臺灣高等法院民事判決
113年度上字第351號
上 訴 人 高群開發有限公司
訴訟代理人 林鼎鈞律師
董之頤律師
複 代理 人 林芸亘律師
上列
當事人間請求給付佣金事件，
上訴人對於中華民國112年10月12日臺灣臺北地方法院111年度訴字第5657號第一審判決提起上訴，本院於113年5月21日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
事實及理由
一、被上訴人主張：
兩造於民國110年12月3日簽訂委託銷售契約（下稱
系爭合約），由上訴人委請伊銷售坐落臺北市○○區○○段○○段000地號上之「○○○○」建案房地（下稱系爭建案），委託銷售
期間自110年12月3日起至111年11月14日止，並依銷售戶數計算佣金予伊。
嗣伊分別於111年3月20日、同年4月10日售出系爭建案中之C棟3樓（下稱C-3F戶）、B棟3樓（下稱B-3F戶，與C-3F戶合稱系爭房屋），遂於111年6月1、2日將請款文件寄交上訴人，依系爭合約第4條第2項第2款之約定，上訴人應於111年6月30日給付90%佣金即新臺幣（下同）1,997,400元（即系爭房屋銷售佣金90%共計2,373,300元，扣除B-3F戶低於底價不足款35萬元及B-3F戶贈品費25,900元）予伊。
詎上訴人逾期未為給付，屢經催討仍未獲置理，伊遂通知上訴人終止系爭合約，並依系爭合約第4條之約定（被上訴人不再主張
民法第505條規定，見本院卷第114頁），求為判命上訴人應給付1,997,400元，及自111年9月8日起至清償日止，
按週年利率5%計算之利息。（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴；至原審駁回被上訴人逾此部分之請求，則未據聲明不服，
非屬本院審理範圍，茲不贅述）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：原審被證2「廣告預算及分段行銷計劃表」（下稱系爭計劃表）係經兩造多次討論，成為系爭合約之一部分或輔助履行之從契約，縱兩造疏未將之置入作為系爭合約之附件，
徵諸經驗及
論理法則及
參酌民法第148條第2項之
誠信原則，亦應認屬必要附件而具
拘束力。被上訴人所提出請款文件與系爭計劃表所排定之進度有明顯落差，且所附憑證內容空洞虛假不實，伊自得拒絕給付系爭房屋90％佣金。又B-3F戶成交價低於底價35萬元，伊雖同意被上訴人銷售，但要求須於銷售第3戶補足此差額後，才能請領該戶佣金，
惟被上訴人
嗣後未再售出其他戶，自不能請領該戶佣金。縱認伊有給付佣金義務，惟被上訴人未依約執行廣告預算進度，構成
債務不履行及違約責任，伊自得依系爭合約第19條第1項約定，請求被上訴人給付單戶佣金的雙倍即3,475,437元作為懲罰性
違約金，另得依民法第227條第1項、第226條第1項及第231條規定，請求被上訴人賠償預估得銷售4戶之所失利益13,152,888元，
爰以
上開2項
債權依序與被上訴人之本件請求予以抵銷，則抵銷後被上訴人已無餘額可資請求伊給付等語，資為
抗辯。並於本院
上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及
假執行之
聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第114至115頁）：
㈠兩造係於110年12月3日簽訂系爭合約，由上訴人委託被上訴人銷售系爭建案，委託銷售期間自110年12月3日起至111年11月14日止（契約內容兩造均不爭執應以原審被證1為準）。而被上訴人已於111年3月20日售出C-3F戶，該戶底價為2,624萬元、成交價為2,625萬元；另於111年4月10日售出B-3F戶，該戶底價為2,685萬元、成交價為2,650萬元，低於底價35萬元。
㈡兩造係於111年4月11日以B-3F戶贈品呈報單備註約定：「本戶出售低於底價35萬元，今業主同意出售，雙方協議低底價部分由未售戶售出時超價扣除，未補35萬元前，不得用於累進成數，而
是以5％請佣並扣除35萬元整」等語（見原審卷一第71頁）。
㈢兩造係於111年5月3日會議同意「自111年5月3日起低底出售戶補足低底差額後請款（第3戶起）」（見原審卷一第213頁）。
㈣被上訴人係於111年6月1日將「全額發票、請款單、廣告預算進度、實際廣告預算執行明細」（詳如原審原證3光碟所附檔案資料所示，其列印紙本見原審卷一第331至500頁）寄送予上訴人以請領系爭房屋之90％佣金，上訴人係於111年6月2日收受（見原審卷一第75、76頁）。被上訴人再於111年6月2日將上開請款文件之電子檔案以line通訊軟體傳送予上訴人之顧問即訴外人鄭傳興（見原審卷一第73頁）。
㈤被上訴人係於111年6月17日以桃園慈文郵局第707號
存證信函催告上訴人應於111年6月30日開立支票（30日期票）付訖已完成銷售房屋佣金中之90％款項，上訴人係於111年6月20日收受（見原審卷一第39至50頁）。被上訴人
復於111年7月1日以桃園慈文郵局第780號存證信函催告上訴人應於文到後7日內給付上開佣金款，逾期將依法終止系爭合約，上訴人係於111年7月4日收受（見原審卷一第51至60頁）。被上訴人再於111年7月12日寄發桃園慈文郵局第870號存證信函，以上訴人經催告
迄未給付上開佣金款為由，通知終止系爭合約，上訴人係於111年7月13日收受（見原審卷一第61至70頁）。
㈥上訴人係於111年6月27日、111年7月4日、111年7月11日之工務會議中提出「被上訴人未依合約廣告之精神及內容執行
本案廣告事宜」、「被上訴人提出支出廣告費用支出不實，請再提出書面詳細支出明細」、「B-3F戶之售價低於底價部分，請被上訴人補足差額後才能請款」等議題，被上訴人所屬出席人員則表示須由公司簽核、回覆等語（見原審卷一第107至111頁）。
㈦上訴人認為被上訴人終止系爭合約並不合法，另於111年7月22日以臺北信維郵局第14172號存證信函回覆被上訴人之桃園慈文郵局第780號存證信函，主張被上訴人請款不符規定，且未落實執行廣告預算之契約義務，已構成違約行為等語（見原審卷一第113至116頁），被上訴人有收到該信函。上訴人再以原審111年10月3日民事
答辯狀繕本送達為終止系爭合約之意思表示（見原審卷一第89至97頁），被上訴人係於111年10月3日收受（見原審卷二第13頁）。
㈠被上訴人依系爭合約第4條之約定，請求上訴人給付銷售系爭房屋之90％佣金，是否有理？金額應為若干？
⒈
系爭合約第3條「銷售價格」係約定：「…二、成交價格低於底價時，乙方（指被上訴人）須經由甲方（指上訴人）同意後始得售出，低底部分由已發生之總超價中優先回補，但需先告知甲方，取得甲方同意後始可收款，若仍有不足之差額乙方須回報甲方，經書面同意才可成交。三、乙方出售之價格超過本條第一所列之底價時為超價，超價部分雙方同意使用於補低底部分。…五、各戶簽約之房價與訂單售價若無超價回補，須事先知會甲方並經甲方同意」（見原審卷一第99頁）；系爭合約第4條則約定：「一、佣金之計算：…㈠第一階段：（1~11戶）乙方（即被上訴人）可請領5％佣金。第二階段（12戶以上，含12戶）乙方可請領5.5％佣金，並可追加第一階段的戶數為5.5％佣金計。㈡成交價低於底價時，則以實際成交價為計算佣金之基礎；成交價高於底價時，以底價為計算基礎，超價部分於全案銷售完畢計算。超價部分須先補低於底價部分，補後如有超價再依第3條第3項計算給付。二、佣金之支付方式：㈠…銷售戶別完成簽約，並簽約金兌現後，依前條之請佣％數計算請款。㈡每1個月請款乙次，請款日以得請款當月30日為結算酬金日，請款單須於次月5號前送達，甲方（即上訴人）於次月底放款開票付訖乙方90％支票（30日期票），交屋驗收（專有部分）同時收取5％客戶交屋款兌現後，依公司請款作業請款，完成後請領保留款10％（30日票期）。㈢乙方每次請款時應檢附全額發票（
營業稅內含）、請款單、廣告預算進度及實際廣告預算執行明細予甲方」等語（見原審卷一第99、101頁）。
⒉
經查，被上訴人已於111年3月20日售出C-3F戶，該戶底價為2,624萬元、成交價為2,625萬元；另於111年4月10日售出B-3F戶，該戶底價為2,685萬元、成交價為2,650萬元，低於底價35萬元
等情，為兩造所不爭執（參不爭執事項㈠）；而B-3F戶低於底價出售一事業經上訴人書面同意在案（見原審卷一第33頁），
則依系爭合約第4條關於佣金計算、給付之約定，被上訴人於消費者之簽約款兌現後，就C-3F戶得請領之佣金為1,180,800元（計算式：2,624萬元×佣金比例5%×90%）、就B-3F戶得請領之佣金為1,192,500元（計算式：2,650萬元×佣金比例5%×90%），此計算結果為上訴人所不爭執（見本院卷第116頁），應堪認定。又被上訴人係於111年6月1日將「全額發票、請款單、廣告預算進度、實際廣告預算執行明細」（詳如原審原證3光碟所附檔案資料所示，其列印紙本見原審卷一第331至500頁）寄送予上訴人以執行請款作業，上訴人係於111年6月2日收受在案（參不爭執事項㈣），形式上已提出系爭合約第4條第2項第3款所約定之請領佣金文件。是被上訴人既已於系爭合約之委託銷售期間內售出系爭房屋，並提出前開請款文件而經上訴人於111年6月5日前收受，則除系爭合約或兩造另有約定外，上訴人自應依系爭合約第4條第2項第2款之約定，於111年6月30日前支付上開佣金之30日期票予被上訴人。 ⒊上訴人以被上訴人執行廣告預算未符合進度，且提出之廣告執行明細單據未能證明與系爭建案之行銷有關為由而拒絕給付系爭房屋之90％佣金，是否有理？
⑴按解釋契約，須探求當事人立約時之真意，固不能拘泥文字致失真意。惟如契約文義已明確，當以之作為契約解釋之重要依據。而當事人立約時之真意如與文義不符，雖
非不得本於立約時之各種主客觀因素、契約目的、誠信原則資以探究。然主張當事人之真意與契約文義不符者，就另有真意
一節，除應具體主張外，當應提出足供法院為探求真意之證據資料，如主張之事實與證據資料不能動搖契約文義者，仍應先本於文義為真意之探究
（最高法院108年度
台上字第370
號判決意旨參照）。 ⑵由系爭合約第3、4條之約定可知，被上訴人
請領系爭房屋90％佣金係以簽訂正式買賣契約及消費者支付之簽約金兌現為要件即可；而佣金之計算基礎，原則上為銷售底價，例外於實際銷售金額低於銷售底價時，則以實際銷售金額計算之；足見被上訴人得向上訴人請領銷售佣金之前提，繫諸於被上訴人應促成系爭建案之房地買賣實際成交及成交價格，除低於底價出售需經上訴人同意外，上開關於佣金計算、請領之約定並無加諸「於廣告預算
執行進度滿足若干情形下，被上訴人始能請領佣金」之限制，亦即佣金之請領與系爭合約第6條對於廣告預算執行之約定係在促銷系爭建案，刺激消費者前來購買之目的係屬二事，上訴人非能執此拒絕系爭房屋90％佣金之給付。 ⑶至於上訴人辯稱請款文件有虛假不實且無法證明支付款項與系爭建案有關
云云。惟
觀諸被上訴人員工即訴外人詹澤竣、錢信宏與上訴人顧問鄭傳興於111年5月15日開會討論請領本件佣金之爭議時，鄭傳興係表示：「我沒有說不給你請，我跟你講過了，第1戶請，第2戶低於底價你要把它補掉…而且你現在打廣告打的二二六六（台語），打的一下POP都不見，這種作法我怎麼可能讓你全部請」、「你要請我跟你請1戶，我不可能請兩戶，你再凹的話我兩戶都不請，等你廣告打我再請」、「我不可能兩戶都請走，我跟你講請1戶，不然你廣告不打我在這邊跟你耗時間幹嘛」、「沒有說不給你請阿，我說給你請1戶，兩戶是你講的嘛，我從頭到尾都跟你講1戶。我本來一開始是想給你請兩戶，後來為什麼給你請1戶？我看你POP整個停掉廣告這樣打我當然很不高興」等語（見原審卷一第216、220、221頁），顯見上訴人係因不滿銷售情況不如預期，且質疑被上訴人並未盡力宣傳廣告，始未能同意被上訴人請領系爭房屋之90％佣金。況上訴人就被上訴人所提廣告執行明細之相關單據（見原審卷一第337至500頁）並未全盤否定其真實性（見原審卷二第79至83頁），其中亦
肯認被上訴人有承租接待中心並進行裝修、有購買POP廣告等事實，再參以
前揭單據（含租約、報價單和統一發票）所成立之時點均在系爭合約所約定之銷售期間內，且上開單據多載有「○○○○建案」等字樣及蓋有各廠商之統一發票專用章等情，
堪認確屬被上訴人為進行系爭建案之銷售所支出之廣告開銷單據，與系爭合約第4條第2項第3款所定被上訴人於請領佣金時應提出之文件尚無違背，是上訴人以被上訴人所提廣告預算執行明細不實為由而拒絕給付系爭房屋之90％佣金，
自難憑採。
⒋上訴人以兩造已協議被上訴人應再售出第3戶以補足B-3F戶低於底價之35萬元，始可請領該戶佣金為由而拒絕給付該戶之佣金，是否有理？
⑴系爭合約第3條係約定：「…二、成交價格低於底價時，被上訴人須經由上訴人同意始得售出，低底部分由已發生之總超價中優先回補…三、被上訴人出售之價格超過本條第一項所列之底價時為超價，超價部分雙方同意使用於補低底部分…」等語（見原審卷一第99頁）。由此觀之，兩造僅約定若被上訴人所售出之價額低於底價時，需經上訴人同意後方得售出，而此時所產生之差額（即低底），須由超價（即被上訴人售出價額高於底價）來填補，未見有何「需再銷售其他戶別以補足低底後，方能請領低底戶佣金」之約定。
⑵而兩造係於111年4月11日以B-3F戶贈品呈報單備註約定：「本戶出售低於底價35萬元，今業主同意出售，雙方協議低底價部分由未售戶售出時超價扣除，未補35萬元前，不得用於累進成數，而是以5％請佣並扣除35萬元整」等語（參不爭執事項㈡），則依上開備註約定可知，上訴人同意被上訴人以低於底價35萬元出售B-3F戶，並同意低底部分由未售戶售出時超價扣除（此部分與前述系爭合約第3條所約定之方式一致），於未售戶賣出補足低底35萬元前，不得將B-3F戶用於累進系爭合約第4條第1項第1款之成數（即跳為5.5％計算佣金），而是以5％計算且須再扣除35萬元，並無被上訴人於售出第3戶以補足低底之35萬元始可請領B-3F戶佣金之文意，是證人鄭傳興於原審所證須另售第3戶始得請佣云云（見原審卷一第266至267頁），
核與上開文義不符，非能憑採，自
難認兩造於簽立上開贈品呈報單時，曾達成B-3F戶佣金須待被上訴人售出第3戶補足低底35萬元後始得請領之
合意。又系爭合約第21條約定：「合約有效期間如需增減條款，應經雙方書面同意後生效」（見原審卷一第103頁），是關於B-3F戶佣金之計算及請領問題，兩造均應受上開贈品呈報單上備註約定之拘束。
⑶上訴人另援引被上訴人自行製作之「第一次請佣明細表」（見原審卷一第77頁），辯稱被上訴人記載「B-3F戶低底35萬元，須用其他戶別補足35萬元後方可請領此戶佣金□－350,000」等語，可見兩造係約定須另售第3戶始得請佣，被上訴人亦同意此項請款要件云云。然此份請佣明細表係被上訴人為請領系爭房屋之90％佣金所計算、提出之文件，其說明欄第1點亦表明：「B-3F出售低於底價35萬元整，經業主（指上訴人）同意售出，雙方協議低底價部分由未售戶出售時超價扣除，未補足35萬前不得用於累進成數，而是以5%請佣並扣除35萬」，核其文意與前述贈品呈報單手寫備註之文意相符，因兩造以前揭贈品呈報單約定低底部分係由未售戶超價填補，未補足35萬元前，係以5％請佣並扣除35萬元等語，故被上訴人於此次請領佣金時先行扣除35萬元，但此非永久扣除不得請領，如將來另售他戶超價得以補足低底之35萬元時，被上訴人仍得請求上訴人給付上開暫先扣除之35萬元，故被上訴人記載「B-3F戶低底35萬元，須用其他戶別補足35萬元後方可請領此戶佣金□－350,000」，其真意應為「將來售出其他戶超價得以補足低底之35萬元後，方可請領B-3F戶遭扣除之35萬元佣金」，若被上訴人亦認知須另售第3戶始得請佣，又豈會計算B-3F戶90％佣金之數額，並列明於此份請佣明細表上連同C-3F戶之90％佣金一併向上訴人提出請款？可見被上訴人顯無僅先請領C-3F戶佣金之意，上訴人此部分所辯，亦無足採。
⑷再觀諸兩造復於111年5月3日會議同意「自111年5月3日起低底出售戶補足低底差額後請款（第3戶起）」等語（參不爭執事項㈢），可知兩造同意自111年5月3日起，被上訴人若低於底價售出系爭建案之房屋，須補足低底差額後始得請領佣金，並註明係自第3戶起
適用，解釋上自有意排除而不包含B-3F戶之意。至於證人鄭傳興雖證稱：「這就是鼓勵被上訴人繼續花廣告繼續行銷，所以第3戶低底價仍給被上訴人請佣，但第2戶部分就不能給他請佣，除非第4戶有補足第2戶之低底價」等語（見原審卷一第278頁），惟其證詞與上開會議紀錄之結論顯不相符，亦與系爭合約所約定之佣金支付方式有悖，自難採信。
⑸上訴人雖又提出111年6月27日、111年7月4日、111年7月11日之工務會議紀錄，表示曾於上開會議中要求被上訴人就B-3F戶低於底價之差額，須待後續銷售其他戶補足價差後，才能請款等節（見原審卷一第107至111頁），惟被上訴人之與會人員均表示須由公司簽核、回覆等語（參不爭執事項㈥），足見兩造確曾於111年4月11日就B-3F戶之佣金計算及請領等爭議以前揭贈品呈報單達成合意，復於111年5月3日同意自第3戶起若有低於底價出售時，須補足低底差額後始得請領佣金，然上訴人嗣於上開會議另行提出B-3F戶亦須補足低底差額始得請領佣金之要求，逸脫先前兩造之共識，被上訴人之與會人員始表示須由公司回覆等語，顯然未獲得被上訴人之同意，而可推翻雙方前於111年4月14日所為合意，上訴人事後據此要求拒付B-3F戶之佣金，難認有理。
⒌準此，上訴人所辯被上訴人不得請領佣金之理由，經本院逐一審酌後均認不可採信，業如前述，是被上訴人依系爭合約第4條之約定，主張就C-3F戶得請領之佣金為1,180,800元、就B-3F戶得請領之佣金為1,192,500元，再扣除B-3F戶低底之35萬元及允諾負擔之B-3F戶淨水器等贈品費25,900元（見原審卷一第71頁）後，上訴人應給付系爭房屋之90％佣金合計應為1,997,400元（計算式：1,180,800元＋1,192,500元－35萬元－25,900元），
即屬有據。
⒈上訴人主張系爭計劃表
乃被上訴人製作後提出，經伊認可後兩造方簽立系爭合約，系爭計劃表應為系爭合約之一部，兩造應同受拘束，是否有理？
⑴系爭合約第21條已明文約定：「
本約附件為本約之一部分，為本約效力所及；合約有效期間如需增減條款，應經雙方書面同意後生效」（見原審卷一第103頁）。而系爭合約最末頁僅記載「附件一：臺北市○○區○○段0○段000地號等1筆土地委託銷售底價表」（見原審卷一第103頁），系爭計劃表並未載明、黏附於系爭合約中，且兩造均未於其上簽章，形式上已難認屬系爭合約之一部分。
⑵再者，系爭計畫表所列委託銷售期為110年12月1日至111年11月30日（見原審卷一第105頁），與系爭合約第2條「110年12月3日起至111年11月14日止」之約定不同（見原審卷一第99頁）；又系爭計劃表所列總銷戶數華廈18戶、業績目標可售合計17戶，而系爭合約第1條則約定總戶數19戶、20車位，業主保留戶3戶3車，兩者亦不相同；且系爭計劃表所列廣告預算雖記載為「1,480萬元(2.5%）」，惟其銷售階段表格所列「準備期＋醞釀期」之廣告預算為1.13%、「強銷期」為1.48%、「盤整期＋完銷期」為0.20%，合計預算達2.81%，與系爭合約第6條約定廣告預算為總銷金額2.5%亦有不符，顯見系爭計劃表內容與系爭合約已有多處相異之處。考量系爭合約第6條約定：「…四、被上訴人負責廣告銷售階段分為準備期（醞釀期）、強銷期、盤整期（完銷期）等，被上訴人應依前開約定時程進行個期廣告行銷，但可依現場執行狀況去做變更調整」（見原審卷一第101頁）；並參酌被上訴人員工即證人錢信宏於原審證稱：「系爭計劃表係由被上訴人行銷經理詹澤竣所製作，於110年8月至110年12月期間有提出非常多版本的計劃表給上訴人，這只是其中一版，系爭計劃表只是一個預估，所以雙方不會用印蓋章，而我們在銷售期間總銷金額是會異動的，因為依合約第7條第1項上訴人自己也可以出售…系爭計畫表下方表格只是廣告費用項目執行的%，我們還是會依實際狀況判斷作執行，總和2.81％只是預估過程中的一個比例，系爭計劃表是在簽約前提出，最終簽約時我們是以總銷金額2.5％作上限」等語(見原審卷一第263至264頁)；另證人鄭傳興於原審證稱：「（問：系爭計劃表
所載「可售合計17戶」，為何與系爭合約第3條第1項「共計16戶/17車」，可售戶為何不同？系爭計畫表總銷金額所載「59188萬」，為何與系爭合約第3條第1項「5億5千5百零7萬」不同？）就戶數部分，因為公司有保留戶，當時公司有保留1至2戶的考量。因為戶數不同，所以總銷金額也會不同」、「（問：既然兩者可售戶數與總銷金額均不同，系爭計劃表如何為契約之一部分？）系爭計劃表實際金額不止2.5％，因為我們有保留一個彈性，就是要保留1戶或2戶，所以2.5％也是一個彈性，系爭計畫表的數字才會多於2.5％，給代銷公司一個彈性，讓他們視情形作調整」等語（見原審卷一第275頁）；互核上開二證人之證詞，可知系爭計劃表僅係被上訴人製作的數版計劃表中的其中一版，且為預估的內容供討論之用，兩造均對於其上所列之廣告預算數額保有彈性，同意視實際狀況作調整，足認系爭計劃表乃兩造於簽立系爭合約前之磋商討論資料，其內容既有諸多與系爭合約不符之處，且未經兩造簽認或作為系爭合約之附件，應認兩造並無將系爭計畫表納為系爭合約一部之真意，上訴人主張系爭計畫表屬系爭合約之一部，兩造應同受拘束云云，自非可採。
⒉被上訴人主張已於111年7月13日合法終止系爭合約，是否有理？
⑴按繼續性契約，若於途中當事人之一方發生債務不履行情事，致契約關係之信賴性已失，或已難期契約目的之完成，民法雖無
債權人得終止契約之明文規定，亦應得
類推適用同法第227條及第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，而繼續性契約之終止既僅生將來效力，終止前因契約而發生之
法律關係仍有其效力。
⑵承前所述，
被上訴人既已於系爭合約之委託銷售期間內售出系爭房屋，並提出請款文件而經上訴人於111年6月2日收受，上訴人自應依系爭合約第4條第2項第2款之約定，於111年6月30日前支付30日期票予被上訴人；惟經被上訴人於111年7月1日以桃園慈文郵局第780號存證信函催告上訴人應於文到後7日內給付佣金款，逾期將依法終止系爭合約，上訴人係於111年7月4日收受（參不爭執事項㈤），因上訴人屆期未給付，被上訴人再於111年7月12日寄發桃園慈文郵局第870號存證信函，以上訴人經催告迄未給付佣金款為由，通知終止系爭合約，經上訴人於111年7月13日收受（參不爭執事項㈤）；是系爭合約屬繼續性契約，上訴人遲延給付佣金款，被上訴人經定期催告後，自得類推適用民法第254條規定終止系爭合約，系爭合約之效力即向將來消滅，然當事人於契約終止前之權利義務並不受影響，被上訴人仍得請求上訴人就已銷售之系爭房屋給付90％之佣金，自不待言。又系爭合約業於111年7月13日經被上訴人終止在案，上訴人自無從再以原審111年10月3日民事答辯狀繕本送達為終止系爭合約之意思表示，併此敘明。 ⒊被上訴人有無上訴人所指之債務不履行情狀？
⑴
按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；民法第216條、第226條第1項、第231條第1項、第227條第1項固定有明文。然債務不履行
之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。 ⑵
查，系爭計畫表並非系爭合約之一部分，已如前述，是上訴人以被上訴人未按系爭計畫表之進度執行廣告預算為由，主張被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，洵非有據。而系爭合約第6條係約定因銷售系爭建案而生之廣告企劃銷售費用均由被上訴人負擔，廣告預算為總銷金額2.5％，亦同意被上訴人可依現場執行狀況去做變更與調整等語（見原審卷一第101頁）；參以110年7月27日至111年2月28日仍屬COVID-19二級警戒期間，其後每日仍不乏因感染COVID-19確診、死亡之個案（見本院卷第145至152頁），故系爭合約之委託銷售期間內確實遭逢疫情影響，被上訴人自得依其代銷經驗及社會經濟局勢彈性調整其廣告策略，是被上訴人如於委託銷售期間屆至前執行系爭合約所約定之廣告預算「總銷金額2.5％」完畢者，即屬符合系爭合約第6條之約定意旨，惟前已敘明被上訴人於111年7月13日即合法終止系爭合約，系爭合約之效力向後消滅，無從繼續執行廣告預算，自難認被上訴人於執行廣告預算一事有何違反契約約定之情。 ⑶
此外，上訴人復未能舉證證明被上訴人就其所失利益與其所主張被上訴人之責任原因間確有相當因果關係，蓋因系爭建案之房地能否如期銷售，繫諸地段、建案品質、價格、市場波動變化、當時客觀房市環境甚至稅制、銀行利率及政府打房政策等多重因素，如何能保證售罄或銷售至一定比例，且遍觀系爭合約之全文意旨，被上訴人均無向上訴人保證完銷之意，非謂被上訴人未落實執行廣告預算，即當然造成系爭建案房地無法銷售成功之損害結果，二者欠缺相當因果關係，故上訴人依民法第227條第1項、第226條第1項及第231條規定，請求被上訴人賠償預估得銷售4戶之所失利益13,152,888元云云，仍不可採。 ⑴系爭合約第19條約定：「乙方（指被上訴人）如違反本契約任一約定，且可歸責於乙方，該事件乙方應負責解決及負責賠償責任，處理未果並致甲方（指上訴人）受有損害，甲方得終止本契約。乙方另應給付單戶佣金的雙倍作為懲罰性違約金。前項違約金，乙方不得主張酌減」等語（見原審卷一第103頁）。
⑵系爭計畫表既非系爭合約之一部分，亦難認被上訴人於執行廣告預算一事有何違反系爭合約約定並致上訴人受有損害之情，均如前述，是上訴人依上開約定請求被上訴人給付懲罰性違約金，自無理由。
㈢上訴人最終應給付被上訴人之金額為若干？
前已計算被上訴人得請領系爭房屋之90％佣金數額為1,997,400元，而上訴人所為抵銷抗辯均無理由，亦如前述，自無扣除之餘地，則被上訴人依系爭合約第4條之約定，請求上訴人給付1,997,400元，自屬有據，應予准許。
五、綜上所陳，被上訴人依系爭合約第4條之約定，請求上訴人給付1,997,400元，及自
起訴狀繕本送達
翌日即111年9月8日（見原審卷一第87頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。從而原審就此為上訴人敗訴之判決，並無不合，
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證
已臻明確，兩造其餘之攻擊或
防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，
附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如
主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 18 日
民事第十四庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳雯珊
法 官 周珮琦
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按
他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之
委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明
委任人與
受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審
裁判費。
中 華 民 國 113 年 6 月 18 日