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113年度上易字第296號

上  訴  人  亞昕國際開發股份有限公司

法定代理人  姚政岳

訴訟代理人  蔡順雄律師

            鄭凱威律師                 

被  上訴人  陳憶青

訴訟代理人  宋正一律師                   

複  代理人  邱敏維律師                 

上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國112年7月28日臺灣桃園地方法院111年度訴字第2316號第一審判決提起上訴，本院於113年8月7日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

壹、程序方面

    上訴人之法定代理人原為姚連地，於本院審理中變更為姚政岳，茲據其具狀聲明承受訴訟，並提出股份有限公司變更登記表為證（本院卷137至149頁），核無不合，應予准許。

貳、實體方面　　

一、被上訴人主張：伊於民國111年4月間前往被上訴人亞昕喜徠登預售屋建案（下稱系爭建案）銷售現場鑑賞後，於同年月25日與上訴人簽立買賣契約書(下稱系爭契約)，向其購買系爭建案C8第16層房地(下稱系爭預售屋)。依系爭契約建材附件㈤「建材設備說明」(下稱系爭契約建材附件)第八點㈡之約定，上訴人應提供「三協、昭和與不二等廠牌」之氣密鋁窗，且系爭建案銷售現場備置該建案採用RAK廠牌之地壁磁磚，上訴人應照上開建材設備約定履約。詎上訴人未經伊同意，擅自表示將變更氣密鋁窗廠牌為「YKK」、磁磚廠牌為「冠軍」，已違系爭契約第7條第1項約定，經伊於111年10月11日以存證信函（下稱甲函）表示不同意變更，請求上訴人於函到5日內回覆依原約定之建材設備廠牌履約，否則將依系爭契約解約，上訴人仍置之不理，確有預示拒絕依約履行之情事，伊自得依系爭契約第19條第1項約定於同年月25日以存證信函（下稱乙函）表示解除系爭契約。爰依系爭契約第19條第3項約定，請求上訴人返還伊已繳交之房地價款新臺幣（下同）71萬元及賠償同額違約金，合計142萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息；及願供擔保請准宣告假執行(原審判命上訴人如數給付，上訴人不服，提起上訴)。並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：伊公司協理即擔任現場負責人之訴外人葉翔生於111年9月30日、同年10月4日與被上訴人之配偶即訴外人陳維聿電話中，並未表示變更氣密鋁窗、磁磚廠牌或拒絕履約，而伊於111年10月6日寄發之建材選配表(下稱系爭選配表)，僅是詢問包含被上訴人在內之系爭建案買方是否同意變更氣密鋁窗、磁磚廠牌，並非擅自變更，因被上訴人不同意變更，伊已於111年11月10日以存證信函（下稱A函）表示願意嚴守契約，並無預示拒絕給付。又系爭建案之建築進度至113年1月之後才會進行至16樓結構，系爭預售屋之建材設備尚未施工，並無實際變更之行為，且系爭建案銷售現場雖陳列RAK磁磚，但系爭契約建材附件中並無採用磁磚廠牌約定，故被上訴人不得以伊未採用RAK磁磚而主張違約。被上訴人解除系爭契約不合法，其依系爭契約第19條第3項約定請求伊返還價金及賠償違約金為無理由等語，資為抗辯。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、下列事項為兩造所不爭執，堪信為真實(本院卷183至184頁)。

  ㈠兩造於111年4月25日簽立系爭契約，被上訴人已交付價金共71萬元(原審卷一13至38、97頁)。

  ㈡被上訴人委由陳維聿於111年9月30日、111年10月4日就磁磚、氣密鋁窗廠牌之事，與葉翔生電話連絡，內容如原證6譯文(原審卷145至154頁)。

  ㈢上訴人於111年10月6月以系爭選配表(原審卷39頁)通知被上訴人，其內載有「本案磁磚廠牌原規劃為RAK，因疫情及船運關係已造成貨源供應不穩定，故銷售中心所展示之RAK品牌磁磚升級為冠軍品牌磁磚，費用雙方不互作找補。簽名：」、「本案各戶鋁門窗（含三合一鋁門）原規劃為三協鋁門窗，為提升建材廠牌，故銷售中心所展示之三協鋁門窗升級為YKK鋁門窗，費用雙方不互作找補。簽名：」。

  ㈣被上訴人於111年10月11日寄發甲函(內容詳如原審卷41至45頁)，上訴人於同年月12日收受。

  ㈤被上訴人於111年10月25日寄發乙函(內容詳如原審卷47至53頁)，上訴人於同年月27日收受。

  ㈥上訴人於111年11月10日寄發A函(內容詳如原審卷81至87頁)，被上訴人於同年月11日收受。

四、本院之判斷：

　㈠上訴人已合法解除系爭契約。

　⒈依系爭契約建材附件第八點㈡：「二層至十七層外部鋁窗採用三協或昭和或不二等廠牌氣密鋁窗…」，及上訴人不爭執於系爭建案銷售中心所展示之氣密鋁窗為「三協」廠牌、地壁磁磚為「RAK」廠牌，併觀上訴人提出之系爭選配表內載有「本案磁磚廠牌原規劃為RAK…」、「本案各戶鋁門窗（含三合一鋁門）原規劃為三協鋁門窗…」等內容，堪認被上訴人主張兩造就系爭預售屋應使用之氣密鋁窗、磁磚廠牌已有約定，應屬可採。又前開附件內雖無明載磁磚廠牌，然按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。企業經營者之商品或服務廣告內容，於契約成立後，應確實履行，消費者保護法第22條定有明文，是上訴人於系爭建案銷售中心所展示之磁磚廠牌既為「RAK」，自屬系爭契約之一部分，為上訴人就系爭契約之給付標的範圍，不因系爭契約建材附件是否載明而有異，併此說明。

　⒉按債務人於履行期屆至前預示拒絕給付，因其履行之責任尚未發生，自無債務不履行之問題；如係在履行期以後，則其不為給付，即與給付遲延無異，自應依遲延給付之規定處理。然債務人如以斷然、無轉寰改變餘地之態度，預示拒絕給付，債權人信賴債務人於約定清償期將依約履行之基礎已復不存在，此時即無再認債務人於履行期屆至前尚不負債務不履行責任，而強令債權人應俟清償期屆至始得解除或終止契約。被上訴人主張上訴人擅自變更系爭預售屋應採用之氣密鋁窗、磁磚廠牌，已預示拒絕履行系爭契約約定，其得依系爭契約第19條第1項約定解除契約，並提出陳維聿與葉翔生於111年9月30日、同年10月4日通話內容譯文、系爭選配表、甲函為證(原審卷145至154、39、41至45頁)，上訴人則以前詞否認。經查：

　⑴兩造於系爭契約第7條「建材設備及其廠牌、規格」第1項、第4項約定：「施工標準悉依核准之工程圖樣與說明書及本契約附件之建材設備表【詳如附件㈤】施工，除經買方同意，不得以同級品之名義變更建材設備或以附件所列舉廠牌以外之產品替代…」、「賣方如有違反前三項之情形，雙方同意依違約之處罰規定辦理」、第19條「違約罰則」第1項約定：「賣方違反『建材設備及其廠牌、規格』…之規定者，買方得解除本契約」，有系爭契約可參（原審卷22、28頁），是上訴人應依系爭契約約定之氣密鋁窗、磁磚廠牌施工，如有違反約定或預示拒絕依約履行之情事，被上訴人自得依系爭契約第19條第1項約定解除契約。

　⑵觀諸陳維聿與葉翔生通話內容，①111年9月30日：陳維聿稱「我們到現場的時候通知我們…我們原本看到的建築材料，已經做了一個變更。那我不曉得說為何會是我們去現場看的時候，跟我們講建築材料都掛在牆壁上，就是這些建築材料，然後變更成，例如說冠軍的…我覺得我的房子價值一直在減少…」，葉翔生稱「…所以您這邊是希望解除合約？…我這邊幫您跟公司申請一下…三天以內給你答案這樣可以嗎…」；②同年10月4日：葉翔生稱「…您最後想法怎麼樣？」陳維聿稱「…我們預計可能解除契約…」，葉翔生稱「…按照合約，我們會沒收你已繳的款項喔…我們只是磁磚有改…以我們公司立場，磁磚你這部分真的很care，應該不足以構成解除合約的條件…你看一下合約書，我們有寫我們公司磁磚的品牌嗎…YKK那個部分喔…我們其實合約上面有寫，變更那個外觀，我們可以做局部調整，外觀窗這個是屬於外觀的一部分…針對你這一戶…你真的好care，沒有關係…我別的案子還是有RAK的磚…那我幫你把磚換成RAK的啊…窗戶我們已經講過，外觀是統一的，我們本來就有局部變更的權利…因為三協對不對，他可能會有供貨的問題，所以我們把它升級成YKK…我這邊有特別詢問過我們法律部門，只是我們公司統一…磚我覺得我可以想辦法，但是窗這部分我就真的只能按照公司指示…」等語，葉翔生已明確向被上訴人表示就系爭建案之磁磚、氣密鋁窗廠牌，上訴人已決定分別變更為冠軍、YKK，雖就磁磚部分，其願意個人幫被上訴人想辦法，但氣密鋁窗部分則無轉圜餘地，被上訴人主張上訴人單方自行變更系爭契約約定之磁磚、氣密鋁窗廠牌情事，確有所憑。

  ⑶又陳維聿與葉翔生通話後，被上訴人隨即於111年10月6月收到上訴人寄送之系爭選配表，其內明載「本案磁磚廠牌原規劃為RAK，因疫情及船運關係已造成貨源供應不穩定，故銷售中心所展示之RAK品牌磁磚升級為冠軍品牌磁磚，費用雙方不互作找補。簽名：」、「本案各戶鋁門窗（含三合一鋁門）原規劃為三協鋁門窗，為提升建材廠牌，故銷售中心所展示之三協鋁門窗升級為YKK鋁門窗，費用雙方不互作找補。簽名：」，與葉翔生表示上訴人已決定變更磁磚、氣密鋁窗廠牌，甚為合致。上訴人雖抗辯該選配表僅是「要約」、「詢問」承買戶是否同意變更廠牌云云，然觀其文義，顯然並非與買方磋商是否同意變更之意，而係「通知」買方其已為變更，且該選配表內亦無任何供不同意之買方勾填之欄位，是上訴人前開抗辯，並非可採。綜觀葉翔生之說法及系爭選配表之記載，顯見上訴人確已單方決意變更系爭預售屋採用之氣密鋁窗、地壁磁磚廠牌，上訴人確已有預示拒絕依系爭契約之建材約定履行之情事。

  ⑷被上訴人因葉翔生為前述表示，又接獲系爭選配表，故於111年10月11日寄發甲函，內容略以：「主旨：僅請貴公司依銷售房地買賣契約書及其附件履行契約，詳如說明，並惠於函到5日內回覆…說明：…本人日前因室內設計變更事宜委由本人配偶(即陳維聿)向台端業務協理(即葉翔生)聯繫，方得知台端欲擅自將氣密鋁窗更換為YKK品牌，並將地壁更換為冠軍磁磚品牌，台端若欲變更建材品牌，本應依循系爭契約書之規定通知並徵得買方之同意，渠台端竟於未為任何通知及取得同意之情形下企圖私自變更約定之建材品牌…台端事後又另發通知記載『銷售中心所展示之RAK品牌磁磚升級為冠軍品牌磁磚』、『三協鋁門窗升級為YKK鋁門窗』。惟上開記載除系違反系爭契約之約定外，更可見台端亦知不得擅自變更建材之義務。…本人特函告台端，本人不同意為建材變更，並請台端務必依系爭契約書及附件履行契約，否則本人定當依系爭契約書相關違約規定解約及請求違約金…」，經上訴人於同年月12日收受(即兩造不爭執事項㈣)，但迄至被上訴人於111年10月25日寄發乙函表示解除契約前，上訴人均無任何仍願依系爭契約建材約定履行之回應，依前開事件時序脈絡，足認上訴人就變更氣密鋁窗、地壁磁磚廠牌之決意已明，並無任何轉寰改變其決定之餘地。上訴人雖抗辯其未回覆甲函係單純沉默云云，然由葉翔生與陳維聿之通話、系爭選配表之文義等內容，上訴人既已通知被上訴人其變更系爭建案採用之氣密鋁窗、磁磚廠牌之決意，又對於被上訴人所寄發之甲函置之不理，顯見縱被上訴人以文書表示其不同意變更氣密鋁窗、磁磚廠牌，但上訴人並未因此動搖其先前變更廠牌之決定，其前開所辯，並非可取。

　⑸至上訴人抗辯系爭建案於112年6月間才進行到系爭建案1、2樓結構，尚未進行至系爭預售屋樓層，其履行期尚未屆至云云。然上訴人既已明確表示將變更系爭建案之氣密鋁窗、磁磚廠牌，已如前述，亦不因被上訴人以甲函要求其依系爭契約約定履行而有改變，即預示拒絕依系爭契約建材約定之廠牌履行，被上訴人信賴上訴人於約定清償期將依約履行之基礎已不復存在，自無從苛求被上訴人仍應依約持續給付系爭預售屋款項，待上訴人確實使用YKK、冠軍廠牌之氣密鋁窗、地壁磁磚後，始得解除系爭契約，而應准許被上訴人依系爭契約第19條第1項約定解除系爭契約，始屬公允合理。

　⒊被上訴人既已預示拒絕依系爭契約約定之氣密鋁窗、磁磚廠牌履行，上訴人自得依系爭契約第19條第1項約定行使解約權，是其主張以乙函解除系爭契約，應屬合法。至上訴人抗辯其嗣後於111年11月10日寄發A函表明嚴守契約，且於112年3月間已針對系爭預售屋及訴外人即被上訴人友人梁榮恩購買戶使用RAK磁磚、訂購「昭和」廠牌氣密鋁窗，並提出梁榮恩之111年11月30日、112年3月8日建材選配表、系爭建案新建工程會辦單及追加報價單為據（原審卷91至93、129至131頁），然上訴人於被上訴人以乙函解除系爭契約前，已預示拒絕依約履行，經被上訴人合法解除契約，已如前述，其於被上訴人解除契約後，始針對系爭預售屋及梁榮恩購買戶使用原約定之磁磚、氣密鋁窗廠牌，而上訴人與梁榮恩縱已達成繼續履約之合意，依債之相對性，並不影響被上訴人已合法解除系爭契約之效力。

　㈡被上訴人得請求上訴人給付142萬元。

  ⒈兩造於系爭契約第19條第3項約定：「買方依前二項解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併返還，並應同時賠償房地總價款百分之十五（不得低於百分之十五）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」，有系爭契約可憑(原審卷28頁)，本件被上訴人既已依系爭契約第19條第1項約定解除系爭契約，已如前述，自得依前開約定，請求上訴人退還已繳之房地價款及約定違約金。又被上訴人已交付價金共71萬元，為兩造所不爭執(即不爭執事項㈠)，而系爭預售屋之房地總價款為999萬元，有系爭契約可參（原審卷15頁），依總價款15%計算之違約金數額顯逾被上訴人解除契約前已繳價金71萬元，是被上訴人依系爭契約第19條第3項約定得請求賠付之違約金數額應為71萬元。

　⒉按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第250條第1項、第2項前段定有明文。查兩造於系爭契約第19條第3項約定解約時應同時賠償違約金，同條第5項並約定：「買賣雙方當事人除依前二之請求外，不得另行請求其他損害賠償」(原審卷28頁)，足認該違約金應屬損害賠償總額預定性質之違約金。本院審酌上訴人為負責興建系爭建案之公司法人，就系爭建案應採用之氣密鋁窗、磁磚等建材設備，為其自行就系爭建案所為規劃，具有充裕之資源及能力履約，其未經被上訴人同意逕為變更，經被上訴人一再表示不同意仍執意而為，被上訴人因而解除系爭契約，買房安居之履行利益未能實現，且其自簽立系爭契約購買系爭預售屋，本得享有客變以減少後續裝潢支出、系爭建案所在地之不動產預期增值等利益，並已投入相當時間、心力為規劃，其已投入之71萬元資金亦無法作為他用，堪認受有相當損害；參諸系爭契約第19條第3項就違約金數額已設有房地總價款15%，且不得超過買方已繳價款數額之上限，本件計算之具體違約金數額僅為71萬元，並非甚高，是本院認並無約定之違約金額過高之情事，無依職權予以酌減之必要，併予敘明。

五、縱上所述，被上訴人依系爭契約第19條第3項約定，請求上訴人給付142萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即112年3月22日(原審卷57頁)起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　27　　日

                  民事第十二庭 

                      審判長法  官  陳麗芬

                            法  官  賴秀蘭

                            法  官  翁儀齡

正本係照原本作成。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　27　　日

　　　　　　　　　　　　　  書記官  張淑芳