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113年度建上易字第7號

上  訴  人  潤鉅國際有限公司

法定代理人  李柏潤  

訴訟代理人  紀伊婷律師

            林欣樺  

被  上訴人  中裕營造股份有限公司

法定代理人  邱裕文  

訴訟代理人  陳麗玲律師

            徐楨智  

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國112年12月22日臺灣桃園地方法院111年度建字第96號第一審判決提起上訴，本院於114年8月12日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於駁回上訴人下列第二項請求部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣玖拾伍萬肆仟參佰肆拾元，及自民國一一一年八月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。

壹、程序方面：

　  按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審主張

　　被上訴人於施工期間另委請其代叫破碎機，而由其先墊付新臺幣（下同）1萬4,175元，故依民法第505條規定請求被上訴人如數給付，嗣於本院以同一基礎事實追加依同法第179條規定，為同一聲明之請求（見本院卷第124頁），核無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：被上訴人於民國110年間承攬業主新北市樹林區公所（下稱樹林區公所）所發包之「樹林區景觀萬坪公園景觀及遊憩設施改善工程」（下稱萬坪公園工程），並將其中關於「兒童遊具及體健設施工程」（下稱系爭工程）發包予伊承攬施作，兩造於同年1月18日以報價單確認如附表編號1至16所示項目連工帶料之總價為258萬2,685元（下稱報價單A），嗣被上訴人欲追加如附表編號17至19所示遊具，伊於同年4月26日提出報價單總價為39萬8,370元（下稱報價單B），被上訴人於同年9月8日始確認下單。又被上訴人於同年月11日曾委由伊租用破碎機至現場開挖整地以俾安裝遊具，伊已完成該工作，支出1萬4,175元，並補具報價單（下稱報價單D）向被上訴人請款。以上報價單A、B、D所示項目均已安裝及施作完畢，共計299萬5,230元，然被上訴人至111年4月15日止，僅給付142萬0,472元(被上訴人給付其他款項部分，與本件請求範圍無關，不予贅述)，尚欠157萬4,758元未付。被上訴人雖以伊遲延完工為由，主張以樹林區公所向被上訴人計罰之懲罰性違約金119萬5,125元為抵銷，然兩造間本未約定以110年8月30日為完工期限，縱有約定，亦係因報價單A內進口遊具部分之船期延誤、被上訴人未依圖說交付符合安全距離之場地，且未事先開挖基礎，致無從安裝遊具、就報價單B部分又太晚下單等不可歸責於伊之因素造成遲延，伊無須負任何遲延損害賠償責任，自無從抵銷。是除原審判命被上訴人應給付伊36萬5,458元本息，未據被上訴人聲明不服部分外，爰依民法第505條規定請求被上訴人應再給付120萬9,300元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。另於本院追加依民法第179條規定，就其中1萬4,175元部分（即報價單D）為同一聲明之請求。

二、被上訴人則以：不爭執就報價單A、B部分尚有119萬5,125元未付（原為156萬0,583元，原審判決後，伊已按原審判決主文第1項給付36萬5,458元本息予上訴人，故僅餘119萬5,125元），然依兩造所合意之竣工期限為110年8月30日，上訴人卻遲未向國外廠商訂貨、到港後又遲不安排人員進場安裝、至110年9月13日仍未能完成現場放樣，於同年11月9日始完工，伊因而受有遭樹林區公所計罰懲罰性違約金119萬5,125元之損害，自得向上訴人請求賠償，並以此債權與上開工程款債權為抵銷。就報價單D部分，伊並無委由上訴人施作開挖整地，亦否認上訴人有租用破碎機進行開挖整地之事實，上訴人依報價單D或不當得利規定請求伊給付1萬4,175元自屬無據等語，以資抗辯。

三、上訴人於原審聲明：被上訴人應給付上訴人157萬4,758元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人應給付上訴人36萬5,458元本息，並為准、免假執行之宣告，另駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開第2項請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人120萬9,300元，及自111年8月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行【被上訴人就原審判決其敗訴部分，未據不服，非本院審理範圍，不予贅述】。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第468至470頁，並依爭點論述修正及刪減文句）：

　㈠被上訴人於110年間承攬樹林區公所發包之萬坪公園工程，並將其中關於「兒童遊具及體健設施工程」部分（含附表編號1至19所示遊具之採購及安裝）轉包予上訴人承攬施作。

　㈡上訴人分別於110年1月16日、同年4月26日出具報價單A、B（共載19項，即分別為附表編號1至16、17至19）予被上訴人，報價金額分別為258萬2,685元及39萬8,370元，合計298萬1,055元。

　㈢被上訴人於111年4月15日前，就前開款項共已支付142萬0,472元予被上訴人（各次付款日期、付款方式及付款金額詳如原審判決附表一、二所載），另於原審判決後，再按原審判決主文第1項給付39萬0,890元（含本金36萬5,458元及該部分法定遲延利息）予上訴人(見本院卷第154頁)。故就報價單A、B部分，尚有119萬5,125元未付。

　㈣萬坪公園工程於110年11月9日竣工。

　㈤被上訴人因萬坪公園工程遲延完工，經樹林區公所以110年11月11日新北樹經字第1102531159號函知：「主旨：…因施工逾期違反合約約定內容，扣罰懲罰性違約金119萬5,125元…二、查本案共逾期75日，依上述合約約定內容每日以未完成部分（金額531萬1,521元）千分之3（即1萬5,935元）計罰懲罰性違約金，金額總計為119萬5,125元。…」等語。

　㈥報價單A部分（即附表編號1至16）所示工程，上訴人於110年10月19日全數安裝完成。　

　㈦報價單B部分（即附表編號17至19）所示工程，上訴人於110年10月26日安裝完成。

　㈧萬坪公園工程係一次驗收，非分段驗收，最後驗收完成日為110年11月9日。　　

五、本件爭點：

　㈠報價單A、B部分：

　1.兩造就系爭工程有無約定履行期限？上訴人是否應於110年8月30日前竣工？

　2.上訴人有無逾期完工及日數為何？原因是否可歸責於其？

　3.被上訴人以其遭樹林區公所計罰之違約金119萬5,125元為其所受遲延損害，而以此為抵銷抗辯，有無理由？

　㈡報價單D部分：

　1.兩造有無就報價單D內容成立意思合致？

　2.如無合致，上訴人另依民法第179條規定請求被上訴人返還此部分所受不當得利，是否有據？

六、報價單A、B部分：

　㈠按稱承攬者，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。上訴人主張兩造先後以報價單A、B，約定由伊承攬如附表編號1至16、17至19所示遊具之採購及安裝，伊已全數完成，被上訴人則已陸續給付142萬0,472元、36萬5,458元，尚有119萬5,125元未付等情，為兩造所不爭執（前揭不爭執事項㈡㈢），堪可信實。

　㈡次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項亦有明定。查被上訴人對上訴人負有給付119萬5,125元之金錢債務，業經本院認定如前。被上訴人抗辯其對上訴人有逾期完工之遲延損害賠償債權119萬5,125元，得與之互為抵銷，則為上訴人所否認，茲查：　

　1.兩造約定系爭工程之履行期限為110年8月30日：　　　

　⑴報價單A、B內未載有履行期之明確約定，僅記載「歐洲製需備貨時間約海運120天（90-120天）」等文字，固有該兩紙報價單可稽（分見原審卷㈠91、39頁）。惟依證人即被上訴人之經理甲○○於原審時證稱：其有於110年5月12日依照上訴人法定代理人李柏潤提供之遊具分析表（見原審卷㈠第271頁），另按伊與李柏潤協議好的時間點填入表格中的「交付欄」及「安裝完成日期欄」，將改好的檔案傳給李柏潤，就如原審卷㈠第205頁所示（下稱系爭遊具分析表）。伊傳給李柏潤後，他沒有表示任何反對，且伊在電話中有跟李柏潤提到會依照這個時間點跟業主申請竣工時間調整，也有跟李柏潤約在桃園市經國路的7-11現場討論竣工時間跟到貨時間。就是因為跟李柏潤確認好上開完工日期（按上載「交付日」為110年8月20日、「安裝完成日期」則為同年月30日），所以被上訴人後來才向樹林區公所申請自110年5月31日起停工至同年8月20日復工等情（見原審卷㈠第360至361頁），核與樹林區公所函復原審法院之工程停工報告表記載相符（見原審卷㈡第11頁），且證人甲○○當庭提出其手機供原審法院勘驗，可見其確有於110年5月12日傳送檔名為「遊具分析.pdf」之檔案予李柏潤（見原審卷㈠第235頁），且李柏潤並無表示任何反對；李柏潤當庭檢視後，亦證述該檔案即為系爭遊具分析表無訛（見原審卷㈠第349至350頁）。堪認被上訴人抗辯兩造已於110年5月12日協議報價單A、B所示遊具應於同年8月30日前安裝完成等情，應可採信。

　⑵證人李柏潤雖證稱：甲○○傳系爭遊具分析表給伊時，請伊按照該表所載的安裝完成日期完工，當下伊沒有回應；伊還在跟採購討論是否能按該表上所示日期完成，採購表示因為疫情因素無法承諾，所以這段時間伊沒有答應，但也沒有跟甲○○討論處理的方法。伊有在電話中跟甲○○說無法如期提交，但甲○○說這是跟公所約好的日期等語（見原審卷㈠第349、350、353頁），然查，被上訴人與樹林區公所間原定竣工日期為110年5月31日，而至同年月10日時，被上訴人因國外遊具尚未到貨，顯已不及如期完工，甲○○遂請求上訴人提供相關採購資料以俾向樹林區公所申請停工等情，乃為證人李柏潤所證述（見原審卷㈠第356至357頁），可知甲○○如何決定復工日期，係以上訴人之遊具何時到場為斷。故倘非李柏潤有表示可於110年8月30日前完工，甲○○應不會無端向樹林區公所申請於同年月20日復工、同年月30日完工，證人甲○○前揭證詞，應屬可信。況承諾不以明示為限，依要約受領人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承諾之意思者，亦得認有默示之承諾。查甲○○於提出系爭遊具分析表時，已明確告知李柏潤請其依照上載「安裝完成日期」110年8月30日前完工等情，業經證人李柏潤證述無誤（見原審卷㈠第349、355頁），是依一般合理期待，倘李柏潤當時尚無法確認交期而不願承諾，理當將此重要事實告知甲○○，並保留回覆所需時間，或直接告知甲○○本件無法承諾履行期，以俾釐清自身履約責任，然觀諸甲○○於110年5月12日、同年月25日先後傳送系爭遊具分析表予李柏潤時，其均無表示任何異議，有該等LINE對話紀錄可稽（見原審卷㈠第235、237頁），李柏潤復自承其於這段時間都沒有跟甲○○討論處理的方法，已如前述，顯見甲○○客觀上實無從知悉上訴人就其提出之完工日期有履行上之困難；又參以甲○○於110年5月25日與訴外人即上訴人之採購人員林欣樺討論交貨延遲聲明書之內容時，針對其中記載「預估2021年8月中抵達」，林欣樺亦無反對，尚詢問甲○○「要怎麼改，可以幫我寫上嗎？我請小姐下午改」等語，有該則對話紀錄可考（見同上卷第387頁），益徵被上訴人因此認定上訴人已為承諾，核與常情無違。依上說明，即使李柏潤就系爭遊具分析表所載完工日期未為明示承諾，至少亦應構成默示承諾。則縱使李柏潤之後有再片面向甲○○為反對之表示，亦已無從推翻前開意思合致。

　⑶又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。上訴人雖再以報價單A、B內載有「1.確認蓋章回簽，訂金30%（現金）確立訂單成立」等文字（見原審卷㈠第91、39頁），及被上訴人係於110年5月21日給付報價單A之定金、報價單B之定金係於完工後始行給付等情，主張報價單A之完工日應為110年9月17日（即110年5月21日加計海運期間120天）、報價單B部分則無約定交期云云。惟觀諸前開約定係載於「付款方式」欄，而報價單A、B中「確認事項」欄第1點則另定為「本訂購單於雙方簽章後生效，視同正式合約」，前後已有不一；再依上訴人於被上訴人交付報價單A之定金前之110年4月9日、同年月20日即分別向波蘭遊具廠商Buglo公司、法國遊具廠商Proludic公司訂購遊具（即附表編號1至3、6至12），甚且在被上訴人尚未交付報價單B之任何款項前即已將該部分遊具安裝完畢等情，乃為上訴人所自認，並有其與Buglo公司、Proludic公司間之電子郵件可考（見本院卷第188至189、191頁），更可見被上訴人有無支付定金，並不影響契約之成立，自無以交付定金之日起算履行期間之理。況依前所述，兩造既於110年5月12日另行合意應於同年8月30日前完成遊具之安裝，自已發生以此取代原先契約約定之效力。上訴人猶以原先報價單所載內容，主張報價單A之完工日應為110年9月17日、報價單B部分則無約定交期云云，顯不足取。

　2.兩造以報價單A、B約定應施作項目為附表編號1至19，其中關於報價單A部分，上訴人主張其係於110年6月5日前先完成臺灣產地遊具之安裝（包括附表編號4至5、13至16）、於同年10月5日完成部分波蘭產地遊具之安裝（包括附表編號2、6至7、9至10）、於同年10月19日完成法國產地（包括附表編號1、3、8）及其餘波蘭產地遊具（包括附表編號11、12）之安裝；報價單B部分，則係於同年10月26日一併完成安裝（包括附表編號17至19）等情，為被上訴人所不爭執（見本院卷第382、239頁），堪信為真。又萬坪公園工程係一次驗收，非分段驗收，亦如前述（前揭不爭執事項㈧），故應以最終完成日期即110年10月26日為完工日之認定，準此，被上訴人抗辯上訴人有遲延完工之事實，應屬可採。

　3.惟按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第230條定有明文。至有無不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責。本件上訴人主張其於110年10月26日完工，係因報價單A內進口遊具部分之船期延誤、被上訴人未依圖說交付符合安全距離之場地，且未事先開挖基礎，致無從安裝遊具、就報價單B部分又太晚下單等不可歸責於其之事由所致，故其應不負任何遲延責任等語，為被上訴人所否認，茲查：

　⑴船期延誤問題：

　①上訴人係於110年4月9日、同年月20日分別向波蘭遊具廠商Buglo公司、法國遊具廠商Proludic公司下單，有前揭電子郵件可憑。其中法國遊具原定於110年8月9日到港，嗣因船班進度遲延，一再遞延到港日期，實際於同年9月29日報關，110年10月4日經海關放行等情，有Proludic公司110年6月16日、同年月21日、同年7月7日、同年月8日、同年月9日、同年8月10日、同年月19日、同年月30日、同年9月6日、同年月10日回覆上訴人之電子郵件及進口報單可稽（分見本院卷第420、419、418、417、413、412、410頁、第145至146頁），足認船期確有延誤。

　②又觀諸上開110年8月30日、同年9月6日、同年月10日電子郵件中，Proludic公司均載明船期延後之原因係港口擁堵（即port congestion），並參以新冠疫情於108年底爆發以來，於109年初迅速擴散至世界多國，引起全球性瘟疫，至110年間達到高峰，多國採取鎖國政策封阻航運及受勞動力短缺影響，主要港口因此擁堵，影響規模史上少見，此乃公眾週知之事實，另有上訴人提出之新聞報導1則為證（見原審卷㈠第25頁），堪認上訴人與被上訴人議定履約期限時，對此異常之延誤原因應屬難以預期，則其主張上開船期延誤乃屬不可歸責事由，即非無據。

　③依上開法國遊具原定110年8月9日到港，然因新冠肺炎疫情造成之港口擁堵，遲至同年9月29日到港、同年10月4日始經海關放行，已如前述，則上訴人於同年月5日將該批遊具送抵現場，並未逾合理陸上運送期間。再加計遊具安裝所需天數，參考上訴人於110年5月10日自行提出之遊具進度表（應為上訴人於原審112年9月7日民事準備理由㈣狀內所稱之「台製方案」）內所載，上開法國遊具之安裝工期各為5、6、2日（見原審卷㈠第271頁之項次1、3、8），以最長日期即6日計算，則上訴人至遲應於110年10月10日前安裝完成。因此，自預定竣工日翌日即110年8月31日起至同年10月10日間之遲延，應認屬不可歸責於上訴人。上訴人就此期間所生之遲延損害，即不須負遲延責任。

　④被上訴人固又抗辯：報價單A於110年1月18日即已經兩造意思合致而成立，上訴人卻遲未下單，始造成遲延完工云云，惟查，被上訴人雖於110年1月18日回簽報價單A，契約視為成立，然上訴人主張被上訴人回簽後，尚須提交遊具送審資料予樹林區公所，上訴人待通知送審通過始會向國外廠商下單等情，核與證人甲○○證述：伊確認報價單沒有問題後，就會由上訴人提供送審資料給伊交給業主送審，通過後才會開始給付訂金，並安排安裝一情大致相符（見原審卷㈠第365頁），且有李柏潤於110年2月8日主動詢問被上訴人人員蕭靜華稱「送審沒問題要趕快跟我們說喔！因為歐洲交期比較長」之LINE對話紀錄足憑（見同上卷第283頁），堪信屬實，自無從認上訴人未於110年1月18日報價單A成立後旋即下訂，有何可歸責情事。且兩造於110年5月12日重行約定應於同年8月30日前完工時，上訴人業已下單，以原定到港日期為110年8月9日，即使加計陸上運送及上述安裝所需日數，亦不致逾越完工期限，可知上訴人於同年4月20日始向Proludic公司下單，並非構成本件遲延完工之原因。被上訴人此部分抗辯，要不足採。

　⑤至報價單A部分內關於波蘭產地之遊具部分，均在110年8月30日即已報關並於同日放行，有進口報單可稽（見本院卷第137至138頁），是依上開結論，此部分船期有無延誤，對於本件遲延日數之認定即無影響；報價單B之遊具則均為台製（兩造於110年9月8日合意改為台製），亦無船期延誤問題，併此敘明。

　⑵被上訴人未依圖說交付符合安全距離之場地、及開挖基礎問題：

　　上訴人主張系爭工程之場地，遲至110年9月間仍有與設計圖說不符、未完成基礎開挖等問題，致其無法按圖施作等語，雖據證人即上訴人之工務人員林孟翰於本院證述：其於110年9月初某日到現場看到預計安裝遊具之遊戲場內，還沒有放樣及挖基礎，鋪面就已經完成，故其跟被上訴人的員工阿傑（即乙○○）說這樣沒辦法安裝，乙○○允諾他會把礫石即鋪面清掉。其在同年月3日又去現場，但當天礫石只有部分被推到邊邊，仍會影響遊具安裝，乙○○說他會再挖洞，並請其幫忙放基礎點位，其當天只先用尺丈量，後來又去現場再以儀器測量，結果確定現場尺寸與原圖說有差異（詳如本院卷第49頁CAD圖所示），導致遊具依照圖說放樣後，遊具與場地邊界間安全距離會不夠。過幾天其又去現場，甲○○要其以CAD圖上左邊邊界為界，以法定安全距離的要求安裝遊具，讓安全區域凸出去右邊步道，被上訴人再去修改步道的位置，同日下午被上訴人法定代表人亦到現場，指示其按照原圖說的位置放，並承諾他會依照狀況修改兩邊的設施，其又重新放樣，到此為止安全距離的問題就解決了。但後續還有基礎挖洞的問題，正常來說，被上訴人要先放樣，包括遊具要埋入的洞要先挖出來，上訴人就會進場，會做更細部的放樣，固定設施柱腳的位置，被上訴人做的放樣是先用怪手去挖，待其細部放樣完成後，如果發現被上訴人挖的基礎偏心，要做修改，就會通知被上訴人再次修正，設施安裝完後就會由被上訴人灌漿。承前所述，其於甲○○及被上訴人法定代理人指示後，當天就完成放樣，過幾天，在9月18日被上訴人完成鋪面移除，且當天怪手就進行挖洞，9月18日當天就挖完了等情綦詳（見本院卷第265至266、313頁）。惟依證人林孟翰前揭證詞可知，上訴人所主張現場與圖說尺寸不符致遊具與場地邊界間安全距離不足，及未先完成基礎開挖（含已先設鋪面）等足以影響遊具安裝之障礙，至遲均於110年9月18日前，即已由被上訴人改善完畢。而依上訴人所自陳，法國遊具係於110年10月5日到場（見本院卷第132、133頁），報價單B之遊具則係至同年月10日到場，可見該等遊具到場時，場地已可供安裝無虞，則上訴人未能如期安裝完成，顯與前開場地問題無涉，自無從以此主張扣除遲延日數。又現場雖共有4個場地，證人林孟翰前開所述僅係針對編號1之遊戲場而言，然就其他場地之安全距離問題，被上訴人已告知解決方案同編號1，此亦據證人乙○○、甲○○於本院證述明確（分見本院卷第317至318、324至325頁），即不足以構成上訴人無法安裝遊具之理由；至於基礎開挖部分，上訴人主張其他場地是陸續完成，惟其並未證明有因被上訴人未配合開挖，而超過各該遊具預定安裝天數之情形。從而，上訴人主張其係因上開事由而遲延完工，即無可採。

　⑶報價單B何時成立問題：

　　查，被上訴人於110年1月18日與上訴人就報價單A達成合致後，又追加如附表編號17至19所示遊具安裝工作，由上訴人於同年4月26日提出報價單B等情，為兩造所不爭執，並有該報價單可稽（見原審卷㈠第39頁），堪信為真實。上訴人雖主張被上訴人始終未就該報價單回簽，亦未通知送審通過及支付定金，至110年9月8日始因上訴人發現後主動提醒，故兩造就此部分並未約定完工日期云云，惟依前所述，兩造於110年5月12日以系爭遊具分析表合意應於同年8月30日前完成之項目即包含報價單B所載之附表編號17至19在內，上訴人於同年5月10日自行提出予被上訴人之遊具進度表中，亦載有該3項遊具（見原審卷㈠第271頁），顯見縱使被上訴人未回簽報價單B或通知送審通過，上訴人亦明知被上訴人確有訂購該等遊具之真意，且知悉應於110年8月30日完成，此另由上訴人之採購人員於同年9月8日以LINE通知甲○○時係傳送報價單A翻拍照面，自行表示「少了1.擺盪大索2.小轉杯3.搖滾盤」等語，並主動提出「補救方案」（見原審卷㈠第41頁），益見其明。至上訴人另提出110年5月21日其向被上訴人表示「另外萬坪的回簽單要麻煩，不然下週就要進場了」之LINE對話紀錄1則（見本院卷第447頁），主張被上訴人確實未就報價單B回簽確認，然對照前後文可知該回簽單應係針對其他工項而言，否則以報價單B原先預定為外國遊具，於斯時均尚未採購，自不可能於隔週進場，是該對話紀錄仍無從推翻本院所為前揭認定。基上，兩造既已約定報價單B之遊具應於110年8月30日前完成安裝，則即使上訴人之採購人員因未收到被上訴人回簽之報價單B而未著手採購，亦應歸因於上訴人內部溝通不足，上訴人執此主張其未如期完成乃因被上訴人遲至110年9月8日始確認下單，不可歸責於其云云，要無足取。

　⑷綜上所述，兩造約定系爭工程之履行期限為110年8月30日，上訴人於同年10月26日始全部完成，惟自110年8月31日起至同年10月10日間，係因不可預期之船期延誤，造成上訴人無法施作，乃不可歸責於上訴人，上訴人就此部分遲延期間即不應負遲延責任；至110年10月11日起至同年月26日期間（共16日）之遲延，上訴人未能證明係因不可歸責於其之事由所致，則被上訴人依民法第231條規定請求上訴人賠償因該部分遲延而生之損害，即屬有據。

　4.損害金額及行使抵銷之結果：

　⑴按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第231條第1項定有明文。本件被上訴人抗辯其因上訴人給付遲延，而遭樹林區公所依約計罰逾期違約金119萬5,125元等語，乃提出樹林區公所110年11月11日新北樹經字第1102531159號函為證（見原審卷㈠第171至172頁）。

　⑵觀諸該函說明載為「查本案共逾期75日，依上述合約約定內容每日以未完成部分（金額531萬1,521元）千分之三（即1萬5,935元）計罰懲罰性違約金，金額總計為119萬5,125元。」，另參照樹林區公所與被上訴人約定之竣工日期為110年8月27日、樹林區公所認定本件實際竣工日期為110年11月9日，有樹林區公所111年2月21日出具之工程結算驗收證明書可考（見原審卷㈠第173頁），可知樹林區公所認定本件逾期75日，係以110年8月27日計至同年11月9日（共75日）為其理由。而本件兩造約定之完工日期為110年8月30日、上訴人實際完工日期為同年10月26日，均已經本院認定如前，故關於110年8月27日至同年月30日、及110年10月27日至同年11月9日部分之遲延責任，即與上訴人無關，不應列入計算。

　⑶至被上訴人辯稱萬坪公園工程除其另轉包予上訴人之系爭工程外，其餘工項於110年5月31日停工前均已完成一節，核與施工日誌記載相符（見原審卷㈡），且樹林區公所110年10月26日會議中指示尚應完成內容，亦僅有遊具組立及後續之基礎澆置、場地復原暨遊戲場檢驗等與遊具安裝相關項目，有該會議紀錄可考（見本院卷第283頁），上訴人復自陳其負責之遊具工程，是在被上訴人進度表的最後處理等語（見原審卷㈠第189頁），足徵被上訴人前揭抗辯非虛。是以，被上訴人抗辯110年10月11日至同年10月26日間，其遭計罰之未完成部分工程（金額531萬1,521元）均與上訴人應安裝之遊具相關，洵堪採信，則被上訴人於上開期間遭樹林區公所計罰之金額，即與上訴人未能依約安裝遊具之行為間，具有相當因果關係，被上訴人以此期間之違約金數額，認作其因上訴人遲延而生之損害，並無不合。上訴人僅憑樹林區公所非其契約相對人為由，主張該等罰款與其無關云云，委不足採。

　⑷準此，則本件被上訴人對上訴人可得請求之遲延損害賠償金額，應為25萬4,960元（計算式：1萬5,935元×16日＝25萬4,960元）。被上訴人於此範圍內主張與上訴人本件請求相互抵銷，為有理由；逾此範圍之抵銷抗辯，則為無據。又兩造均陳明本院如准予抵銷，同意先行抵銷債權本金，並依序抵銷報價單A、B、D之工程款債權（見本院卷第200頁），故本件被上訴人以上開25萬4,960元，與報價單A、B之剩餘工程款119萬5,125元抵銷後，上訴人就報價單A、B，可得對被上訴人請求之工程款債權僅餘94萬0,165元（計算式：119萬5,125元－25萬4,960元＝94萬0,165元）；報價單D之工程款債權（詳參下述）則無從再為抵銷。

七、報價單D部分：

　  查上訴人主張被上訴人於110年9月11日曾委由李柏潤代叫破碎機至現場整地以俾安裝遊具，其為此支出破碎機費用1萬4,175元乙節，業經證人林孟翰於本院證述：李柏潤有跟伊提過其他3個場地（即編號1以外）是他自己叫怪手去挖洞，因為被上訴人說他們沒有空，伊在上次開庭前有親自打電話給這位怪手司機黃志銘確認他是否有去現場挖洞，他說有。這位師傅是上訴人配合好幾年的師傅，所以可以知道應該是李柏潤叫的沒錯等語明確（見本院卷第313至314頁），並有上訴人提出黃志銘事後以LINE傳送110年9月11日出工時所拍攝之現場照片6張為證（見本院卷第139頁）；另參證人甲○○亦於本院審理中證稱：（圖說上所有遊具基礎挖洞都是被上訴人做的嗎？）其印象中有一次，被上訴人要配合上訴人去挖洞時候，上訴人無法指出基礎點位，因為被上訴人在此之前已經排了很多次怪手，但都徒勞無功，所以測量好以後，有一次上訴人就自己主動找怪手來開挖，後續都是被上訴人派怪手去挖等情（見本院卷第325頁），足認李柏潤曾叫破碎機（即怪手）至現場開挖基礎無誤。至上訴人是否係受被上訴人委託施作上開整地開挖工作一節，徵諸報價單A、B之報價注意事項第3點均載明「此報價不包含項目，整地、開挖、混凝土、現場檢驗。」等語（見原審卷㈠第91、39頁），可知上訴人不負整地、開挖義務，故倘非被上訴人曾指示委由上訴人施作，上訴人理當無自行代叫破碎機進行整地之必要，由此堪信上訴人上開主張為真。而證人甲○○雖證稱是上訴人無法指出基礎點位，方才自行找怪手開挖整地如上，然綜觀報價單內容，並無規範放樣為上訴人義務之文字，且以系爭工程係由被上訴人提供圖說予上訴人施作，難認被上訴人有何不能自行找出基礎點位進行放樣之困難，尚無從遽信上訴人有因此即須自行支出租用破碎機費用，施作非其契約責任範圍事項之必要。綜衡上情，此節應以上訴人之主張為可信，是以上訴人依兩造間之口頭合意，請求被上訴人應給付其施作上開整地開挖支出租用破碎機1日租金7,500元及1趟運費6,000元，合計1萬4,175元（含稅），即有理由，金額核亦相當（見原審卷㈠第61頁），應予准許。又上訴人依契約關係為請求，既有理由，則其於本院另追加依不當得利法律關係為同一聲明之請求，本院即毋庸審酌。

八、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查兩造就報價單A、B部分，已約定於驗收完成時應付清全部款項，就報價單D部分則未約定付款期限，是以上訴人併請求自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即111年8月13日（見原審卷㈠第73頁之送達證書）起至清償日止之法定遲延利息，核無不合，應予准許。

九、綜上所述，上訴人依兩造間成立之報價單A、B、D契約關係，請求被上訴人再給付95萬4,340元（94萬0,165元＋1萬4,175元＝95萬4,340元），及自111年8月13日起至清償日止按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。本件所命被上訴人應給付部分，未逾150萬元，被上訴人不得上訴第三審，本院判決後已告確定，原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，原判決此部分仍應予以維持。至於上訴人之其餘請求不應准許部分，原審敗訴上訴人之理由，雖然與本院不同，但結論並無二致，亦應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　9　　月　　30　　日

　　　　　　　　　工程法庭

　　　　　　　　　　　審判長法　官　陳慧萍

　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳杰正

　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳若萍

正本係照原本作成。

不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　30　　日

　　　　　　　　　　　　　　書記官　林昀毅

附表：