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113年度勞上字第7號

上訴人即附

帶被上訴人　吳宗憲診所即吳宗憲

訴訟代理人　陳崇善律師　　　　　　　　　　

被上訴人即　

附帶上訴人　陳威華　　

訴訟代理人　陳馨強律師

上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國112年7月5日臺灣士林地方法院110年度勞訴字第96號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於113年12月24日言詞辯論終結，判決如下：

一、原判決關於駁回被上訴人後開第二項、第三項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。

二、上訴人應再給付被上訴人新臺幣肆仟玖佰陸拾玖元，及自民國一一○年七月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

三、上訴人應再提繳新臺幣貳拾壹元至被上訴人設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。

四、上訴人之上訴及被上訴人其餘附帶上訴均駁回。

五、本判決第一項、第二項得假執行；但上訴人如各以新臺幣  肆仟玖佰陸拾玖元、新臺幣貳拾壹元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。

六、第一、二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。

一、被上訴人即附帶上訴人陳威華（下稱陳威華）主張：伊自民國106年5月10日起受僱於上訴人即附帶被上訴人吳宗憲診所即吳宗憲（下稱吳宗憲）擔任藥師，約定月薪新臺幣（下同）10萬元，自108年6月1日起調薪為每月10萬5,000元，於任職後完全配合吳宗憲看診時間從未缺班，僅過年及連續假日偶有調整看診時間，每週一至週五皆出勤9.5小時，週六（休息日）出勤3.5小時，但吳宗憲均未依法給付平日延長工時工資、休息日、假日出勤之加班費（合稱加班費）及特休未休工資。嗣109年5月25日，伊於上班時間突感身體不適，經診斷係短暫性大腦缺血發作，伊因感工時過長，向吳宗憲爭取勞動基準法（下稱勞基法）之特別休假權益未果，詎吳宗憲未經同意，自109年10月15日起增聘一位藥師與伊輪班，片面將伊之薪資改以時薪計算，致伊出勤時數減少而減薪，亦未提撥勞工退休金（下稱勞退金）至伊於勞動部勞工保險局之勞退金個人專戶（下稱勞退金專戶），伊乃於110年4月13日依勞基法第14條第1項第6款規定，向吳宗憲為終止兩造僱傭契約（下稱系爭契約）之意思表示。吳宗憲自109年10月10日起至110年4月13日止，短付薪資及加班費共140萬8,448元，亦未給付特別休假未休工資（下稱特休未休工資）14萬5,830元，並短少提撥勞工退休金（下稱勞退金）16萬7,112元，且吳宗憲應給付伊資遣費20萬6,209元，及發給非自願離職證明書。爰依附表一E欄所示請求權，求為判命如附表一A欄所示。

二、吳宗憲則以：伊與原藥師即訴外人林瑋瀅為承攬關係，如其因故無法到班，需自行覓請其他藥師協助及給予代班費用，陳威華與伊接洽前，即知悉此合作方式，並表示希望仍採全包制，每月報酬10萬元，兩造復於108年5月間，重新協商報酬，陳威華要求提高為每月10萬5,000元，及以月薪4萬5,800元等級協助其與家人加入勞工保險、全民健康保險（下稱勞保、健保）。嗣於109年間，陳威華因個人因素，表示無法再以全包制合作，兩造協商自109年10月15日起改由兩位藥師於吳宗憲開業時間輪班，均以每小時500元計算報酬，國定假日則以兩倍計算報酬，兩造自始為承攬關係，陳威華依勞基法所為各項請求，並無理由等語。

三、原審判決如附表一B欄所示，兩造均不服，吳宗憲提起上訴、陳威華提起附帶上訴。吳宗憲上訴聲明：如附表一C欄所示，並為答辯聲明：㈠附帶上訴駁回，㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。陳威華附帶上訴聲明：如附表一D欄所示，並為答辯聲明：上訴駁回。　

四、本件爭執要點為：陳威華得否請求吳宗憲給付其如附表二B欄所示之薪資、加班費、特休未休工資、資遣費，及提繳勞退金至其勞退專戶，並開立非自願離職證明書?茲就本件爭點及本院得心證理由分述如下：　　　

　㈠系爭契約之性質為何？

　⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第490條第1項分別定有明文。又按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵。

　⒉兩造均稱並未簽訂書面契約（見本院卷第128、157頁），陳威華主張系爭契約為僱傭契約等語，吳宗憲則抗辯：系爭契約為承攬契約等語。經查：

　⑴兩造自106年5月10日至109年10月14日之契約部分：

　①陳威華自陳其自106年5月10日起任職於吳宗憲之診所，約定以月薪計算，至109年10月14日止之任職期間，完全配合吳宗憲看診時間，吳宗憲未曾給付其加班費及特休未休工資等語（見原審卷一第12頁），吳宗憲亦抗辯：陳威華係以全包制，即吳宗憲看診時間之藥師執業事宜由其全包，每月總報酬10萬元，為合作條件等語（見原審卷一第98、100頁）。可見前開期間縱陳威華有延長工時，或於休息日、假日出勤情形，吳宗憲均未曾給付陳威華任何加班費，亦未給付其特休未休工資。

　②又證人林瑋瀅即吳宗憲之診所前藥師於原審到庭證稱：伊在診所執行業務共14年，約於107、108年離職，報酬是10萬元左右，工作時間是全包，診所上班伊就上班，如果診所因為病人多看診時間較晚，不會另付加班費，就是在月薪裡，本來就講好是全包；伊離開吳宗憲之診所後，曾在陳威華請假時回去幫忙，是陳威華與伊聯絡，代班費是陳威華付的；伊離職後來接手的就是陳威華，陳威華也是全包，是陳威華要求全包，這件事同事都知道，他自己也有講過，因為是全包，所以伊幫忙代班的費用是由陳威華支付等語（見原審卷一第410-412頁）。是陳威華於前開期間係按月領取報酬，並未領取加班費，如無法執行藥師業務，需自行找人代班並支付代班費用，亦見兩造於前開期間，係約定由陳威華獨立完成診所之藥師工作，無其他藥師分工，兩造不具人格上、經濟上、組織上之從屬性，堪認兩造於此期間應屬承攬關係。

　③陳威華雖主張：林瑋瀅並不知悉兩造約定，且伊之工作時間需依診所規定之看診時間，工作地點限於診所內，並由診所提供勞務所需設備及藥品，診所亦為伊之勞保、健保納保單位，及為伊提撥勞退金，兩造應屬僱傭關係云云。經查，兩造於前開期間，係約定由陳威華完成診所之藥師工作，已如前述，則陳威華之工作時間為診所看診時間，其工作地點限於診所內，並由診所提供勞務所需設備及藥品，僅足認此為兩造承攬契約約定內容，非謂兩造即屬僱傭關係。又勞工保險條例（下稱勞保條例）與全民健康保險法均有社會保險之性質，勞保條例第6條規定強制加保對象，原則上固以在職勞工為被保險人，然亦允許具同條例第6條以外之各業人員、實際從事勞動之雇主另以其他身分自願加保（勞保條例第8條各款規定參照），況陳威華係自108年7月11日起始投保於診所（見原審卷一第82頁），為兩造所不爭執（見本院卷第474頁），益證診所是否將陳威華加入勞保、健保及為其提撥勞退金，與雙方契約性質無關，無從據認兩造於前開期間為僱傭關係。故陳威華主張兩造於此期間為僱傭關係云云，並不可採。　　　

  ⑵兩造自109年10月15日起至110年4月13日之契約部分：

　  吳宗憲自陳自109年10月15日起改由兩位藥師輪班，分擔吳宗憲之看診時間，兩位藥師均以時薪每小時500元計算（見原審卷一第100頁）。又證人呂岳達即吳宗憲輪班藥師於原審到庭證述：伊到吳宗憲工作時，是第2位藥師，做了差不多半年，另一位藥師（陳威華）就離職；到任1個月後領薪水，裡面薪資條是1個小時500元，看1天上多少小時計算，有勞健保，班是老闆排的，工作時數與另1位藥師差不多1半1半，1個禮拜上早班，1個禮拜上午晚班，兩人輪流，每月發酬勞或薪資時都有統計工作時數，大約1個月可以領到5萬至5萬2；伊上班第1天就要打卡，但沒有去看陳威華有無打卡；1小時500元沒有區分週一至週五或週六，全部都一樣是500元，但如有國定假日是兩倍薪水；伊與陳威華輪流排班，如果有事無法到，老闆會幫伊等調班等語（見原審卷一第414-417頁）。可知自109年10月15日後，陳威華與呂岳達輪班，班表由吳宗憲排定，薪資以每小時500元計算，每月統計核算發給。則陳威華於前開期間，係以提供一定時間之勞務換取報酬，且提供勞務時間依吳宗憲安排，並與呂岳達分工合作分擔吳宗憲看診時間，而具人格上、經濟上、組織上之從屬性，堪認兩造於此期間應屬僱傭關係。故吳宗憲抗辯兩造於此期間為承攬關係云云，即不可採。　　　　

　㈡陳威華請求吳宗憲給付其薪資、加班費、特休未休工資、資遣費，及提繳勞退金至其勞退專戶，並開立非自願離職證明書，是否有據?

　⒈兩造自106年5月10日起至109年10月14日止為承攬關係，另自109年10月15日起至110年4月13日止為僱傭關係，有如前述。又陳威華對於若認兩造自109年10月15日至110年4月13日為僱傭關係，其時薪為500元，並無意見（見本院卷第471-472頁），是就其各項請求有無理由，分別審究如下：

　⑴工資及加班費部分：

　①按雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年；又勞工請求之事件，雇主就其依法令應備置之文書，有提出之義務；出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務；文書、勘驗物或鑑定所需資料之持有人，無正當理由不從法院之命提出者，法院得認依該證物應證之事實為真實，此觀勞基法第30條第5款及勞動事件法第35條、第38條、第36條第4項規定即明。查兩造自109年10月15日起至110年4月13日止為僱傭關係，陳威華於前開期間係以時薪計算工資，其出勤紀錄及工資清冊得用以認定其工資、加班費及已受領工資金額，且為吳宗憲依法應備置文書，吳宗憲迄未能提出陳威華之工資清冊、出勤紀錄，對於陳威華主張其受領之薪資金額及出勤時間，亦未具體指摘（見本院卷第470頁）。則依上規定，陳威華之受領工資金額、出勤時間，均應以陳威華主張為據。

　②次按「勞工每日正常工作時間不得超過8小時。雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上」、「雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上」、「勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日。內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假。第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給」，勞基法第30條第1項前段、第24條第1項第1、2款、第2項、第36條第1項、第37條第1項、第39條前段分別有明文。查依陳威華提出之受領工資金額、看診時間表（見原審卷一第48頁、原審卷二第54頁），及陳威華於承攬期間每月承攬報酬10萬5,000元、於僱傭期間時薪500元，扣除吳宗憲已付金額，就吳宗憲自109年10月15日至110年4月13日尚應給付陳威華之薪資、加班費，分述如下：　　

　⓵吳宗憲自109年10月10日至同年11月9日，應給付陳威華自109年10月10日至同年10月14日之承攬報酬1萬4,000元（10萬5,000元÷30×4＝1萬4,000元），及自109年10月15日至同年11月9日薪資、加班費共10萬0,332元，扣除吳宗憲已給付6萬1,500元，吳宗憲尚應給付陳威華5萬2,832元（即附表三編號1）。

　⓶自109年11月10日至同年12月9日、109年12月10日至110年1    月9日、110年1月10日至同年2月9日、110年2月10日至同年3月9日、110年3月10日至同年4月9日、110年4月10日至同年4月13日，吳宗憲應給付陳威華薪資、加班費，依序為12萬0,332元、1萬23,332元、12萬0,332元、10萬2,916元、12萬4,332元、7,583元，扣除已給付之5萬7,000元、5萬4,000元、5萬4,500元，吳宗憲尚應給付6萬3,332元、6萬9,332元、6萬5,832元、10萬2,916元、12萬4,332元（即附表三編號2至7）。

　③綜上，吳宗憲自109年10月15日至110年4月13日尚應給付陳威華之薪資、加班費，扣除吳宗憲已給付金額，係如附表三「應給付金額」欄所示共48萬6,159元（計算式如附表三之一至三之三所示）。

　⑵特休未休工資部分：　

　①按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：6個月以上1年未滿者，3日。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第38條第1項第1款、第4項前段定有明文。

　②查兩造自109年10月15日起始成立僱傭契約，已如前述，則至兩造僱傭契約終止即110年4月13日止，陳威華任職尚未滿6個月，無特別休假之權利，為陳威華所不爭執（見本院卷第423頁），故陳威華請求特別休假未休工資，即屬無據。

　⑶資遣費部分：　

　①按勞工適用勞退條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項定有明文。又按平均工資：指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，指工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60%者，以60%計。勞基法第2條第4款亦有明文。

　②查兩造自109年10月15日起成立僱傭契約，吳宗憲短少給付薪資，亦未核實為陳威華提撥勞退金，有如前述，則陳威華依勞基法第14條第1項第6款規定，於110年4月13日向吳宗憲終止僱傭契約（見原審卷一第36頁），應屬有據。又陳威華受僱期間係自109年10月15日起至110年4月13日止，依附表三所載其平均薪資為11萬5,883元，則其得請求如附表四所示資遣費2萬8,733元。　　

　⑷提撥勞退金部分：　

　①按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6％，勞退條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。又按依本條例第14條第1項至第2項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準，向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準。新進勞工申報提繳退休金，其工資尚未確定者，暫以同一工作等級勞工之工資，依月提繳分級表之標準申報，勞退條例施行細則第15條亦有明文。

　②查兩造自109年10月15日起成立僱傭契約，依附表三所載陳威華薪資，其自109年10月15日至110年4月13日之月薪、提繳工資級距、應提撥勞退金，係如附表五各欄所示，是吳宗憲於此期間應為陳威華提繳之勞退金為2萬4,861元（計算式如備註欄所示）。又吳宗憲於前開期間已為陳威華提繳1萬7,995元【（2,748元×17/31）＋（2,748元×6）＝1萬7,995元】，有陳威華勞退專戶明細可參（見原審卷一第96-97頁），則吳宗憲尚應補提繳6,866元（2萬4,861元－1萬7,995元＝6,866元）至陳威華之勞退專戶。　　　

　⑸非自願離職證明書部分：

　　按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。又按就業保險法所稱非自願離職，係指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第11條第3項亦有明定。兩造僱傭契約係由陳威華依勞基法第14條第1項第6款規定而終止，依上規定，陳威華請求吳宗憲開立非自願離職證明書，自屬有據。

　⒉綜上，陳威華請求吳宗憲給付薪資與加班費48萬6,159元、資遣費2萬8,733元共51萬4,892元，及提繳勞退金6,866元至其勞退金專戶，並開立非自願離職證明書，即屬有據；逾此所為請求，則屬無據。又原審僅判命吳宗憲給付陳威華薪資與加班費、資遣費共50萬9,923元，及提繳勞退金6,845元至其勞退金專戶，則吳宗憲應再給付陳威華4,969元（51萬4,892元－50萬9,923元＝4,969元）及提繳勞退金21元（6,866元－6,845元＝21元）至其勞退金專戶。　　

五、綜上所述，陳威華依附表一E欄所示請求權，請求診所給付51萬4,892元暨自起訴狀繕本送達翌日即110年7月14日（見原審卷一第64頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，及補提繳勞退金6,866元至其勞退金專戶，並開立非自願離職證明書，即屬正當，應予准許；逾此所為請求，非屬正當，不應准許。上開應准許金錢給付部分，原審僅判命吳宗憲應給付陳威華50萬9,923元本息，及補提繳勞退金6,845元至其勞退金專戶，尚有未足。陳威華附帶上訴意旨請求增加給付，為一部有理由，應予廢棄改判如主文第2項、第3項所示。其餘應准許部分，原審為吳宗憲敗訴之判決，核無不合。吳宗憲提起上訴，為無理由，應予駁回。至於上開不應准許部分，陳威華其餘請求，並非正當，原審判決陳威華敗訴及駁回假執行之聲請，經核於法並無不合，陳威華就此部分附帶上訴請求增加給付，為無理由，應駁回其此部分之附帶上訴。又本院判命被上訴人金錢給付部分，依勞動事件法第44條第1項、第2項規定，依職權宣告假執行，並定吳宗憲以相當金額供擔保得免假執行之諭知。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件吳宗憲上訴為無理由，陳威華附帶上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　7 　　日

                  勞動法庭

                        審判長法  官  邱  琦

                              法  官  張文毓

                              法  官  邱靜琪

正本係照原本作成。

陳威華不得上訴。

吳宗憲如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日

　　　　　　　　　　　　　    書記官  張淨卿

附表一：

附表二：

附表三：薪資及加班費

附表三之一：平日正常及延長工時工資

附表三之二：休息日延長工時工資

附表三之三：休假日延長工時工資

附表四：資遣費

附表五：勞退金