新調整權利義務，已見前述，自與上開第6.1條約定不符。則被上訴人因上訴人自111年5月1日起擅自停止營業，依系爭契約設櫃一般條款第4.6條後段約定，請求上訴人應連帶給付懲罰性違約金，自屬有據。

  2.上訴人再辯以其係受疫情影響，難以繼續經營，依被上訴人資力及品牌影響力，隨時有他人入駐設櫃，難謂有損害，況兩造議約能力不平等，系爭契約設櫃一般條款第4.6條約定有民法第247條之1第2款、第4款規定顯失公平之處，依上開約定計收3倍懲罰性違約金仍屬過高云云。惟查：

　⑴上訴人不爭執系爭契約設櫃一般條款第4.6條後段：「倘乙方未依前述規定辦理而擅自停業，應給付甲方單月最高營業抽成6倍金額之懲罰性違約金…」之違約金性質為懲罰性違約金（不爭執事項㈥），衡酌兩造均係法人，系爭契約乃雙方磋商後始簽立，約定懲罰性違約金之目的係為強制債務之履行，確保債權效力所定之強制罰。然上訴人明知擅自停業，將受有懲罰性違約金之處罰，則其在設櫃期限未屆滿前，未依上開約定前段於3個月前通知終止契約，即擅自停業造成空櫃現象，影響被上訴人對整體專櫃管理及營運，難謂上開約定有何單方加重上訴人責任，或對其有重大不利益，上訴人亦未提出其他證據證明上開約定有民法第247條之1第2款、第4款規定顯失公平之處，空言辯以兩造議約能力不平等，對其顯失公平云云，並非可取。

　⑵復按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252條所明定。當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平（最高法院109年度台上字第2490號判決要旨參照）。查，上訴人違約提前於系爭契約屆滿前4個月擅自停業，復未依系爭契約設櫃一般條款第5.2條約定將專櫃場地騰空回復原狀，並遺留設備及裝潢，有兩造聯繫之LINE紀錄（原審卷一第341、343頁），至111年11月16日始有訴外人EVB馬來西亞蔬食餐酒館在同一櫃位試營運（見本院卷第231至234頁），空櫃期間逾4個月以上，足徵上訴人所辯被上訴人未因其提前停止營業而受有損害云云，並非可取。況懲罰性違約金之性質，於債務人未依債之本旨履行時，債權人不論有無損害，皆得請求，則被上訴人依系爭契約設櫃一般條款第4.6條後段約定，以兩造不爭執之每年包底營業額2200萬元計算單月最高營業額抽成12％計算懲罰性違約金，經原審酌減依3倍計算為69萬3000元（計算式如附表編號1所示，本院卷第167至170頁），經核與被上訴人因上訴人提前停止營業而無法收取之包底營業抽成數額相當，並無過高再予酌減餘地。至上訴人抗辯應依內政部頒訂之房屋租賃契約範本最高以租金1倍計收違約金云云，惟系爭契約係百貨商場餐飲櫃位之租賃契約，與一般房屋租賃契約不同，自不得比附援引。是上訴人抗辯上開懲罰性違約金仍屬過高，依民法第252條規定請求再行酌減云云，並無可採。

六、綜上所述，被上訴人依系爭契約設櫃一般條款第4.3條、第4.6條及第6.5條約定、系爭紓困協議第1條及第3條約定，請求上訴人應連帶給付包底營業抽成差額195萬3812元、懲罰性違約金69萬3000元，合計264萬6812元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年7月9日（原審卷一第67頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依聲請分別為准免假執行之諭知，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　16　　日

                  民事第四庭

　　　　　　　　　　　　審判長法  官  傅中樂

                              法  官  廖慧如

                              法  官  黃欣怡

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　16　　日

　　　　　　　　　　　　　    書記官  卓雅婷　　　　　　

附表：被上訴人請求上訴人給付明細