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113年度上易字第613號

上  訴  人  金運國際股份有限公司

法定代理人  陳銘智

訴訟代理人  吳仲立律師

被  上訴人  大安鼎極大廈管理委員會

法定代理人  邱宏哲

被  上訴人  黃莉蓁

            劉高育

            陳美滿

            蔡美惠

            唐新民

            唐葆真

            張國煒

            吳至知

            吳曉雲 

　　　　    黃書明 

            吳桂月

上12人共同

訴訟代理人  呂其昌律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國113年1月22日臺灣士林地方法院112年度訴字第1093號第一審判決提起上訴，本院於113年9月18日言詞辯論終結，判決如下：         

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

壹、程序方面：

    被上訴人大安鼎極大廈（下稱系爭大廈）管理委員會（下稱系爭管委會）之法定代理人原為黃莉蓁，於本院審理時變更為邱宏哲，系爭管委會於民國113年9月18日聲明由邱宏哲承受並續行訴訟，有民事聲明狀、臺北市政府都市發展局113年9月13日北市都建字第1136039242號函影本可稽（本院卷第241至243、249至251頁），核無不合，爰予准許。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：上訴人於民國106年間對伊等提起確認區分所有權人會議決議無效等訴訟，請求伊等連帶給付上訴人新臺幣（下同）1,890萬元本息，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於108年4月30日以106年度重訴字第1350號判決（下稱1350號判決）伊等應連帶給付上訴人1,430萬元本息，並諭知上訴人以476萬7,000元為伊等供擔保後，得假執行，但伊等如以1,430萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。上訴人於108年6月26日依1350號判決提存擔保金476萬7,000元，經臺北地院提存所以108年度存字第1351號受理（下稱1351號提存事件），上訴人再持該提存書聲請假執行，嗣伊等於108年7月24日依1350號判決提存如附表一編號（A）所示編號1至12之反擔保金共計1,430萬元（下合稱系爭反擔保金），經臺北地院提存所以108年度存字第1566號受理（下稱1566號提存事件），再持該提存書聲請免為假執行。伊等不服1350號判決，提起第二審上訴，經本院於110年7月21日以108年度重上字第540號判決（下稱540號判決）將1350號判決除確定部分外廢棄。上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，伊等於110年10月29日依民事訴訟法第395條第1項、提存法第18條第1項第2款規定，聲請取回系爭反擔保金，臺北地院提存所於110年11月12日以110年度取字第2332號准予伊等取回系爭反擔保金，上訴人不服540號判決，提起第三審上訴，經最高法院於111年7月20日以111年度台上字第353號判決（下稱353號判決）駁回上訴人之上訴而告確定，爰依民事訴訟法第395條第2項、類推適用民法第213條第2項規定，請求上訴人給付自108年7月24日至110年11月12日止之利息差額損害，再依民法第203條規定，以週年利率5%計算損害利息如附表一編號（B）所示共計164萬9,397元，扣除附表一編號（C）所示手續費共計330元及臺灣銀行公庫部（下稱臺灣銀行）已支付附表一編號（D）所示利息共計1萬6,971元後，上訴人尚須賠償伊等附表一編號（E）所示利息差額損害共計163萬2,748元，及均自起訴狀繕本送達翌日即112年5月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語。原審判決命上訴人應分別給付被上訴人如附表二編號1至12所示「上訴人應給付金額」，共計145萬2,539元，及均自112年5月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，上訴人不服，提起上訴。至於原審判決駁回被上訴人其餘請求部分，被上訴人未聲明不服，不在本院審理範圍，茲不贅述。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：被上訴人應舉證證明每人實際已支付之反擔保金數額，尚難認被上訴人受有損害，且依民事訴訟法第395條第1項規定，1350號判決之假執行宣告自540號判決宣示日即110年7月21日起失其效力，被上訴人於110年7月29日收受540號判決，自110年7月30日起即得聲請取回系爭反擔保金，考量提存所返還提存物之作業期間為13日，則被上訴人本得於110年8月12日取回系爭反擔保金，被上訴人所受損害期間應自110年7月21日起算至110年8月12日止，共計23日。又民事訴訟法第395條第2項規定「所受損害」係指實際損害，而非概以年息5%為計算基準等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執事項：

  ㈠陳美滿、蔡美惠、唐新民、唐葆真、張國煒、吳至知、吳曉雲、黃莉蓁、劉高育、黃書明、吳桂月（下合稱陳美滿等11人）均為系爭大廈之住戶。

  ㈡上訴人於106年間對被上訴人提起確認區分所有權人會議決議無效等訴訟，請求被上訴人連帶給付上訴人1,890萬元本息，經臺北地院於108年4月30日以1350號判決被上訴人應連帶給付上訴人1,430萬元本息，並諭知上訴人以476萬7,000元為伊等供擔保後，得假執行，但被上訴人如以1,430萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。被上訴人不服1350號判決，提起第二審上訴，經本院於110年7月21日以540號判決將1350號判決除確定部分外廢棄。上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服540號判決，提起第三審上訴，經最高法院於111年7月20日以353號判決駁回上訴人之上訴而告確定。

　㈢上訴人於108年6月26日依1350號判決提存擔保金476萬7,000元，經臺北地院提存所以1351號提存事件受理，上訴人再持該提存書聲請假執行，嗣被上訴人於108年7月24日依1350號判決提存系爭反擔保金，經臺北地院提存所以1566號提存事件受理，被上訴人再持該提存書聲請免為假執行。

　㈣被上訴人於110年10月29日依民事訴訟法第395條第1項、提存法第18條第1項第2款規定，聲請取回系爭反擔保金，臺北地院提存所於110年11月12日以110年度取字第2332號准予被上訴人取回系爭反擔保金。臺灣銀行返還附表一編號（A）所示提存金1,430萬元，扣除附表一編號（C）所示匯款手續費330元，另支付附表一編號（D）所示利息1萬6,971元予被上訴人。

四、得心證之理由：

  ㈠按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力，民事訴訟法第395條第1項定有明文。依同法第458條規定，對第二審法院關於假執行之裁判，不得聲明不服。故第一審法院宣告假執行之本案判決經第二審法院廢棄或變更者，縱該第二審判決嗣後經第三審法院判決廢棄，發回更審，其已失效之第一審假執行之裁判，亦無從回復其效力（最高法院87年度台上字第16號判決意旨參照）。經查，1350號判決關於上訴人勝訴及假執行宣告部分經540號判決廢棄，並駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，則1350號判決宣示假執行部分，自540號判決於110年7月21日宣示時起即失其效力，被上訴人為免假執行而供擔保所提存系爭反擔保金之應供擔保原因即已消滅。

  ㈡按因免為假執行而預供擔保或將請求標的物提存，其假執行之宣告全部失其效力，擔保提存之提存人於提存後，得聲請該管法院提存所返還提存物；又聲請取回提存物，應作成取回提存物聲請書一式二份，為提存時同式之簽名或加蓋同一之印章，並附具原提存書、依提存法第18條第1項第2款規定聲請時，應提出裁判書，提存法第18條第1項第2款、提存法施行細則第30條第1項第1、4款分別定有明文。經查，1350號判決宣告假執行部分遭540號判決廢棄而失其效力，且被上訴人於110年7月29日收受540號判決（原審卷第152頁），依上開規定，被上訴人於110年7月30日即可檢具1566號提存書及上開裁判書向臺北地院提存所聲請取回系爭反擔保金。

  ㈢按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第2項定有明文。又民事訴訟法第395條第2項係程序法中所為特別規定，其立法理由闡明不問有無故意或過失，對於因假執行或因免假執行所給付之物，須負返還及損害賠償之義務，故該項規定實兼具實體法之性質，為訴訟法上規定之實體法上特種請求權。至於當事人於訴訟中，固得據以請求，即於判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（最高法院73年度台上字第59號判決意旨參照）。又民事訴訟法第395條第2項所謂因假執行所為給付及所受損害，係指被告因本案判決之假執行，向原告提出給付及因假執行所受財產上之積極損害與消極損害（最高法院80年度台上字第2226號判決意旨參照）。經查：

  ⒈1350號判決之假執行宣告部分既經540號判決廢棄而失其效力，依前揭規定及說明，被上訴人自得請求上訴人賠償其等因免於假執行而提存系爭反擔保金所受損害。又被上訴人於收受540號判決之翌日110年7月30日即可聲請取回系爭反擔保金，其等卻遲至110年10月29日始聲請，則自110年7月30日起至110年10月28日止，被上訴人因未取回系爭反擔保金所受損害，與上開假執行之宣告間欠缺相當因果關係，自不得計入被上訴人所受損害範圍。再者，被上訴人於110年10月29日聲請返還系爭反擔保金，於110年11月12日取回，該段期間為臺北地院提存所辦理行政作業流程之合理期間，仍應計入被上訴人所受損害範圍。

　⒉綜上，被上訴人得請求上訴人賠償其等所受損害期間應自108年7月24日起至110年7月29日止，及自110年10月29日起至同年11月11日，共計750日。上訴人抗辯：被上訴人所受損害期間應自110年7月21日起算至110年8月12日止，共計23日云云，為不足採。

　㈣按連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務，民法第280條前段定有明文。經查，1350號判決第2項命被上訴人應連帶給付1,430萬元本息，並於主文第5項准予被上訴人如以1,430萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行（原審卷第22至23頁）。因被上訴人對上訴人所負為連帶債務，依上開規定，被上訴人為免於假執行，自應平均分擔系爭反擔保金。參以臺灣銀行112年10月20日庫國密字第11250002961號函覆被上訴人各自提存之金額如附表一編號(A)所示編號1至12記載之金額（原審卷第186至188頁），是上訴人辯稱：被上訴人未舉證說明每人實際已分擔之反擔保金數額，尚難認被上訴人受有損害云云，要無可取。

  ㈤按民法第213條第2項規定，因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起加給利息，該利息旨在賠償請求權人不能使用金錢原本期間之收益，利率未經當事人約定，亦無法律可據，應依民法第203條規定，按週年利率5%計算。且提存法第12條第1項規定：提存金應給付利息，以實收之利息照付，係有關提存人與提存所或提存物保管機構間之利息規定，非在規範當事人間損害賠償之關係，二者迥異。又債務人為免假扣押或假執行而提存金錢為擔保物，致受有不能使用該金錢原本收益之損害，即係請求給付金錢以回復原狀之情形，依前開說明，應按週年利率5%計算其損害，若提存金之實收利息較之為低，債務人自得請求債權人賠償其間差額（最高法院111年度台上字第1436號、102年度台上字第1312號判決意旨參照）。經查，被上訴人為免於假執行，依1350號判決分別提存附表一編號（A）所示編號1至12之反擔保金，致其等受有不能使用該款項收益之損害，依上開規定及說明，被上訴人主張：上訴人應賠償伊等為免於假執行所受附表二編號1至12所示「上訴人應給付金額」欄之損害，核屬有據。上訴人辯稱：被上訴人已取得臺灣銀行給付系爭反擔保金之利息，民事訴訟法第395條第2項所指「所受損害」係指實際損害，而非概以年息5%為計算基準云云，顯係對提存法第12條第1項規定與民法第203條、第213條第2項規定有所混淆，上訴人此部分所辯，要無可取。

  ㈥按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。經查，本件係被上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定請求上訴人負損害賠償責任，其給付無確定期限，又係以支付金錢為標的，依前揭規定，被上訴人請求上訴人分別給付按附表二編號1至12所示「上訴人應給付金額」欄之金額均自起訴狀繕本送達之翌日即112年5月5日（原審卷第104頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核屬有據。

五、從而，被上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，請求上訴人給付如附表二編號1至12所示「上訴人應給付金額」欄之金額，及均自112年5月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並依兩造聲請為准免假執行之宣告，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日

                  民事第十九庭 

                        審判長法  官   魏麗娟

                              法  官   張婷妮

                              法  官   林哲賢

正本係照原本作成。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　書記官   陳盈真

附表一：被上訴人起訴請求之金額及計算式（新臺幣）

附表二：本院准許被上訴人請求之金額及其計算式（新臺幣，元

        以下四捨五入）