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113年度上字第414號

上  訴  人  世侑安全衛生有限公司

法定代理人  蔡一主  

訴訟代理人  鄒純忻律師

複 代理 人  郭驊漪律師

被 上訴 人  勞動部職業安全衛生署

法定代理人  鄒子廉  

訴訟代理人  林國忠律師

上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國112年10月17日臺灣新北地方法院111年度訴字第813號第一審判決提起上訴，本院於113年11月5日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

壹、程序部分：

　　按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查上訴人於原審先位及備位聲明均請求被上訴人給付上訴人新臺幣(下同）161萬2,640元本息，先位之訴部分另請求被上訴人應返還上訴人開立之履約保證支票乙紙（下稱系爭支票），嗣於本院主張原審先位聲明範圍已包含備位聲明在內，僅訴訟標的為預備關係（見本院卷第198頁），核係不變更訴訟標的，而為更正法律上之陳述，應予准許。

貳、實體部分：　　

一、上訴人主張：

　㈠兩造於民國110年9月23日簽署由被上訴人代表行政院新莊聯合辦公大樓管理小組（下稱聯合大樓管理小組）辦理「南、北棟頂樓加裝安全母索等防墜設施」（下稱系爭設施）財務採購案（下稱系爭採購案）契約書（下稱系爭契約），總價為新臺幣（下同）75萬元，履約期限為自決標日即110年9月23日起至110年11月15日止，上訴人並開立及交付履約保證支票即系爭支票乙紙（發票日為110年9月27日、票號BB0000000、面額7萬5,000元）。上訴人於110年9月27日會同被上訴人至施工現場會勘時即告知被上訴人本件有「立柱及基礎座尺寸是否正確，以及相關設計是否符合職業安全法及CNS標準」、「立柱平面圖未有封蓋設計」、「立柱基礎座設置恐會損及屋頂鋼筋結構」等問題，請被上訴人確認並回覆，以利後續立柱基礎座、加勁板等加工以及進場施作；期間再會同被上訴人至施工現場會勘，提出基礎座設置位置將會損及屋頂鋼筋結構，要求被上訴人提出屋頂鋼筋分布圖。被上訴人迄至110年10月15日始確認基礎座鑽孔加工位置，且要求立柱高度尺寸由50mm變為500mm，及增加系爭契約圖說未標示之封蓋。然上訴人已依系爭契約檢附之新莊合署辦公大樓屋頂安全母索設施規劃案圖號A2-7不銹鋼立柱詳圖（下稱系爭立柱詳圖）所示尺寸完成基礎座及加勁板加工，因立柱高度尺寸大幅變更，需變更製作工法，遂告知被上訴人此部分已屬設計變更，請被上訴人正式發文，及請求展延履約期限及增加契約價金。經被上訴人回覆非設計變更，要求上訴人按被上訴人指示重新加工。上訴人復於110年10月25日發函就相關問題提出釋疑及申請展延履約期限，被上訴人遲至110年11月8日始函覆，並堅稱立柱高度尺寸僅是筆誤，要求上訴人依期限履約。上訴人於110年11月10日再次發函申請展延履約期限及請求變更契約增加契約價金，被上訴人於110年11月12日仍回函拒絕。兩造於110年11月15日協商，被上訴人堅持先前所發函文之立場，拒絕上訴人要求。上訴人乃於110年11月16日發函（下稱11月16日函）申請同年月18日進場施工，預計11月25日完工，被上訴人卻於110年12月8日以勞職秘字第1100010948號函（下稱12月8日函）通知上訴人解除契約，且不予發還保證金。

　㈡系爭採購案係因被上訴人就110年9月27日上訴人會勘時所提問題未書面回覆，迄至110年10月14日始說明基礎座鑽孔加工位置，且變更立柱高度及要求增設封蓋；又遲至110年11月8日函覆上訴人於110年10月25日所提相關釋疑，距原定履約期限110年11月15日僅餘7日，致上訴人無法如期完成，依系爭契約第7條第5款第1目第4小目，履約期限應展延31天至110年12月16日（即基礎座重新加工8天、立柱主體另加工12天、封蓋及整體焊接加工11天，共計31天）。被上訴人以12月8日函解除契約，拒絕上訴人履約，顯不合法，依民法第101條規定應視為付款條件成就，上訴人自得請求履約價金75萬元，並依系爭契約第3條約定請求被上訴人因事後變更基礎座鑽孔位置，上訴人重新加工基礎座及加勁板支出6萬7,000元、6萬7,000元，增加圖說未標示之封蓋支出製作費為10萬4,640元，變更立柱模組高度尺寸支出差額62萬4,000元，合計86萬2,640元，並依系爭契約第11條第1款約定請求返還系爭支票。如認系爭契約已解除，然上訴人已依約將系爭採購案所有零件均加工完畢，僅尚未完成安裝設置，然此係被上訴人遲未提供屋頂鋼筋分布圖所致，故係因可歸責於被上訴人之事由致上訴人不能給付，被上訴人就上訴人因系爭契約解除受有無法領取履約價金75萬元，及因而增加上開86萬2,640元費用，應依民法第226條、第260條規定負賠償責任。爰先位依民法第101條及系爭契約之法律關係，備位依民法第226條、第260條規定，請求被上訴人給付161萬2,640元（即75萬元+86萬2,640元=161萬2,640元)本息，及將系爭支票返還上訴人。

二、被上訴人則以：

　㈠依系爭契約名稱、投標須知及招標公告等揭示資訊，系爭採購案屬財物採購，並非工程採購。且依系爭契約所附之上訴人提出之投標標價清單，項目1至項目8均為關於施作系爭設施所需之零組件及物件，並皆含安裝，故上訴人應依被上訴人訂製之財物內容及指定之安裝方式及位置完成安裝，倘未於約定期限完成，自難謂履約。上訴人於110年10月1日在其與聯合大樓管理小組成員間LINE群組提出立柱高度疑義，經聯合大樓管理小組成員向本案設計建築師李彥輝（下逕稱其名）詢問，李彥輝已具體回覆説明「立柱高度500mm，圖面誤植」，上訴人對此回覆並無任何意見；且依系爭立柱詳圖關於立面圖説之比例，可認定立柱高度標註「50」確為「500」之誤植，此為具備識圖之專業人員必備之基礎能力；上訴人法定代理人亦於110年10月6日會議中向聯合大樓管理小組成員明確表示確為誤植。上訴人以立柱高度尺寸變更認有變更設計，顯無理由。關於基礎座尺寸部分，聯合大樓管理小組於110年10月14日發現立柱基座底版平行向螺栓孔距未標示，主動與李彥輝確認，經李彥輝於原圖説比例尺上補充標繪，聯合大樓管理小組當日已於LINE群組通知上訴人，上訴人亦未表示意見。足認基礎座尺寸並未有何尺寸變更，僅在原圖説比例尺下，標繪該線段長度，無涉及契約變更之情事。再依系爭立柱詳圖之立面圖及剖面圖均可看出立面頂部有封蓋之設計，而上訴人為加工製作安全母索之專業廠商，亦應知一般立柱多有封蓋之設計，其主張原設計無封蓋，顯有未詳細閱讀圖說之疏失。且被上訴人於110年10月19日召開會議，經設計單位説明立柱原本即有封蓋設計，僅蓋板厚度未特別規範，經被上訴人同意上訴人建議之2mm厚度，會議紀錄並傳送至LINE群組，上訴人對此亦無意見。故上訴人辯稱系爭採購案有增加立柱頂部封蓋之變更設計，亦屬無理。

　㈡上訴人於110年10月1日起屢向聯合大樓管理小組提出相關釋疑，經多次LINE群組線上討論，或與相關成員進行會面討論，均積極釐清説明，並於110年11月15日函覆上訴人應儘速依約提送書面送審文件。反而上訴人對已釐清事項，一再要求契約變更及增加工期與價金，並片面以「暫停履約」拒絕依約履行，對於工期展延日數及具體事由均未依系爭契約規定具體說明，迄至110年11月25日方提送書面送審文件、各部施工示意圖、材料材質證明、安裝工程保單等，且經審查後尚有應予補正情形，聯合大樓管理小組乃於110年11月30日函覆上訴人補正，並明確告知履約進度至110年11月26日已落後達20%，且達10日以上，已符合系爭契約第17條規定解除契約之情形，爾後上訴人復未提出具體趕工計畫。堪認上訴人對於系爭採購案已無積極履約之誠意，其履約遲延具可歸責事由，被上訴人以12月8日函向上訴人為解除契約之意思表示，並依系爭契約第11條第3款第4目沒收系爭支票，自屬合法。上訴人未依約履行，且被上訴人解除系爭契約，係可歸責於上訴人，上訴人自不得請求履約價金75萬元及返還系爭支票。又基礎座鑽孔位置自始未有變更，僅有部分尺寸漏未標註，上訴人逕以所謂同業通常施作方式擅行加工所支出重新加工基礎座及加勁板費用13萬4,000元，應自行負擔；立柱頂部封蓋既屬上訴人依約應施作，其請求封蓋製作費10萬4,640元，自無理由；立柱高度尺寸係因誤植，並非變更設計，上訴人請求變更尺寸價差62萬4,000元，亦無理由。再被上訴人解除系爭契約既可歸責於上訴人，上訴人自不得向被上訴人請求損害賠償等語，資為抗辯。

三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人161萬2,640元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應將系爭支票返還上訴人。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第178頁）：

　㈠兩造於110年9月23日簽署系爭契約，約定系爭契約總價為75萬元，履約期限為自決標日即110年9月23日起至110年11月15日止。

　㈡上訴人依系爭契約約定開立系爭支票為履約保證支票乙紙給被上訴人。

　㈢被上訴人於110年12月8日以12月8日函通知上訴人依系爭契約第17條第1款第5目規定解除系爭契約，並依第11條第3款第4目規定不發還繳納之系爭支票（見原審卷一第537至539頁）。 　

五、上訴人主張被上訴人於110年12月8日解除系爭契約並不合法，其得請求被上訴人給付價金75萬元、重新加工基礎座、加勁板、封蓋及變更立柱模組高度尺寸等共計86萬2,640元之費用，及返還系爭支票等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：

　㈠系爭契約第7條第1款約定：「履約期限（由機關於招標時載明）：廠商應於決標日起10日內提交本案材料等相關書面文件予行政院新莊聯合辦公大樓管理小組審核無誤後，始得進場施作，並於110年11月15日以前完成採購標的之安裝」（見原審卷一第205頁）；第17條第1款第5目則約定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：1.…。5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，有下列情形者（由機關於招標時勾選；未勾選者，為第1選項）：□履約進度落後%（由機關於招標時載明，未載明者為20%）以上，且日數達10日以上。」（見原審卷一第224頁），是以，上訴人應於決標日即110年9月23日起10日內即於110年10月2日前，提交系爭契約材料等相關書面文件予聯合大樓管理小組審核無誤後，始得進場施作，並於110年11月15日以前完成系爭設施之安裝。倘因可歸責於上訴人之事由，致履約進度落後20%以上，且日數達10日以上時，被上訴人依系爭契約上開約定得以書面通知上訴人終止契約或解除契約。

　㈡上訴人雖主張其於施工申請單上施工時間該欄填載「110年9月27日9時至110年11月30日17時」，被上訴人收受後並無反對之意思，應可認雙方已變更履行期限為110年11月30日等語。然為被上訴人所否認，辯稱：因系爭設施施作處所為政府中央相關部會機關辦公處所，為聯合大樓管理小組負責維護管理，廠商欲進入該大樓進行施工，須經聯合大樓管理小組之同意，上開申請單施工時間僅得作為上訴人若於系爭契約約定之110年11月15日前未能完成而有展延之需要，得免去重複填單申請之便利措施而已，並非已變更系爭契約所約定之履約期限等語。經查，系爭契約第7條履約期限第5款「履約期限展延」約定：「1.履約期限內，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，而須展延履約期限者，廠商應…並檢具事證，以書面向機關申請展延履約期限。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限…」；第16條關於契約變更中第7款約定：「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效」（見原審卷一第206頁、第224頁），可知若須展延工期，須書面申請及同意。而觀諸上開施工申請單（見原審卷一第279頁）「注意事項」欄所載內容，均為提醒施作廠商進入辦公大樓施工時使用電梯、施工紀律、環境整潔等規範事項，並於第10點記載：「本案需奉准後始可施工；本審查僅為行政審查，不為技術審查，故申請單位不因本審查核可而解除應負之技術責任及相關規範。」，並無載有何展延履約期限之文句，可認該施工申請單僅作為向聯合大樓管理小組申請進入辦公大樓施工之用；況施工申請單上並無被上訴人之簽名用印，亦與前揭系爭契約所約定展延履約期限變更要件不符，非被上訴人所為，難認該施工申請單可作為兩造合意變更履約期限之依據，故上訴人僅憑其填載之上開施工時間，據此主張兩造已合意變更履約期限延展至110年11月30日云云，難認可採。

　㈢上訴人復主張系爭契約加裝安全母索等防墜設施案所提供之設計圖說上立柱高度標註「50」，其於110年10月1日及同年10月25日兩度發函就立柱高度究為50mm或500mm等相關問題提出疑問，被上訴人竟遲至同年11月8日始函覆為500mm之筆誤，拖延近50天始告知，此屬變更設計，致其需重新加工立柱主體，應展延工期12天，並支付變更尺寸之差價62萬4,000元等語。經查：

　⒈觀諸系爭契約內圖説「A2-7」即系爭立柱詳圖（見原審卷一第237頁即原審卷二第17頁）之標示，固將立柱高度標註「50」，然依系爭立柱詳圖立柱之平面圖、立面圖及剖面圖各尺寸及比例對比觀之，如立面圖立柱旁之加勁板高度標註「20」、「130」、剖面圖立柱下化學錨栓高度標「300」，右側另有載有「化學錨栓：4-M20、 L=300mm」等文字，故從加勁板高度標示150（20＋130）及化學錨栓高度標示300，對照立柱高度尺寸，即可知悉立柱高度所標註之「50」顯係誤載。再由系爭立柱詳圖立柱高度雖記載「50」，然立柱平面圖所標示方形鋼管斷面寬度尺寸為寬度「150」，圖面上立柱高度明顯大於寬度，故由系爭立柱詳圖即可知悉立柱高度所標註「50」即50mm顯屬誤載。

　⒉上訴人雖另以其收到系爭契約時，被上訴人仍告知要依招標文件為之，拖延至110年11月8日始函覆系爭立柱詳圖為500mm之筆誤等語，然上訴人於110年10月1日上午9時49分、10時許在LINE上傳送載有「立柱高度為50mm或500mm」、「高度約500mm，配合立柱高度」，及在系爭立柱詳圖上「50」旁記載「500mm或50mm」等文件給被上訴人承辦人，該承辦人於同日上午10時32分將上訴人上開文件轉寄給建築師李彥輝，李彥輝則於同日上午10時47分告知承辦人「⒊立柱高度500mm，圖面誤植」等語，承辦人隨即將李彥輝所告知之上開內容於同日上午11時06分傳送給上訴人，有上開LINE對話截圖及上訴人傳送給承辦人之文件4張在卷可證（見原審卷一第437至439頁、第429至435頁），可知上訴人於110年10月1日詢問立柱高度是否為500mm時，被上訴人已立即於同日告知立柱高度為500mm，並無何拖延之舉。至於被上訴人嗣後告知仍依招標文件乙節，顯係因110年10月1日已告知為500mm，僅屬圖面誤植問題，不影響招標文件、圖說之效力所致，故上訴人主張被上訴人拖延近50天始告知云云，顯屬無據。再依上訴人於110年10月1日以侑字第110100101號函檢送給被上訴人系爭設施材質證明等資料觀之(見原審卷一第365至421頁)，其中上訴人所提出凱億興業有限公司系爭設施尺寸規格表上亦記載「6mm×150×150、304不鏽鋼立柱500長」、「數量48」等內容(見原審一第367頁)，益證上訴人已知悉立柱之高度尺寸為500mm，及系爭立柱詳圖標註之「50」實為500mm之誤載。

　⒊又查，依系爭立柱詳圖繪製之平面圖、立面圖及剖面圖各尺寸比例觀之，明顯可知立柱高度非50mm，並經兩造及建築師李彥輝三方於110年10月1日透過LINE確認系爭立柱詳圖該「50」為500mm之誤載，已如前述，是以，立柱高度由圖面記載之「50」經確認應為500mm乙節，並未變更立柱實際形狀及大小等態樣，自無上訴人所主張立柱高度由50mm變更為500mm而變更設計之情事，自無展延工期之必要，亦無因立柱尺寸變更需增加費用之情事。況上訴人於110年10月25日函文中亦記載「立柱高度50mm：安全母索在使用上是無法發揮其功能，人員墜落後衝擊過大造成傷亡之可能性極高，失去裝設之意義」等語（見原審卷一第283至285頁），顯見上訴人身為投標之專業廠商，已知立柱高度若為50mm根本無法達到安裝系爭設施防墜之目的，難認其不知系爭立柱詳圖上「50」係屬誤載。故上訴人主張被上訴人遲至同年11月8日始函覆「50」為500mm之筆誤，擅自將立柱高度由50mm變更為500mm，致其需額外增加費用及應展延履約期限云云，自非可採。

　㈣又上訴人主張系爭契約設計圖說並未包括「立柱頂部封蓋」，被上訴人要求製作，已屬設計變更，應展延工期11天，並應支付封蓋加工費10萬4,640元乙節。則為被上訴人所否認，辯稱：系爭契約圖説本有繪製封蓋，且於實務上立柱均有施作封蓋，因封蓋係防水功能，系爭圖說未予明訂封蓋尺寸，未特別規範厚度，上訴人遂建議以2mm之厚度施作，亦經被上訴人同意，與契約變更無涉等語。經查：

　⒈觀諸系爭立柱詳圖（見原審卷一第237頁即原審卷二第17頁），於立面圖及剖面圖所繪製之立柱為一長方且上方為封閉之長方型立柱體，明顯可知該立柱於頂部為封閉而劃設有封蓋之形體，此亦經證人李彥輝於原審時證稱：我設計的圖說上就畫有封蓋或頂蓋之圖示，對於焊接方式並無特別規定，依照一般焊接規定施作，一般圖說沒有特別要求等語（見原審卷二第25頁），是以，立柱頂部之封蓋既為契約圖説所標示應予施作之內容，顯與契約變更無涉。再觀諸上訴人於110年10月1日上午10時許在LINE上傳送其繪製之立柱簡圖詢問「8字形鋼索鋁套或鋼索夾」之文件上，其所繪製立柱亦為頂部封閉之長方形立柱體（見原審卷一第433、439頁），可見上訴人亦知系爭契約所約定之立柱係有封蓋乙節。故上訴人主張被上訴人事後要求製作立柱封蓋，屬變更設計云云，已屬無據。

　⒉又兩造於110年10月19日視訊會議中，曾就上訴人所詢問「立柱圖說未注（應為註）明封蓋要做嗎？若是 要防水或補強立柱強度呢」乙事，經該次會議確認：「以A2-7剖面圖圖說是有封蓋，封蓋2mm（待確認）」等情，且該會議紀錄隨即上傳於兩造之LINE群組；被上訴人又於翌日釐清後告知上訴人：「有關『南、北棟頂樓加裝安全母索等防墜設施』財務採購案討論會議，後續經洽詢職安署營造業科及本組科長，大致內容如上，請參閱等語」，並傳送：「⒋立柱圖說未注（應為註）明封蓋要做嗎？若是 要防水或補強立柱強度呢？A：以A2-7剖面圖圖說是有封蓋，惟封蓋板厚度契約沒有特別規定，同意廠商建議封蓋2mm即可。」之會議結論至LINE群組等情，有兩造LINE群組截圖及「南、北棟頂樓加裝安全母索等防墜設施019.docx及020.docx兩份會議結論紀錄在卷可參（見原審卷一第455、459、463頁），再參酌上訴人於110年10月25日函文中亦記載「未設計封蓋：恐因積水產生鏽蝕並孳生蚊蟲。」等語（見原審卷一第284頁），堪認立柱封蓋係為防止立柱鋼管內於雨天後積水，故於系爭契約及圖說上雖有繪製，僅未特別標示尺寸，此部分經兩造確認封蓋以2mm施作乙節，堪以信採。故上訴人主張被上訴人事後要求增加施作圖說未標示之封蓋云云，已非可採。

　⒊另系爭契約中上訴人投標時所填具之「投標標價清單」（見原審卷一第274頁）第2點記載 「本清單所標示之總價，應包括招標文件所規定之所有應由廠商得標後辦理之履約事項之價金，不論該等事項是否已於本清單明確標示」等語；且系爭採購案既以契約價金總額結算（總包價法），有系爭契約第3條約定可參（見原審卷一第199頁），立柱封蓋既為契約圖説所標示應予施作之內容，此部分費用自已包含於契約總價中，且與變更設計無涉，並無展延工期之必要，亦無被上訴人須另增加給付封蓋費用之情事。故上訴人此部分主張，亦屬無據。　　

　㈤上訴人另主張因系爭契約設計圖說就基礎座的鑽孔加工位置未標明清楚，其於110年10月4日便已完成基礎座底板加工，被上訴人於同年月14日始於LINE告知鑽孔孔距，此應屬變更設計，致上訴人需重新加工基礎板、加勁板等零件，應展延工期8天，並應給付上訴人重新加工基礎板、加勁板之費用等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：

　⒈觀諸系爭立柱詳圖（見原審卷一第237頁），就基礎座之鑽孔位置標示上下左右各四個孔，兩孔之間垂直距離標示150mm，平行間距之距離則未標示。又被上訴人辯稱：聯合大樓管理小組於110年10月14日就基礎座鑽孔之平行距離部分主動與設計單位建築師李彥輝確認，經李彥輝於原圖說比例尺上補充標繪，當日即於LINE群組上通知上訴人，然基礎座之尺寸均未變動等語，並提出兩造之LINE對話群組為參（見原審卷一第451頁），而此基礎座鑽孔位置之水平距離若干乙事，於110年10月14日前未見上訴人提出疑義，當日亦無在群組中表示意見，且之後110年10月19日視訊會議中亦未見上訴人提出討論等情，有兩造LINE群組截圖及南、北棟頂樓加裝安全母索等防墜設施019.docx及020.docx兩份會議結論紀錄在卷可參（見原審卷一第455、459、463頁）。並經證人李彥輝於原審到庭證稱：就立柱基礎底板鑽孔位置，當時設計時只標了垂直距離，水平向沒有標註，被上訴人提出釋疑後，伊已向被上訴人釐清補充這部分之距離，鑽孔位置漏標不影響施作，因原始平面圖可以看出承商必須在基礎底板上鑽出4個孔，尺寸補充後依然是這4個孔，只是釐清位置讓承商實際要施作時更加確認位置等語（見原審卷二第24至25頁），堪認系爭契約僅係要求基礎座應有4個鑽孔及上下兩鑽孔間距至少應為150mm，至剩餘未標示鑽孔之間距或距離，非不可依現場狀態之情形下進行調整。從而，尚難僅因系爭契約設計圖說中未標示基礎座鑽孔位置水平間距，即屬變更基礎座的鑽孔加工位置，而有展延工期之必要。

　⒉至上訴人主張依其於110年10月4日已完成基礎座底板加工，被上訴人於同年月14日始於LINE告知鑽孔孔距等語（見原審卷一第550頁），雖提出以110年11月16日侑字第11001101605號函後方其所製作之施工甘梯圖上標註基礎座預計完工日為110年10月7日為據（見原審卷一第302頁）。然為被上訴人所否認，觀諸該施工甘梯圖僅為上訴人自行製作其預計之進度與時程，尚難憑此證明其於110年10月4日已完成基礎座底板加工。且上訴人又稱其已於同年10月7日完成基礎座加工等語（見原審卷二第229頁），前後日期已有不一。況依系爭契約第7條第1款約定：「履約期限（由機關於招標時載明）：廠商應於決標日起10日內提交本案材料等相關書面文件予行政院新莊聯合辦公大樓管理小組審核無誤後，始得進場施作，並於110年11月15日以前完成採購標的之安裝」（見原審卷一第205頁），是以，上訴人未將基礎座鑽孔位置等相關書面文件送大樓管理小組審核前，縱有加工製作基礎座底板及加勁板等情，倘因此需重新加工，亦屬可歸責於上訴人，上訴人請求被上訴人負擔此部分加工費用，並非有據。

　㈥又上訴人就上開立柱已確認事項仍於110年10月25日發函要求被上訴人展延履約期限及增加費用，被上訴人則再次於110年11月8日回函（見原審卷一第283至285、第293至296頁），然上訴人於110年11月10日又以侑字第110111001號函就上開已確認事項，主張系爭採購案涉及契約變更設計、延長履約期限、增加契約價金等爭議，故上訴人暫停履約等語，有該函文在卷可參(見原審卷一第297至299頁)，被上訴人僅得再以110年11月12日新管設字第1101000929號函回覆，並通知上訴人「本案前已於110年9月23日決標，依契約規定限於110年11月15日前完工，另依契約第17條規定，可歸責於廠商事由，至延誤履約期限（進度落後20%，且日數達10日以上），得以書面通知廠商終止契約或解除契約。以前開決標次日至110年11月15日（共53天)計算，落後達20%之天數為11天，即貴公司如逾110年11月26日仍未完工，即有上開終止或解除契約之適用，籲請正視，並儘速履約。」等語(見原審卷一第499至507頁)。上訴人又於110年11月15日下午4時40分至被上訴人處以上開事項主張展延履約期限，並請求增加價金，仍經被上訴人以本件並未涉及契約變更等情，有聯合大樓管理小組110年11月16日新管字第1101001003號函及所檢附之110年11月15日協調備忘錄（見原審卷一第511至515頁)。嗣後上訴人雖以110年11月18日侑字第110111801號函表示上開110年11月10日函文中暫停履約是誤植，應為申請延長工期30天，然仍以「(1)立柱須設有封蓋、(2)立柱由50mm增加到500mm ; (3)基礎座已加工完成，來不及依貴單位要求做修改」等情，要求需增加價金及工期延長等語（見原審卷一第517至519頁），經兩造於110年11月19日召開會議後，上訴人仍於110年11月24日表示因被上訴人多次變更設計，要求酌以延長60天工期（見原審卷一第585至586頁），上訴人另於110年11月25日補送案件所需各項資料及提出施工示意圖、材質證明、保險單等文件（見原審卷一第531頁），經被上訴人以110年11月30日新管設字第1101000982號函覆送審結果仍有不符合事項(見原審卷一第533至535頁)。綜酌上情，上訴人於標得系爭採購案後，上訴人所主張之基礎座鑽孔加工位置、立柱高度、立柱頂部封蓋等項既均非變更設計，業如上述，無展延工期與增加費用之問題，故上訴人於上開函文中表示暫停履約或申請延長工期、增加費用等，並非有理。況上訴人迄至110年11月25日始檢附各部施工示意圖、各項材料材質證明、安裝工程保單送聯合大樓管理小組審查，而自決標日110年9月23日起算至110年11月15日前完成，共計54天，以20%進度計為11日曆天（計算式：54×20%≒10.8)，依上述規定至110年11月26日即有履約進度落後達20%，且遲延日數達10日以上情事，故上訴人於110年12月8日被上訴人解除契約前仍未完成履約，已符合系爭契約第17條第1款第5目第2小目之約定，其原因又可歸責於上訴人。是以，被上訴人自得依系爭契約第17條第1款第5目約定解除契約。

　㈦上訴人雖以基礎座設置之位置將會損及屋頂鋼筋結構的問題 ，若未確認鋼筋位置可能嚴重影響大樓結構，故不斷要求被上訴人提出屋頂鋼筋分布圖，然被上訴人卻僅提出部分示意圖，致其無法如期完成而進度落後等語。然此部分業經兩造於110年10月19日視訊會議中，曾就上訴人所詢問「化學錨栓直徑20mm長度300mm，若打到鋼筋，怎麼善後」乙事，於會議翌日確認：「請廠商以此化學錨栓先於現場轉角處放樣鑽孔試作，原則上契約並無規定廠商使用何種方式鑽孔，請依契約要求切除磁磚及粉刷面，施作1：2防水沙漿抹平，有效深度30mm的化學錨栓」後將上開會議結論傳送至LINE群組等情，有兩造LINE群組截圖及「南、北棟頂樓加裝安全母索等防墜設施019.docx及020.docx兩份會議結論紀錄在卷可參（見原審卷一第455、459、463頁），堪認該次會議結論已確認上訴人應先行放樣鑽孔施作，難認有被上訴人須先行提出屋頂鋼筋分布圖始得施作之情事。況上訴人因不服被上訴人以本件有政府採購法第101條第1項第10款規定之情形，依同法第103條第1項第3款規定刊登政府採購公報3個月，遂向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴，經工程會申訴審議委員會審議後認：「查本工程係於既有屋頂上安裝鋼管立柱，立柱之基礎座以化學螺栓錨錠入鋼筋混凝土樓板内300mm深度。依照一般工程慣例，申訴廠商應於施工前以鋼筋探測儀器探測施工時是否會碰到鋼筋，若碰到鋼筋，則繪製施工圖調整螺栓錨錠位置，請原設計單位核可後據以施工即可。申訴廠商堅持要招標機關提供屋頂鋼筋分布圖，才能據以施工，難謂有理由。」、「本案自110年9月23日決標以來，申訴廠商（即上訴人）雖主張本案有『立柱及基礎座尺寸是否正確，以及相關設計是否符合職業安全法及CNS標準』、『立柱平面圖未有封蓋設計』、『立柱基礎座設置恐會損及屋頂鋼筋結構』等問題，惟業經招標機關（即被上訴人）多次澄清說明，但其仍未有積極趲趕工進之具體做法，且其主張之疑義事項亦並非有理…。又招標機關因前揭申訴廠商延誤履約期限之情事而解除系爭契約後，因而受有包括採購案解除及另行招標之成本費用等損害；而本件延誤履約期限之情形乃全部可歸責於申訴廠商之事由所致，申訴廠商亦迄未為任何實際賠償或補救措施。是故，經審酌本法第101條第4項所定要件，申訴廠商應有本法第101條第1項第10款所定『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大』之情形，招標機關依上開規定通知申訴廠商將刊登政府採購公報，即屬有據」等語，即認上訴人申訴無理由，作成申訴駁回之判斷書等情，有工程會採購申訴審議判斷書在卷可稽（見原審卷二第125至163頁），足徵工程會亦認系爭契約係因可歸責於上訴人之事由致延誤履約期限，與本院上開認定，互核亦同。又上訴人於原審就上開基礎座鑽孔位置、立柱高度等是否涉及變更設計暨合理展延工期及費用若干等事項聲請臺北市建築公會鑑定，亦經該公會鑑定認與上開工程會判斷內容相同，認無變更設計、展延工期及增加費用之必要等情，有臺北市建築師公會112年5月17日112(十七)鑑字第1168號函檢送之鑑定報告書可參（見外放鑑定報告第3至11頁）。從而，被上訴人依系爭契約第17條第1款第5目約定解除系爭契約，乃合法有據。

　㈧上訴人主張其於110年11月15日開會時已當場告知被上訴人已經施作完成，請求進場安裝及提供鋼筋分布圖、詢問有12條安全母索無法安裝如何解套，並以11月16日函申請110年11月18日進場施工，預計於11月25日完工，被上訴人以已解除契約拒絕上訴人履約，依民法第101條規定，視為付款條件成就，被上訴人應給付價金75萬及賠償上訴人額外支出之金額86萬2,640元，並應依系爭契約第11條第1款約定返還系爭支票等語，雖提出上訴人11月16日函及111年9月7日民事陳報狀所附立柱照片為參（見原審卷一第301至304頁、卷二第45至58頁）。被上訴人否認上訴人於110年11月15日開會時曾表示已經施作完成，辯稱：上訴人該次開會未曾表示業已施作完成亦未曾提出立柱照片，甚且在向工程會提出履約爭議申訴中亦未曾提出等語。經查：

　⒈觀諸110年11月15日會議內容亦未見載有上訴人表示其已施作完成或提出施作完成之立柱照片乙節，有該次會議之協調備忘錄可參(見原審卷一第513至515頁)，且被上訴人否認曾收受11月16日函文乙節，上訴人對此亦未能提出事證以實其說，已難採信。況本件係有因可歸責於上訴人之事由無法遵期履行，造成履約進度落後20%以上，經被上訴人於110年12月8日以12月8日函解除系爭契約，既屬有理，業如上述。又系爭契約第11條第3款第4目約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」（見原審卷一第214頁）。則系爭契約既因可歸責於上訴人之事由經被上訴人解除，依上開約定，被上訴人本得不予發還全部履約保證金，故被上訴人以系爭契約第11條第3款第4目約定沒收系爭支票，自屬合法。上訴人既未舉證證明被上訴人有何故意解除契約拒絕上訴人進場施作之情事，自難認被上訴人係以不正當行為阻條件成就。則上訴人主張被上訴人解除系爭契約不合法，依民法第101條規定應視為付款條件成就，先位依民法第101條及系爭契約之法律關係，請求被上訴人給付系爭契約價金及其額外支出之基礎座重新加工等費用共計161萬2,640元，及依系爭契約第11條第1款約定請求被上訴人返還系爭支票等語，均屬無據。　

　⒉上訴人另主張：縱認系爭契約已解除，然上訴人已依約將系爭採購案所有零件均加工完畢，僅尚未完成安裝設置，然此係被上訴人遲未提供屋頂鋼筋分布圖所致，故係因可歸責於被上訴人之事由致上訴人不能給付，被上訴人應賠償上訴人因系爭契約解除受有無法領取履約價金75萬元及因而增加上開86萬2,640元費用云云。惟按因可歸責於債務人之事由，致為給付不能者，債權人固得依民法第226條第1項請求損害賠償，惟給付不能之債務不履行責任，須因可歸責於債務人之事由，致不能依債之本旨實現給付，且債務不履行所生之賠償請求權，須其所受之損害與債務不履行（給付不能或給付遲延）有相當因果關係，始足當之。本件上訴人主張因被上訴人解除系爭契約，致上訴人無法進場施作，致受有損害云云。然本件構成所謂給付不能者，乃因可歸責於上訴人之事由致遲延履約逾期所致，非可歸責於被上訴人，故上訴人主張其受有無法領取之履約價金75萬元及重新加工相關立柱及基礎板、加勁板、封蓋制作等費用86萬2,640元，合計161萬2,640元之損害，亦係可歸責於己，非可歸責於被上訴人，則上訴人備位依民法第226條第1項、第260條規定請求被上訴人負損害賠償之責，亦非有據。　

六、綜上所述，上訴人先位依民法第101條及系爭契約約定，備位依民法第226條、第260條規定，請求被上訴人給付161萬2,640元本息，暨依民法第101條、系爭契約第11條約定請求被上訴人返還系爭支票，均無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，上訴人固聲請傳訊凱億興業有限公司負責人胡美國，以證明立柱完成時間拍攝照片時間暨該公司開立86萬2,640元交貨請款單給上訴人之時間等情，然此為上訴人與凱億興業有限公司間如何履約之情事，與兩造間是否有因可歸責於上訴人之事由致遲延履約及逾期等認定無涉，核無調查必要；至上訴人聲請臺北市建築師公會鑑定人至上訴人放置立柱處，清點及測量該等立柱，以確認上訴人已施作完成之工作項目及合理費用為何等語。惟上開事項為上訴人於原審已聲請鑑定之事項，並經臺北市建築師公會就兩造所提事證為鑑定，並無證據足認其鑑定結果有何違誤或不符工程估價原理之處，況系爭契約上開工項費用，係經由招標議價程序確定，本無從鑑定其合理性，就此亦無再予調查之必要。另兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。　

八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日

　　　　　　　　　民事第十七庭  

　　　　　　　　　　　　審判長法　官　黃雯惠

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　戴嘉慧

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林佑珊

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蕭進忠