裁判書系統

113年度上更二字第80號

上  訴  人  廖建富  

            廖建智  

共      同

訴訟代理人  吳展旭律師

            連星堯律師

被  上訴人  祭祀公業廖國寶

法定代理人  廖德豐  

訴訟代理人  陳淑貞律師

上列當事人間請求撤銷派下員會議決議等事件，上訴人對於中華民國107年8月2日臺灣基隆地方法院106年度訴字第395號判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於113年12月18日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

一、上訴人主張：被上訴人係未依祭祀公業條例（下稱公業條例）辦理法人登記之非法人團體，其於民國106年6月18日召開之第二次派下員會議(下稱系爭會議），未經派下員1/5以上書面請求召集，會議開始時未互推1人擔任主席，即逕由派下員廖修貴擔任會議主席，違反公業條例第31條第2項、第4項規定。附表編號一、二、六、七、八（下逕以各編號稱之）提案所為決議（合稱系爭決議，提案、決議內容詳附表），未達民法第828條第3項規定全體同意或公業條例第33條第1項但書、第2項規定、附表編號四決議通過之管理暨組織規約（下稱系爭規約）第15條所定經派下現員3分之2以上出席、4分之3同意之表決門檻。訴外人廖修聰於會議開始即因財產分配方式與訴外人周昌億代書發生衝突並離席，未繼續參與編號六至八提案之表決，出席人數僅剩45人，未達上開規定之出席人數；編號一、二、八之提案人及附議人為偽造，違反內政部公布之會議規範第32條、第34條規定。編號一、二、七決議之決議內容違反民法56條第2項、第148條第2項、地政士法第27條第1、3、5款規定及公序良俗。爰先位求為確認系爭決議無效。備位主張系爭決議之決議方法違反法令，類推民法第56條第1項規定，求為撤銷系爭決議之判決（未繫屬本院者，不另贅述）。

二、被上訴人則以：伊未登記為祭祀公業法人，不適用或類推適用公業條例第三章、第四章規定。祭祀公業派下員大會決議與社團決議之性質不同，不適用或類推適用民法第56條規定。廖修貴經派下員1/5以上書面連署推舉召集，有權召集系爭會議，於會議開始前經派下員互推擔任主席，並無違反法令。系爭會議通過之系爭規約尚未生效，系爭會議之決議方法不適用系爭規約，應依土地法第34條之1第5項準用第1項規定及伊長久以來之習慣，以派下員過半數出席、出席過半數之同意行之。系爭會議召開時，伊派下現員為70人，游洺豐經法院判決確定不具派下員資格應予剔除。系爭會議出席人數之計算，應以簽到簿為準，中途退席不影響出席人數之計算。系爭會議有派下現員47人出席，已過半數，編號一、二決議除上訴人反對外，其餘45人均同意，同意之派下權比率為88239/100800，並無違反法令。編號一、二、七決議内容並未違反誠信原則或地政士法第27條第1、3、5款之強制禁止規定或公序良俗，自非無效。又上訴人皆有出席系爭會議並參與討論、表決，未當場對召集程序及決議方法表示異議，不得類推民法第56條第1項規定請求撤銷系爭決議等語，資為抗辯。

三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決（除確定部分外）廢棄；㈡先位：確認系爭決議無效；備位：系爭決議應予撤銷。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。　

四、兩造不爭執事項（見本院卷第161頁）：

(一)被上訴人為公業條例97年7月1日施行前已存在之祭祀公業。

　　上訴人為被上訴人之派下現員。

(二)被上訴人迄未依公業條例登記為祭祀公業法人，且於106年6月18日下午1時30分召開系爭會議前未制訂管理章程暨組織規約。　　

(三)被上訴人財產均為土地。被上訴人迄未依公業條例第50條規定處理其土地或建物。

(四)新北市瑞芳區公所（下稱瑞芳區公所）106年3月8日核發派下現員名冊為71人，嗣經被上訴人發現其中游洺豐非真正派下員，並於同年4月26日向瑞芳區公所申請派下員變動，經該區公所同年5月1日同意備查後，被上訴人斯時之派下現員為70人。系爭會議召開時被上訴人派下現員為70人，計有47人出席系爭會議，編號一、二決議除上訴人反對外，其餘45人均同意，同意之派下權比率為88239/100800。

五、上訴人主張系爭會議之召開違反公業條例第31條第2、4項；系爭決議未依民法第828條第3項規定經全體同意，或未達公業條例第33條第1項但書、第2項規定或系爭規約第15條規定之表決門檻；編號一、二、八提案之提案人及附議人係偽造，違反內政部公布之會議規範；編號一、二、七決議內容違反民法第56條第2項、第148條第2項、地政士法第27條第1、3、5款之強制禁止規定，請求確認系爭決議無效云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：

(一)按未辦理祭祀公業法人登記之祭祀公業，具有獨立財產（祀產），設有管理人，對內綜理公業之事務，對外代表該公業，屬非法人團體，並有派下員組成之派下員大會，有權以決議修改規約，以使全體派下員據以遵守，該意思決定具有拘束其派下成員之效力，非單純祀產得、喪、變更處分等應適用公同共有之法律關係。祭祀公業之派下員大會為祭祀公業之最高機構，亦係公業內部之意思決定機構，派下員大會之決議為該祭祀公業之重要內部意思表現，所為之決議性質上可與社團總會之決議同視，自得類推適用民法第56條有關社團總會決議撤銷或無效之規定。又按總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後3個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限。總會決議之內容違反法令或章程者，無效，民法第56條定有明文。當事人依民法第56條第1項規定訴請撤銷社團總會之決議，仍應受同條項但書之限制，如已出席社團總會而對於總會之召集程序或決議方法未當場表示異議者，不得為之（最高法院110年度台上字第3061號判決意旨參照）。

(二)關於上訴人主張系爭會議之召開未經派下員1/5以上書面請求，由無召集權人召集，復未互推一人為主席，違反公業條例第31條第2、4項規定部分：

　1.按祭祀公業法人派下員大會，由代表法人之管理人召集，並應有派下現員過半數之出席；管理人認為必要或經派下現員1/5以上書面請求，得召集臨時派下員大會；管理人未依章程或第1項及第3項規定召集會議，得由第2項請求之派下現員推舉代表召集之，並互推1人擔任主席，公業條例第31條第1項前段、第2項、第4項固定有明文。惟按公業條例於第三章、第四章明載對祭祀公業法人所為規定，是同條例第31條第1項、第2項及第4項所定派下員大會召集程序及第33條所定派下員大會決議方法之適用對象，僅係已為法人登記之祭祀公業（最高法院110年度台上字第729號判決意旨參照），不及於未登記法人之祭祀公業。兩造均不爭執被上訴人迄未依公業條例登記為祭祀公業法人（見兩造不爭執事項㈡），則系爭會議之召開應無公業條例第31條規定之適用。上訴人雖援引內政部99年6月4日內授中民字第0990033730號、内政部101年1月2日内授中民字第100003994號函解釋令，主張上開解釋函令，乃成文法以外之法則，被上訴人雖尚未登記為法人，仍應依公業條例第31條規定辦理云云，惟前開內政部解釋函令並非法律，其見解本不拘束司法機關之認定。

　2.查被上訴人派下員廖德豐等16人連署106年5月7日同意書（下稱系爭同意書），推舉廖修貴召集，以載明召集人為廖修貴之同年6月6日會議通知單通知召開系爭會議等情，有系爭同意書、會議通知單可稽（見原審卷一第103、50頁）。上訴人雖主張系爭同意書上廖修聰、廖流鑫、廖禮義、廖月娥簽名為偽造云云。惟證人即派下員廖修聰、廖流鑫、廖禮義證稱：伊等確有親簽同意書，證人廖月娥證稱：伊有授權廖志勇代為連署，同意書係伊在開會前簽的各等語（見原審卷二第182、184、185至186、187頁），且其等均有具結，應無甘冒涉犯刑事偽證罪嫌故意虛偽陳述之理，所為證詞應堪憑採，堪認系爭同意書為真正。上訴人徒以該同意書記載同意依所簽認委任契約書之條款，與周昌億代書、陳淑貞律師正式簽訂委任契約書等文字，為畫蛇添足云云，謂系爭同意書係臨訟偽造云云，要不足採。系爭會議既經被上訴人派下現員5分之1以上書面請求，推舉廖修貴為代表召集系爭會議，自符合公業條例第31條第2、4項規定。

　3.上訴人雖援引系爭會議錄音檔、譯文及證人即出席系爭會議之派下員廖義德證稱：系爭會議並未推選廖修貴為主席，廖建富有提出異議等語（見原審卷二第211至212、216頁、本院上字卷一第228至229頁），主張系爭會議並未互推廖修貴為主席云云。惟證人即出席系爭會議之派下員廖修隆、廖德川、廖德豐及列席之周昌億均證稱：因「修」字輩為長輩，廖德川舉手推舉廖修貴擔任主席，廖德豐附議，當場沒有人反對等語（見本院上字卷一第433、434至435、436、438至439頁），系爭會議錄音檔、譯文亦無廖建富異議之紀錄，再審諸上開錄音係從會議開始第16秒開始，主席廖修貴即開始致詞，其後內容並無人針對主席人選提出異議（見本院上字卷一第413至414頁），果會議開始至第15秒有在場人士對主席人選提出異議，或如上訴人所稱當天有意再出面競選會議主席，衡情應會有說明或爭執，尚無可能自第16秒開始，主席廖修貴即可順利開始致詞，且其後並無對主席為異議之發言。證人廖仁德則未證稱當天未曾互推一人擔任主席等語（見同上卷第234頁）。尚難以系爭會議錄音檔、譯文及證人廖義德、廖仁德證詞逕認上訴人此節主張為可採。另按總會之召集程序或決議方法違反法令或章程時，會員得請求法院撤銷其決議，與決議之內容違反法令或章程者，得訴請法院宣告該決議無效有別，此觀民法第56條第1項、第2項規定即明。公業條例第31條第4項：「並互推一人擔任主席」並非召集權人之規定。則上訴人主張系爭會議未互推廖修貴為主席縱屬實，系爭決議亦非當然無效。

　4.從而，上訴人主張系爭會議非經派下員1/5請求，由無召集權人廖修貴所召集，且會議開始時無人提議、他人附議由派下員廖修貴擔任會議主席，未互推1人擔任主席，亦未進行表決，即逕由廖修貴擔任會議主席，違反公業條例第31條第2、4項規定，故系爭決議無效云云，為不足採。

(三)關於上訴人主張系爭決議違反民法第828條規定及最高法院110年度台上字第3061號發回判決意旨，未經全體派下員同意，應為無效部分：

　1.按未經登記為法人之祭祀公業祀產為派下員全體公同共有，依民法第828條第3項規定，祀產之處分及其他權利之行使，除法律或規約另有規定外，應得派下員全體之同意。祀產為土地或建築改良物時，應依土地法第34條之1第5項準用第1項之特別規定，以派下員過半數及其潛在應有部分（派下權比率）合計過半數同意為之，但其潛在應有部分合計逾3分之2者，其人數可不予計算。又所謂祀產之處分及其他權利之行使，除直接使祀產所有權發生得喪變更、設定負擔等物權行為外，尚包括以祀產所有權發生得喪變更、設定負擔等為內容之負擔行為（最高法院110年度台上字第3061號判決意旨參照）。

　2.查編號一提案內容係關於追認被上訴人多數派下員與周昌億代書（含陳淑貞律師）簽署之委任契約，而上訴人既稱委任契約簽立後，被上訴人須為每位派下員支付1萬7,500元委任報酬，全部共需支出122萬5,000元予周昌億代書，日後需負擔土地價值10%之委任報酬（或後酬），編號二決議係有關抵押權設定及提撥土地價值10%作為開辦費、後酬、律師費、訴訟費之支付擔保，均涉及支付祀產價值10%之報酬，編號六、七、八提案內容，係關於被上訴人支付獎勵金、負擔清理登記開辦費及加計代墊費用之利息支應等事項。惟兩造均不爭執被上訴人之祀產僅土地（見兩造不爭執事項㈢），並無金錢，足見上開報酬及費用均須處分祀產土地始能支付，被上訴人處分其祀產土地既得依土地法第34條之1第5項準用第1項規定辦理，即以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，則將處分不動產所得價金以支付報酬及費用，自無高於前揭決數之理。則依前說明，系爭決議涉及土地之處分及設定負擔行為，應依土地法第34條之1第5項準用第1項規定，以派下員過半數及其潛在應有部分合計過半數同意為之。則上訴人主張系爭決議應依民法第828條規定，經全體派下員同意云云，為不足採。

　3.況上訴人主張系爭會議之決議方法違反民法第828條規定，亦與決議不成立或決議內容違反法令或章程有別，應類推適用民法第56條第1項本文規定，僅得請求法院撤銷其決議，而非謂決議當然無效，上訴人自不得據以主張系爭決議無效。　

(四)關於上訴人主張系爭決議係對於祭祀公業財產之處分及設定負擔，應類推適用公業條例第33條第1項但書及依系爭規約第15條規定，由派下現員3分之2以上之出席、出席人數超過4分之3之同意部分：

　1.按祭祀公業法人派下員大會之決議，應有派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行之。但財產之處分及設定負擔之決議，應有派下現員3分之2以上之出席，出席人數超過4分之3之同意，此固觀公業條例第33條第1項但書第2款規定即明。惟公業條例於第三章、第四章明載對祭祀公業法人所為規定，是同條例第33條所定派下員大會決議方法之適用對象，僅係已為法人登記之祭祀公業，已如前述。又未經登記為法人之祭祀公業處分其祀產，祀產為土地或建築改良物時，應依土地法第34條之1第5項準用第1項之特別規定，系爭決議涉及土地之處分及設定負擔行為，應依土地法第34條之1第5項準用第1項規定，以派下員過半數及其潛在應有部分合計過半數同意為之，業如前述，上訴人主張系爭決議應類推適用公業條例第33條第1項但書規定云云，尚不足採。

　2.又系爭會議通過之系爭規約第15條固規定：「本公業財產處分，應經派下員大會三分之二以上派下員出席、出席人數四分之三以上之同意，或經派下現員三分之二以上書面同意，決議後均授權管理人代執行之」，然依系爭規約第16條規定：「本公業規約經派下員大會三分之二以上派下員出席、出席人數四分之三以上之同意，或經派下現員三分之二以上書面同意，並報經民政機關備案後施行，修改時亦同」（見原審卷一第107頁），可知系爭規約係於報請主管機關備查後施行，系爭會議決議當時尚無從適用系爭規約第15條規定之決議方法。上訴人主張系爭決議應經派下現員3分之2出席、出席派下員4分之3同意云云，難認有據，更無須審究廖修聰是否中途離席並影響出席人數之問題。

(五)關於上訴人主張編號一、二、八提案之提案人及附議人係偽造，違反內政部公布之會議規範部分：

　　上訴人雖主張：編號一、二提案所載提案人廖修聰、編號八提案所載附議人廖仁德，均屬偽造云云。查系爭會議全部提案均事先由派下員提案、附議，並於寄發開會通知時，將討論提案寄發各派下員，有會議通知單、議程、討論提案（見原審卷一第50至52頁）可參。廖修聰、廖仁德均有出席系爭會議，廖修聰對於編號一、二提案均投票表示同意，其等當場並未對提案及附議係偽造表示異議，有出席簽章簿、選票、表決權統計表、錄音檔及譯文（見原審卷一第108頁、外放證物、本院上更一字卷第301至303頁、原審卷二第211至212、216頁）可稽，且廖修聰、廖仁德均未證稱編號一、二提案所載提案人、編號八提案所載附議人遭偽造等情（見原審卷二第182至183頁、本院上字卷一第234頁），實難認上訴人是項主張為真。上訴人此部分主張亦與系爭會議之決議方法有關，並非決議內容違反法令之問題，編號一、二、八決議非當然無效。上訴人主張編號一、二、八提案之提案人及附議人為偽造，違反內政部公布之會議規範，決議無效云云，自非有據。　　

(六)關於上訴人主張編號一、二、七決議違反民法第148條第2項、地政士法第27條第1、3、5款之強制禁止規定及公序良俗，應為無效部分：

　　上訴人主張：編號一決議追認委任契約，周昌億得收取報酬即被上訴人祀產價值3億3,467萬6,928元之10％約3,347萬元，編號七決議派下員每人給付周昌億開辦費1萬7,500元總計122萬5,000元，金額遠高於一般地政士之收費標準，與編號二、七決議之決議內容違反誠信原則、地政士法之強制禁止規定及公序良俗云云，固據提出不動產估價報告書、土地清冊明細表及土地登記謄本為證（見本院上字卷一第359至409頁）。按地政士不得有違反法令執行業務、不正當方法招攬業務、要求、期約或收受規定外之任何酬金之行為，地政士法第27條第1、3、5款固有明文。惟有關地政士受託辦理業務收費標準，基於契約自由原則，地政士法尚無授權主管機關訂定，僅規範地政士應將自行訂定受託收取費用之標準於事務所適當處所標明，且不得要求、期約或收取委託費用以外之任何酬金，有臺北市政府地政局112年3月16日函（見本院上更一字卷第187至199頁）可稽。可知地政士法並無授權主管機關訂定地政士受託辦理業務之收費標準，基於契約自由原則，地政士得與委託人議定酬金。編號一、二、七決議追認部分派下員與周昌億所簽委任契約及報酬、開辦費之約定，並以祀產設定抵押權及預告登記為擔保，已明訂於契約及系爭會議記錄，非使周昌億收取委託費用以外之酬金。又依中華民國地政士公會全國聯合會制訂之地政士執行業務收費表，祭祀公業產權移轉、共有物分割、其他委辦事項包括撰擬各種契約等均屬特殊案件，得視實際難易程度議定收費（見本院上更一字卷第173頁）。周昌億於84年、103年間受被上訴人部分派下員委任辦理被上訴人公業之整合設立、公告登記及財產處分等事項，於105年協助辦理祭祀公業籌備會事宜（見原審卷二第40至42頁、本院上字卷一第495至503、505至510頁、本院上更一字卷第103至113、167至171頁），涉及祭祀公業產權移轉、共有物分割及其他委辦事項，本得視實際受任事務繁雜程度議定收費。尚難認編號一、二、七決議追認被上訴人部分派下員委任周昌億辦理祭祀公業及處分共有財產之委任契約，並議決給付報酬、費用及設定擔保之方法，違反上開收費表。上訴人未能舉證證明周昌億有違反法令執行業務、不正當方法招攬業務、要求、期約或收受規定外任何酬金之行為。且周昌億縱有前開情形，亦難據以認被上訴人系爭會議決議無效。又報酬數額之約定涉及處理委任事務之繁雜及多寡程度而不一，尚難逕認上開決議內容有違反誠信原則、強制禁止規定或公序良俗之情形。

六、上訴人備位主張系爭決議未依民法第828條第3項規定經全體派下員同意，或類推適用公業條例第33條第1項但書、第2項及系爭規約第15條規定，經派下現員3分之2出席、出席派下員4分之3同意，決議方法違反法令，訴請撤銷系爭決議云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

(一)按土地法第34條之1第1項所稱共有人過半數及其應有部分合計過半數，於公同共有土地或建物者，指共有人數及其潛在應有部分合計均過半數；但潛在應有部分合計逾三分之二者，其共有人數不予計算；各共有人之潛在應有部分，依其成立公同關係之法律規定、習慣或法律行為定之；未有規定者，其比率視為不明，推定為均等，土地法第三十四條之一執行要點第6點第2項定有明文。所稱潛在的應有部分，即如 祭祀公業派下員比率為潛在房分比率（立法理由參照）。次按家族之分曰「房」，「份」即份額，為應得之數。「房份」合稱，即派下子孫對祭祀公業享受權利與負擔義務之比例與份額。除另有約定外，於設立人各房間，係均分而平等，爾後派出之各房，則與各代分房數之相乘積數，成反比例，而為派下權所佔之比例（最高法院86年度台上字第554號、113年度台上字第108號判決意旨參照）。

(二)查系爭決議應依土地法第34條之1第5項準用第1項規定，以派下員過半數及其潛在應有部分合計過半數同意為之；上訴人主張系爭決議有關祭祀公業財產之處分及設定負擔，應類推適用公業條例第33條第1項但書、第2項及依系爭規約第15條規定，有派下現員3分之2以上之出席、出席人數超過4分之3之同意云云，為不足採，均經本院認定於前。又兩造不爭執系爭會議召開時被上訴人派下現員為70人，計有47人出席系爭會議，編號一、二決議除上訴人反對外，其餘45人均同意，同意之派下權比率為88239/100800（見兩造不爭執事項㈤）。則編號一、二決議經表決同意人數均為45人，已超過派下現員70人之半數，潛在應有部分合計亦已過半數，與土地法第34條之1第5項準用第1項之規定相符。則上訴人備位主張編號一、二決議之決議方法違法，應予撤銷云云，即非有據。　

(三)又編號六、七 、八決議經表決同意人數依序為37人、37人 、31人，編號六、七決議同意人數已逾派下員人數1/2，被上訴人固自承該二項決議之提案討論表決單多數未記載投票人之姓名，致無法計算投同意票之派下權比率是否符合土地法第34條之1第5項準用第1項規定；編號八決議經表決同意人數僅31人，未達派下現員70人之半數，違反土地法第34條之1第5項準用第1項規定。惟此核均屬決議方法之瑕疵，依前說明，依民法第56條第1項規定訴請撤銷決議，仍應受同條項但書之限制。據證人廖德川、廖德豐證稱：上訴人於系爭會議當場並未就決議方法表示異議等語（見本院上字卷一第435、436頁），上訴人所提會議錄音亦無其等對該部分之決議方法表示異議之內容，上訴人未能舉證證明有當場就編號六、七、八決議之決議方法表示異議，則上訴人備位主張編號六、七、八決議應予撤銷，仍非有據。

七、綜上所述，上訴人先位訴請確認系爭決議無效，備位請求撤銷系爭決議，均非有據，不應准許。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。　　

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日

　　　　　　　　　民事第十二庭  

　　　　　　　　　　　審判長法　官　 沈佳宜

　　　　　　　　　　　　　　法　官　 陳筱蓉

　　　　　　　　　　　　　　法　官　 翁儀齡

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日

　　　　　　　　　　　　　　書記官　林吟玲

附表：