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113年度上字第865號

上  訴  人  存金事業有限公司

兼  法  定

代  理  人  林憲慶  

上  訴  人  小國生活開發建設有限公司

            小國時光生活創意有限公司

兼  共  同  

法定代理人  歐芳吟  

共      同

訴訟代理人  游敏傑律師

            孫羽力律師

被  上訴人  莊默   

            莊濟   

            謝素娥  

共      同

訴訟代理人  王友正律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國113年3月11日臺灣宜蘭地方法院113年度訴字第33號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。所謂訴訟程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言（最高法院111年度台上字第59號判決意旨參照）。再按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段固有明文，惟不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回前開聲請，並延展辯論期日，同法第386條第1款亦有明定。如一造當事人因未受合法通知致未到場應訴，法院遽依他造當事人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判決先例意旨參照）。

二、被上訴人莊默、莊濟、謝素娥（下合稱被上訴人，分則逕稱其名）於原審起訴主張：上訴人林憲慶與歐芳吟為配偶，林憲慶為上訴人存金事業有限公司（下稱存金公司）負責人，歐芳吟為上訴人小國生活開發建設有限公司（下稱小國生活公司）、小國時光生活創意有限公司（下稱小國時光公司）負責人（該5人下合稱上訴人，分則逕稱其名）。林憲慶於民國104年間表示有投資項目，伊等遂參加林憲慶舉辦之說明會，其於會中表示投資人投資存金公司後，存金公司將以投資款向小國生活公司購買該公司建案之房屋，存金公司再將房屋租給小國時光公司經營民宿與餐廳，投資人可以每月穩定獲利等話術，致伊等陷於錯誤，莊默、莊濟、謝素娥各交付新臺幣（下同）100萬元、100萬元、200萬元投資款，並簽訂投資協議書。惟存金公司並未依照投資協議書履行，致伊等受有損害，是上訴人共同故意不法侵害伊等之權利，爰先位依民法第184條、第185條、公司法第23條第2項請求上訴人連帶賠償莊默100萬元、莊濟100萬元、謝素娥200萬元，備位依民法第254條解除契約，並依民法第179條、第259條請求存金公司返還上開投資款等語。上訴人未於原審言詞辯論期日到場，經原審依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。原審並就被上訴人先位之訴為其勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴。

三、經查，原審113年2月26日言詞辯論期日通知書（下稱系爭通知書）僅寄送予存金公司、歐芳吟、小國生活公司及小國時光公司，未寄送予林憲慶，此有原審送達證書及本院公務電話紀錄表可稽（見原審卷第51、53頁，本院卷第129頁）。被上訴人雖主張：伊等於起訴時不知林憲慶之住居所，僅知其係存金公司負責人，自得送達林憲慶之就業處所即存金公司之營業處云云。惟觀諸原審送達證書所載，寄送至存金公司登記地址之訴訟文書，其應受送達人為存金公司，並非林憲慶（見原審卷第51頁）。而法人及其代表人均為訴訟當事人時，代表人固有權代表法人為訴訟行為，惟兩者究為不同之訴訟主體，除法律特別規定外，對法人所為訴訟行為，其效力不當然及於代表人，是原審僅對存金公司寄送系爭通知書，對林憲慶自不生送達之效力。況系爭通知書寄存於宜蘭縣政府警察局礁溪分局壯圍派出所，未經林憲慶實際領取乙情，有本院公務電話紀錄可憑（見本院卷第123頁），其訴訟權益未獲保障，益難逕認已受合法通知。被上訴人前揭主張，容有誤會。職是，原審未將系爭通知書合法送達林憲慶，即依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，訴訟程序自有重大瑕疵。

四、經本院依民事訴訟法第451條第2項詢問兩造之意見，上訴人表示因本件主要證據、證人及事實發生地點均在宜蘭，不同意由本院判決，請求將本件發回原審審理（見本院卷第100頁）。被上訴人雖主張：本件縱認林憲慶未經合法送達，其餘上訴人部分仍可由本院自為判決等語（見本院卷第101、137、139頁）。惟按民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院33年上字第4810號判決先例意旨參照）。本件被上訴人請求上訴人連帶給付，且上訴人所提出抗辯非基於個人關係（見本院卷第24至27頁），依上說明，本件訴訟標的法律關係對於上訴人即屬必須合一確定，以免裁判歧異，而先、備位訴訟亦無從割裂審理，為維護上訴人之審級利益，自有將本事件全部發回原審法院更為裁判之必要。

五、綜上所述，原審所踐行之訴訟程序既有重大瑕疵，上訴人復不同意由本院自為實體裁判，爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日

　　　　　　　　　民事第二十五庭

　　　　　　　　　　　　審判長法　官　潘進柳

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂綺珍

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林祐宸

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　2 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　高瑞君