臺灣高等法院民事判決
113年度上易字第791號
上 訴 人 吳茂松
兼 法 定
代 理 人 吳茂松
共 同
複代 理 人 邱瓊儀律師
郭立寬律師
上列
當事人間請求清償借款等事件，
上訴人對於中華民國113年3月8日臺灣士林地方法院112年度訴字第801號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於113年12月25日
言詞辯論終結，判決如下：
原判決關於命上訴人給付逾新臺幣玖拾叁萬捌仟捌佰元本息
，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用部分均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴
及假執行之聲請均駁回。 第一審、第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之九十四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、
按訴之預備合併，因先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其
訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力，是原告備位之訴，縱未經第一審
裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力（最高法院94年度
台上字第283號、98年度台上字第1486號判決意旨
參照）。
本件被上訴人於原審提起主觀預備合併之訴，先位請求上訴人吳茂松（下逕稱其姓名）給付新臺幣（下同）100萬元及法定
遲延利息，備位請求備位被告采貴生技有限公司（下稱采貴公司）、吳茂松各給付90萬元、10萬元及法定遲延利息。原審就先位之訴為勝訴判決，就備位之訴則未予審酌，
惟依上開說明，備位之訴已因上訴人對於原審判決不服提起上訴而隨同發生移審效力。又備位之訴未經原審裁判，
爰列采貴公司、吳茂松為備位被告。
二、次
按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。本件被上訴人於原審依
民法第478條、第179條規定向吳茂松先位請求給付100萬元，依民法第179條、原證2之債務
拘束契約（下稱決算文書）向采貴公司、吳茂松備位請求各給付90萬元、10萬元
。嗣於本院就先位、備位之訴均追加民法第541條第1項規定為請求權基礎（見本院卷第158、179頁）。經核被上訴人追加之請求權基礎，與原訴均係源於交付系爭100萬元所生爭議，堪認請求之基礎事實同一，並經采貴公司、吳茂松之訴訟代理人當庭表示程序上無意見（見本院卷第158至159頁）
，合於首揭規定，應准其追加。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：吳茂松於民國107年7月間至伊夫妻經營之藝品店內，以采貴公司急需資金週轉為由，向伊借款100萬元並承諾一週後即歸還。伊念及雙方情誼遂應允且未約定利息，當場將店內現金10萬元交付予吳茂松，另90萬元則依吳茂松之指示，於同年9月11日匯入采貴公司之聯邦銀行三峽分行帳戶。嗣多次催討還款，吳茂松一再敷衍最後更避不見面，伊只好請吳茂松弟弟吳嘉茂幫忙，吳嘉茂出具原證2之決算文書，承諾采貴公司於10天內決算清後，定會將款項匯入伊指定帳戶，惟屆期仍未獲清償，吳茂松嗣更辯稱系爭100萬元係伊委託辦理大陸地區青島養生園區開發計畫之前置作業款項，拒不還款。爰依民法第478條、第179條或第541條第1項規定，先位請求吳茂松應給付100萬元，及自民事變更聲明狀
繕本送達
翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；另依民法第179條或第541條第1項規定、決算文書，備位請求采貴公司、吳茂松應各給付90萬元、10萬元，及均自民事變更聲明狀繕本送達翌日起自清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。原審就被上訴人先位請求為吳茂松敗訴之判決，吳茂松提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人交付之金錢係投資款，縱為借款，消費
借貸關係亦存在於被上訴人與采貴公司間，與吳茂松無關，吳茂松已表明係采貴公司急需資金週轉，90萬元亦是匯入采貴公司帳戶
而非吳茂松帳戶，吳茂松在采貴公司僅擔任搬運工及打雜，後因弟弟吳嘉茂輕微中風，擔憂影響公司運作，始於107年10月16日將公司負責人變更登記為吳茂松，實際負責人仍為吳嘉茂，故由吳嘉茂以采貴公司名義出具決算文書予被上訴人，倘係吳茂松個人借貸，豈會由采貴公司出具決算文書。吳茂松於被上訴人催討時，因認為已登記為采貴公司負責人，對於采貴公司之債務無否認必要，而未積極否認非屬個人債務，故不得單憑通訊軟體對話，即認定吳茂松個人向被上訴人借貸等語，資為
抗辯。並
上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。備位被告采貴公司答辯聲明：被上訴人備位之訴駁回。
三、
兩造不爭執事項（見本院卷第161至162頁，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠被上訴人於107年7月間在其與配偶李文鳳共同經營位於臺北市○○區○○路00○0號之藝品店內，交付現金10萬元予吳茂松，同年9月11日將90萬元匯入采貴公司聯邦銀行三峽分行帳戶（見本院卷第114頁匯款單）。
㈡采貴公司登記
法定代理人原為吳嘉茂，於107年10月16日變更登記為吳茂松（見本院卷第115至122頁經濟部商工登記公示資料）。
㈢被上訴人曾與吳茂松於107年5月29日至同年6月1日、107年8月12日至同年月17日共同前往大陸地區（見本院卷第125、129頁之入出境紀錄）。
㈣被上訴人配偶李文鳳曾與吳茂松、吳嘉茂於107年10月5日至同年月9日共同前往大陸地區（見本院卷第127、129、131頁之入出境紀錄）。
㈤吳嘉茂以采貴公司代表人身分出具記載「茲采貴生技有限公司同意李文鳳、陳玉蓮夫婦所請之新台幣一百萬元整，於十天內決算清後，匯入其指定銀行帳戶，如處理順利會提前完成」等語之書面，被上訴人於109年4月28日以微信傳送上開決算文書予吳茂松（見原審卷第44頁決算文書、第320頁微信通訊紀錄）。
四、被上訴人主張系爭100萬元係借貸予吳茂松，或分別出借10萬元、90萬元予吳茂松、采貴公司；縱依吳茂松
所稱系爭100萬元係伊委託辦理大陸地區青島養生園區開發計畫之前置作業款項，伊已終止委任關係，得請求吳茂松、采貴公司返還
等情。吳茂松、采貴公司則以系爭100萬元為投資款，兩造間無消費借貸或委任關係，縱為借款，消費借貸關係亦存在於被上訴人與采貴公司間，與吳茂松無關等語置辯。
是以本件所應審究之爭點為：㈠系爭100萬元究係借款、投資款或委任事項預付費用？㈡被上訴人依民法第478條規定、民法第179條或第541條第1項規定，先位請求吳茂松返還借款或委任事項預付費用之剩餘款項，應否准許？其金額應為若干？㈢被上訴人依民法第179條或第541條第1項規定、決算文書，備位請求吳茂松返還10萬元、采貴公司返還90萬元，有無理由？其金額應為若干？（見本院卷第162頁）。
㈠系爭100萬元應為被上訴人委託吳茂松處理事務之預付費用：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民法第474條第1項規定：稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在，自應就借貸意思表示
合致及交付借款之事實，均負舉證之責任，如僅證明交付金錢，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有借貸關係存在。
2.被上訴人主張系爭100萬元為其出借之款項，
無非以其與吳茂松間微信對話紀錄有「上次的借款，一百萬元整，希望你能給我正確的還款日期」等語為據，惟被上訴人於109年4月11日傳送上開文字訊息後，吳茂松並未回應
肯認，而係12天後之同月23日始回覆「美女，你的事我最近會幫你解決」等語（見原審卷第302至306頁）。依被上訴人偵查中
自承吳茂松未書立借據、簽發
本票或提供
擔保，雙方亦未約定借款利息，借款期限僅為1星期等情（見本院卷第249頁），被上訴人竟於107年9月11日匯款後（參不爭執事項第㈠點），遲至109年1月始向吳茂松催款（見原審卷第280至346頁、本院卷第160頁），顯然有違常情。又被上訴人向吳茂松催款未果轉請吳嘉茂協助而取得決算文書，將之傳送予吳茂松後（參不爭執事項第
㈤點），即暫未向吳茂松催款甚而相互問候（見原審卷第320至326頁），而決算文書係記載系爭100萬元
於10天內決算清後匯入被上訴人指定帳戶等語（參不爭執事項第㈤點），茍系爭100萬元為借款何需決算，由此足徵被上訴人借款之主張，並非可信。 3.查吳茂松於被上訴人提起之詐欺刑事告訴案件警偵訊時供稱：當時係因陳玉蓮之前有邀請我到中國大陸青島考察、投資療養養生園區，所以回國後因為我是受邀的共同投資人，需要相關費用找財團、基金會來投資療養養生園區，陳玉蓮才匯款100萬元給采貴公司，並不是我跟他借錢…，因為疫情關係導致療養養生中心的投資沒有回饋，陳玉蓮想要退出，才向我要求拿回最初投資的100萬元…，這筆款項是陳玉蓮他們要投資的啟動資金等語（見本院卷第206至207、218、251頁）。吳嘉茂於偵訊中亦證述：陳玉蓮跟她先生本來預計8月份要去青島談養生療養園區業務，約我一起過去，但我當時業務繁忙就沒有跟著一起去，吳茂松有去，吳茂松在107年8月前就跟他們一起去過青島一次了，8月份是第2次，之後10月他們又再去一次，10月份這次我有跟著一起去…，他們剛開始支付10萬元給吳茂松，是要辦養生療養院的事情，後來107年9月他們匯款90萬元到采貴公司帳戶，吳茂松跟我說這是要去那邊辦理養生療養園區的啟動資金等語（見本院卷第245至247頁）。被上訴人對於其與配偶李文鳳曾於107年間先後與吳茂松、吳嘉茂共同前往大陸地區乙事是認屬實（參不爭執事項第㈢㈣點），偵查中並自承共同前往介紹伊等在地朋友給吳茂松認識等語（見本院卷第249頁），並有吳茂松偵查中提出之參訪照片
可佐（見本院卷第221至225頁），
堪認吳茂松主張系爭100萬元係投資大陸地區養生園區之啟動資金乙情，並非無稽。
4.吳茂松雖於審理時主張系爭100萬元是投資款，既非消費借貸也非委託關係等語（見本院卷第305頁）。
惟查，吳茂松偵訊時經檢察官詢及有無
攜帶投資青島養生療養院之文件到庭時陳稱：還沒有成案，所以沒有文件，陳玉蓮給我的現金10萬元及匯款90萬元，是用在經營中國大陸青島養生療養院的啟動基金，就是活動費，要找資金，找財團等語明確（見本院卷第218頁）。吳嘉茂偵訊時亦證述：後來我去青島找書記談，當時陳玉蓮的老公也在旁邊，我有跟書記表示該土地沒有批文（政府核准開發的文件），我請書記提供批文後，才能進行後續的動作，但他們一直無法提供批文，我也有將此狀況告知陳玉蓮夫婦，之後陳玉蓮他們就介紹吳茂松到莆田去開發養生療養園區，但還是沒有土地的批文，所以整個案子就停滯等語（見本院卷第247頁）。足見投資養生園區乙事尚在招攬投資人及物色土地之籌備階段即告中止，而系爭100萬元依吳茂松、吳嘉茂偵查中所述均係找財團、土地之啟動資金，吳茂松並堅稱其為受被上訴人
邀請之共同投資人而非發起人，其性質自與被上訴人主張係委託吳茂松處理事務而交付之費用相合，系爭100萬元為被上訴人預付之費用，要堪認定。 ㈡被上訴人依民法第541條第1項規定，先位請求吳茂松返還委任事項預付費用之剩餘款項93萬8,800元，應予准許：
1.吳茂松提出吳嘉茂於108年12月7日代表香港東昊國際開發有限公司（下稱東昊公司）與香港德銓集團控股有限公司（下稱德銓公司）簽訂之金融操作合作協議書為據，主張已覓得德銓公司有意投資養生園區
云云。惟該份合約係簽約雙方共同籌組成立香港控股公司即改組後之東昊公司，以從事金融操作、開發高科技產業園區、綠色食品產業園區等等（見原審卷第248至256頁），合約內容空泛，
難認與養生園區確有關聯，且吳嘉茂系代表東昊公司而非采貴公司簽約，自難認與采貴公司有關。尤其被上訴人107年9月11日匯款90萬元時采貴公司之負責人仍為吳嘉茂（參不爭執事項第㈡點），依吳嘉茂偵查中證述係由
吳茂松轉知該筆款項係辦理養生療養園區的啟動資金等語，已如前述，可知匯款當時吳嘉茂並未代表采貴公司請求被上訴人匯給款項，從而被上訴人主張係依吳茂松指示匯款90萬元至采貴公司帳戶，因向吳茂松催款未果始轉向吳嘉茂取得決算文書，其委任對象為吳茂松非采貴公司等語，應屬可信。
2.按當事人之任何一方，得隨時終止
委任契約。
受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於
委任人，此為民法第549第1項、第541條第1項所明文。被上訴人委任吳茂松辦理大陸地區青島養生園區開發計畫之前置作業，然於109年1月間以微信向吳茂松催款應認已為終止委任關係之意思表示，另依吳茂松警詢時陳述：因為中國大陸當時因疫情、反中等情事緊張，所以沒辦法把相關投資的款項取回，要等到狀況平復後，我才能將100萬元結算取回後退回給陳玉蓮夫婦等語（見本院卷第207頁），以及吳茂松於109年1月13日在微信對話中向陳玉蓮索取退款帳戶帳號（見本院卷第280頁），
可徵2人已終止委任關係，吳茂松自無權再保有處理委任事務所收取之金錢，被上訴人本於民法第541條第1項規定，請求吳茂松返還剩餘款項，為有理由。
3.查吳茂松提出共同開發康養園區事宜費用明細，主張辦理大陸地區青島養生園區開發計畫之前置作業，已花費735,300元（見原審卷第260頁），惟除其中107年12月12日至15日前往青島之機票、住宿及餐費、送禮花費合計6萬1,200元（11,200＋30,000＋20,000）為被上訴人所不爭執外（見本院卷第160頁），其餘款項被上訴人認為與開發康養園區
無涉。審酌吳茂松與吳嘉茂偵查中陳述係前往大陸地區青島或莆田洽談開發養生園區事宜，而
前揭費用明細除被上訴人不爭執之6萬1,200元外，其餘係前往香港、深圳、印尼、北京之機票、食宿及送禮花費，難認與被上訴人委託事項有關，故吳茂松應返還委任事項預付費用之剩餘款應為93萬8,800元（1,000,000-61,200）。
㈢被上訴人請求吳茂松還款之先位之訴既應准許，則其依民法第179條或第541條第1項規定、決算文書，備位請求吳茂松、采貴公司還款之備位訴訟，即
無庸再予審理。
五、綜上，被上訴人主張兩造間就系爭100萬元係消費借貸關係，並不可採，惟主張兩造間有委任關係，吳茂松收取委託事項之預付費用尚餘93萬8,800元未還，則屬可信。其先位依民法第478條規定為請求，雖無理由，惟依民法第541條第1項規定，請求吳茂松給付93萬8,800元，及自民事變更聲明狀繕本送達翌日即112年12月28日（見原審卷第264、268頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，
核屬有據，應予准許，逾此部分之請求，則予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，
尚有未洽。
上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院
予以廢棄，改判如主文第一、二項所示。至於上開應准許部分，
原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持，上訴人仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。六、本件事證
已臻明確，兩造其餘之攻擊或
防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 1 月 15 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 林哲賢
法 官 吳靜怡
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 1 月 15 日