臺灣高等法院民事判決
113年度再易字第46號
凌正峰律師
上列
當事人間請求給付
報酬事件，再審原告對於中華民國113年3月20日本院
確定判決（113年度上易字第45號），提起再審之訴，本院於中華民國113年9月25日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
事實及理由
一、
按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算。民事訴訟法第500條第1項、第2項前段分別定有明文。查本院113年度上易字第45號請求給付報酬事件（下稱前訴訟程序）為不得上訴第三審事件，其判決（下稱原確定判決）係不得上訴第三審之判決，於民國113年3月20日確定，並於同年月28日送達再審原告，有原確定判決、本院民事書記官辦案進行簿、送達證書可稽（見本院卷第25至29、39、49頁），再審原告於113年4月23日提起本件再審之訴（見本院卷第3頁），未逾30日不變期間，先予敘明。二、再審
原告主張：伊前依再審被告及其配偶康淑靜於110年7月29日與伊簽訂之委託銷售契約書及該契約附表、民法第566條、第568條規定，起訴請求再審被告給付伊仲介報酬，再審被告於前訴訟程序之第一審程序（下稱原一審程序）中已自認兩造有協商並合意仲介報酬以賣價2%計算之事實，原確定判決卻未依前開自認之事實為裁判，已有漏未斟酌足以影響於判決之重要證物及消極不適用民事訴訟法第279條第1項規定之情。又證人鄭翔帆（即買方）於原一審程序中雖證稱有聽聞伊訴訟代理人陳義銘向其表示再審被告不願付仲介報酬或伊可能收不到賣方仲介報酬，然亦證述陳義銘講得很模糊，係其主觀感覺伊可能不會跟再審被告收仲介報酬，實際上其不知悉兩造磋商仲介報酬之過程等語，原確定判決卻以其證述情節推論伊曾允諾再審被告不向其收取仲介報酬，忽略賣方降價求售之原因本非僅有賣方不願負擔仲介報酬之單一可能，以及仲介人員會使用相關話術以說服買方同意支付買賣價金或仲介費用，原確定判決前開認定亦已違反論理、經驗法則而適用民事訴訟法第222條第3項顯有錯誤等情。依民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條規定，提起本件再審之訴，並聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告於前訴訟程序之上訴駁回。三、再審被告則以：伊在原一審程序中所稱同意以賣價2%計算仲介報酬等語，僅係伊與訴訟代理人討論之內容，並未就此向再審原告為自認之意思表示，況再審原告亦已於前訴訟程序之第二審程序（下稱原二審程序）中坦認兩造確未曾協商並合意以賣價2%計算仲介報酬，是縱認伊曾於原一審程序中自認上情，亦已經證明與事實不符而撤銷自認，原確定判決自無漏未斟酌重要證物或消極不適用民事訴訟法第279條第1項規定之情事。另原確定判決認定再審原告曾向伊表明不收取仲介報酬乙情，與事實相符且無違論理、經驗法則，再審原告據此主張原確定判決適用民事訴訟法第222條第3項顯有錯誤云云，亦無理由等語，資為抗辯。並聲明：再審之訴駁回。 四、本院之判斷：
㈠再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第497條再審事由部分：
依民事訴訟法第466條不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，依同法第497條
前段規定，固得提起再審
之訴，惟所謂「重要證物漏未斟酌」，專指物證而言，不包含人證、當事人之陳述在內。再審
原告指摘原確定判決所未斟酌再審被告前開對其有利之陳述內容，並非物證，核與民事訴訟法第497條
之要件不符，再審
原告據以主張原確定判決有民事訴訟法第497條
之再審
理由，即非合法。 ㈡再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由部分：
⒈按所謂適用法規顯有錯誤，係指裁判所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院解釋、憲法法庭裁判顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括裁判理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠周、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院112年度台再字第2號裁定同此意旨）。 ⒉觀再審原告於原一審程序中主張兩造發生爭議後曾相約至律師事務所協商仲介報酬等情，業據提出律師函為證【見臺灣士林地方法院（下稱士林地院）111年度司促字第11657號卷第28頁】，並經再審被告自陳兩造曾於協商時協議並同意以2%計算報酬等語（見本院卷第33、35頁）。惟原判決就此已敘明：再審原告嗣固委託律師對再審被告寄發律師函，要求協商臺北市○○區○○路0號、000號房地（下合稱○○路0號房地）委託銷售之仲介報酬給付事宜，但實僅再審原告在該律師函中表示同意再審被告仲介報酬降為成交價2%，嗣兩造並未進行協商等情，為兩造所不爭執，足見再審原告將其所有○○路0號房地出售、移轉所有權並點交予鄭翔帆後，兩造並未再就再審原告支付仲介報酬達成任何意思表示合致等語綦詳（見本院113年度上易字第45號卷第176至177頁），顯見再審被告於原一審程序中縱有自認，亦已因兩造於原二審程序中不爭執該自認內容並非真實而均同意撤銷自認。再審原告雖又主張前開再審被告所自認已於「協商」時成立之協議，係指於本件前置之法院調解程序中所達成者而言云云。惟按調解程序中當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，此觀民事訴訟法第422條規定可明。故縱認再審被告於本件前置之法院調解程序中曾為讓步之陳述，亦不能認係訴訟上之自認而憑以對其為不利之認定。從而，再審原告主張再審被告已自認兩造合意以賣價2%計算仲介報酬，卻未經原確定判決採為裁判基礎，原確定判決有消極不適用民事訴訟法第279條第1項規定之適用法規顯有錯誤情事存在云云，即無可採。 ⒊又觀原確定判決係依據證人鄭翔帆於原一審程序中所證：伊認為賣方（即再審被告）就○○路0號房地原本出價1億5,800萬元太高，但因再審原告之銷售人員陳義銘（即再審原告訴訟代理人）說賣方不接受1億元以下之價格，所以伊出價1億1,000萬元，磋商過程中因陳義銘說賣方表示房價過低、不願意付仲介費、再審原告可能收不到仲介費等語，伊遂表示願意補貼仲介費，即願意支付2%之仲介費以減少再審原告之損失，但伊不願再提高出價等情，並綜合考量陳義銘既在磋商過程中向證人鄭翔帆為前開陳述，且經證人鄭翔帆表示願補貼再審原告仲介費但不願再加價，實無法在再審被告仍須支付再審原告仲介報酬之情況下，以證人鄭翔帆前述斡旋金額成交，再審被告卻仍於其後即以上開斡旋金額與其成立買賣契約之狀況，認定再審原告確曾允諾再審被告不收取其仲介報酬，以為再審被告同意按證人鄭翔帆上開斡旋金額出售之誘因，並由證人鄭翔帆補貼再審原告因未能收得賣方報酬而減少之收入（見本院卷第175至176頁），並非單憑再審被告降價出售之事實即推認兩造存有不收取仲介報酬之協議；原確定判決前開認定，自係斟酌兩造所提事證及全辯論意旨而為之判斷，難認違反經驗及論理法則。至再審原告另質疑證人鄭翔帆所證陳義銘對其說詞，應僅係不實之仲介話術，卻為原確定判決所採認等節，則無非係爭執原確定判決取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，泛指為違法，亦與民事訴訟法第496條第1項第1款規定適用法規顯有錯誤之要件不合。從而，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，自無理由。 五、
綜上所述，再審原告依民事訴訟法第497條規定提起再審之訴，為不合法，另其依同法第496條第1項第1款規定提起再審之訴，則無理由，均應予駁回。本件再審之訴既為不合法或無理由，本院就兩造於前訴訟程序所爭執實體事項，自毋庸
予以審論，
附此敘明。
六、
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件再審之訴一部為不合法、一部為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如
主文。
中 華 民 國 113 年 10 月 23 日
民事第二十三庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 吳孟竹
法 官 許勻睿
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 10 月 23 日
書記官 莫佳樺